2000 00132 01 · Tribunal de Bogotá

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REF: Ordinario de ANA CECILIA BARERO VIZCAYNO contra RAFAEL ARIZA ARIZA. Proyecto discutido y aprobado en sesi�n de 16-II- 2005. Radicaci�n 2000 00132 01 _____________________________________ Desata el Tribunal, en virtud a que el tr�mite que le es propio a la instancia se ha surtido correctamente, el recurso de apelaci�n interpuesto contra la sentencia de veintisiete de agosto de dos mil cuatro, proferida por el se�or Juez Veinticinco Civil del Circuito de Bogot�.

ANTECEDENTES A. La pretensi�n En libelo incoativo de la presente acci�n Ana Cecilia Barrera Vizcayno, por conducto de gestor especialmente designado, llam� al proceso en calidad de demandados a Rafael Ariza Ariza, Jorge Octavio Ariza Mar�n y Pedro Nel Ariza Mar�n, para que previa su citaci�n y audiencia se declare que el acto contenido en la escritura p�blica No. 001196 corrida el 12 de mayo de 1999 en la Notaria Treinta de Bogot�, por medio de la cual, el se�or Rafael Ariza Ariza vendi� el inmueble ubicado en la Diagonal 88 B No. 85-63, lote No. 2, manzana 2 de esta ciudad a sus hijos Jorge Octavio Ariza Mar�n y Pedro Nel Ariza Mar�n, y en forma consecuente, se declare que dicho negocio jur�dico es inexistente y por tanto carece de validez, por lo que el bien contin�a dentro del patrimonio del se�or Rafael Ariza Ariza.

Solicit� se ordene al Registrador de Instrumentos P�blicos la cancelaci�n de la anotaci�n correspondiente a la venta simulada en el folio de matr�cula inmobiliaria No. 50C-592075. B. Los hechos Se afirm�, para sustentar las pretensiones, que la demandante celebr� contrato de mutuo con el demandado Rafael Ariza Ariza por la suma de $26.463.835, pero vencido el plazo el deudor no pag� el capital ni los intereses, los que se liquidaron en la cantidad de $11.745.464, acord�ndose un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligaci�n. Las cantidades a cuyo pago se oblig� el se�or Ariza se incorporaron en los pagar�s Nos. 5111413 con vencimiento 20 de marzo de 1999 y 5111414.

En contra del se�or Ariza Ariza se adelantan dos procesos ejecutivos, uno de los cuales cursa ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogot� y el otro ante el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de esta ciudad. En el primero de los procesos se decret� la medida de embargo de los remanentes de la actuaci�n que se adelanta ante el Juzgado Veintiuno Civil Municipal, en el que se orden� el embargo del inmueble al que se ha hecho referencia. Ante el vencimiento del plazo pactado para el pago, la se�ora Ana Cecilia Barrero present� demanda ejecutiva, cuyo conocimiento correspondi� al Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogot�, y se solicit� el embargo del inmueble y el embargo de los remanentes del proceso adelantado en el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de esta capital.

Los procesos tramitados en los Juzgados Cuarto Civil del Circuito y Veintiuno Civil Municipal de Bogot�, se declararon terminados el primero por auto de 21 de junio de 1999 por pago de la obligaci�n y el segundo por auto de 19 de mayo de 1999, lo que hac�a imposible embargar el inmueble por aparece con medida cautelar, ni tampoco pod�an embargarse los remanentes por la terminaci�n del proceso con anterioridad a la presentaci�n de la demanda ejecutiva de la se�ora Barrero Vizcayno. Actuando de mala fe, el demandado Rafael Ariza reclam� el oficio de desembargo del bien y lo present� al mismo tiempo que con la escritura p�blica de compraventa No. 11096 de fecha 12 de mayo de 1999, ante la Notar�a Treinta del C�rculo de Bogot�, habi�ndose protocolizado la compraventa celebrada con sus hijos, burlando as� a los acreedores.

En el mencionado instrumento se estipul� como precio la suma de $20.500.000, de la cual $500.000 se declararon recibidos y el saldo se pact� que se pagar�a haci�ndose cargo de la hipoteca existente a favor de Credifenalco, constituida mediante la escritura p�blica No. 0186 de 27 de enero de 1997 de la Notar�a Treinta de Bogot�. Para la �poca de celebraci�n del convenio, el precio comercial del inmueble era superior al que fuera pactado en la compraventa, siendo que el valor catastral era de $19.550.000 C. La actuaci�n procesal La demanda fue admitida mediante auto de 18 de febrero de 2000 y de ella se dispuso dar traslado al sujeto pasivo de la acci�n. El demandado Rafael Ariza Ariza recibi� la notificaci�n ordenada en diligencia de 22 de noviembre de 2000 (f. 50).

Al comparecer al proceso por intermedio de gestor judicial y sin proponer excepciones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos desestim� la mayor parte y se atuvo a lo que se llegare a probar dentro del proceso, respecto a los dem�s. A los demandados Jorge Octavio Ariza Mar�n y Pedro Nel Ariza Mar�n, previo emplazamiento, se les design� curador ad litem para su representaci�n en el juicio, quien se notific� personalmente del auto de admisi�n de la demanda, el 7 de febrero de 2002 (f. 81 c. 1), sin que en la contestaci�n al libelo, planteara excepciones.

Cumplida la audiencia a que alude el art�culo 101 del C�digo de Procedimiento Civil, se dio apertura a la etapa de pruebas, decret�ndose las solicitadas por los extremos. En la sentencia que pusiera fin al litigio, luego de precluida la fase probatoria y la de alegaciones, el juez del conocimiento declar� simulado el contrato de compraventa recogido en la escritura p�blica No. 1196, otorgada en la Notar�a Treinta del C�rculo de Bogot� el 12 de mayo de 1999, celebrado entre los demandados Rafael Ariza Ariza como vendedor y Pedro Nel Ariza Mar�n y Jorge Octavio Ariza Mar�n, respecto del inmueble objeto de las pretensiones.

En consecuencia, orden� la cancelaci�n tanto del anotado instrumento p�blico como del registro que de ella se efectu� en la matr�cula inmobiliaria y adem�s dispuso librar comunicaci�n al Notario Treinta de la ciudad para que procediera en la forma indicada en los art�culos 52 y 53 del Decreto 960 de 1970. Finalmente, conden� a los demandados al pago de las costas del proceso.

El gestor judicial del demandado Rafael Ariza Ariza censur� esa determinaci�n, por las razones que m�s adelante ser�n precisadas. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Es inocultable que los presupuestos jur�dico-procesales que reclama la codificaci�n adjetiva para la correcta conformaci�n del litigio se establecieron a plenitud, por lo que la resoluci�n a adoptarse deb�a ser necesariamente de m�rito. 2.

De manera delantera es necesario anotar que no obstante la representaci�n en el juicio por curador ad litem de los demandados Pedro Nel Ariza Mar�n y Jorge Octavio Ariza Mar�n, la sentencia proferida carece del grado jurisdiccional de consulta, que efectivamente no fuera dispuesto por el juez del conocimiento. Fundamenta la anterior aserci�n reside en la circunstancia de haber actuado en el proceso los demandados que se citan, pues a la audiencia a la que refiere el art�culo 101 del C�digo de Procedimiento Civil, acudi� adem�s del demandado Rafael Ariza Ariza, el tambi�n llamado a juicio Pedro Nel Ariza Mar�n (f. 85 c. 1) y a la audiencia de interrogatorio de parte acudieron los demandados Pedro Nel Ariza Mar�n y Jorge Octavio Ariza Mar�n (fs. 113-119 c. 1).

Luego, debe concluirse que los demandados a que se hace menci�n, en virtud de lo dispuesto por el art�culo 62 del C�digo de Procedimiento Civil, tomaron el proceso en el estado en que �ste se encontraba al momento de su intervenci�n, y desde ese instante desplaz� al curador para el litigio, enter�ndose adem�s, de todas las actuaciones surtidas.

Debe tenerse en cuenta que al tenor de lo mandado por el art�culo 46 del estatuto procesal, el curador ad-litem actuar� hasta cuando concurra la parte a quien representa o un representante de �sta. Lo anterior es coherente con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia: �3. En efecto, la circunstancia de que la demandada hubiera acudido a la diligencia de conciliaci�n de lo cual hay certeza, hac�a aplicable de manera insoslayable el art�culo 46 del C. de Procedimiento Civil, conforme al cual el curador ad-litem act�a en el proceso hasta cuando concurra a �l la persona a quien representa, o un representante de �sta; a su turno, esta circunstancia tornaba inaplicable el grado de consulta que se orden� conforme al art�culo 386 del mismo estatuto procesal, en cuanto supone un requisito esencial que aqu� ya no se cumpl�a. En efecto, la consulta de la sentencia adversa a la parte representada por curador ad-litem careci� en el presente caso de esta condici�n esencial, en cuanto la concurrencia de la representada extingui� la facultad de representaci�n judicial de la curadora, por claro ministerio de la ley �. Como se observa, basta la concurrencia de quien se encuentra representado por curador ad-litem al proceso para que cese la actuaci�n adelantada por el auxiliar de la justicia, quien se ve desplazado por el sujeto que se benefici� con esa actuaci�n, tom�ndola en el estado en que se encuentre.

En consecuencia, desaparecieron, por la comparecencia de los demandados Jorge Octavio Ariza Mar�n y Pedro Nel Ariza Mar�n, las razones legales para someter la sentencia al tr�mite de la consulta. 3. En lo que dice relaci�n con la acci�n que se intenta es preciso notar como el art�culo 2491 del C�digo Civil deja al alcance de los acreedores una serie de acciones especiales, dirigidas a lograr la anulaci�n de los actos de su deudor realizados en fraude a sus derechos y en su perjuicio.

Dispone el art�culo que en lo atinente a los actos ejecutados antes de la cesi�n de bienes o de la apertura del concurso: �1. Los acreedores tendr�n derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero�.

Son igualmente rescindibles, a t�rminos de la disposici�n, los actos y contratos no comprendidos en el numeral precedente, �incluso las remisiones y pactos de liberaci�n a t�tulo gratuito�, prob�ndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. Estas acciones �previene in fine el art�culo- expiran en un a�o, contado desde la fecha del acto o contrato. 3.1.

Este criterio legal encuentra su raz�n de ser en lo preceptuado por el canon 2488 de la misma codificaci�n, a cuyo tenor: �Toda obligaci�n personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecuci�n sobre todos los bienes ra�ces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptu�ndose solamente los no embargables designados en el art�culo 1677�.

Se ha dicho por la jurisprudencia al comentar esta serie de disposiciones, que es principio general aquel conforme al cual los negocios jur�dicos producen efectos relativos entre las partes, o sea que s�lo aprovechan o perjudican a quienes los ajustaron, por lo que la facultad otorgada a un tercero para impugnar un acto del que no ha sido parte la concede la ley como una clara excepci�n a ese principio, dado que los mismos le son inoponibles pudiendo aprovecharse, sin embargo, en cuanto le sean favorables.

Dentro de ese criterio de la inoponibilidad, normas expresas de derecho sustancial legitiman al tercero para impugnar las relaciones jur�dicas que puedan afectarlo como acontece con las hip�tesis consagradas por los art�culos 2489 y 2491 del C�digo Civil, referido el �ltimo a la acci�n pauliana o fraude pauliano. La jurisprudencia ha encontrado fundamentos razonables para reconocer esa facultad a quien no fue parte en el negocio, �para poder atacarlo en orden a tutelar los derechos que el negocio le vulnera, como en la hip�tesis de los negocios simulados del deudor que perjudican al acreedor� 3.2.

Podr�a pensarse que los alcances de la acci�n pauliana se reducen a los supuestos consagrados por el art�culo 2491 de la ley civil. Tal no es as�, empero, fuera de estos casos existen otros consagrados en norma expresa (arts. 1441, 1451, 1295 y 862 del C. C.), como subrayados por la jurisprudencia. �La generalidad de los actos �anota la Corte siguiendo las orientaciones de DEMOGUE- pueden ser atacados por la acci�n pauliana y esta acci�n se admite respecto de los actos patrimoniales.

Por aplicaci�n de este principio puede existir esta acci�n respecto de un arrendamiento prolongado, contratado por el deudor, como arrendador; el aporte de bienes a una sociedad para hacer escapar bienes de deudor aportante a la persecuci�n de acreedores; la opci�n verificada por el deudor, un pacto de indivisi�n entre los coherederos una cauci�n ya personal, ya real� 3.3.

En este orden de ideas se ha encontrado que los derechos auxiliares del cr�dito son: a) Las medidas conservativas o de precauci�n; b) La acci�n pauliana; c) La nulidad absoluta; d) La pretensi�n de simulaci�n y f) El beneficio de separaci�n. Estas acciones, enmarcadas en las pretensiones, conllevan la legitimaci�n del acreedor con el prop�sito de desconocer toda eficacia a los actos jur�dicos celebrados por el deudor en cuanto lesionan su derecho, lesi�n que en �ltimas constituye la esencia del inter�s para obrar.

Para ALESSANDRI RODR�GUEZ tales derechos persiguen una doble finalidad, porque unos tienen por objeto conservar intacto el patrimonio del deudor �mantenerlo en su ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo componen, que esos bienes no se destruyan ni menoscaben en forma alguna; y otros tienen por objeto hacer ingresar a ese patrimonio bienes que deben formar parte de �l, y que el deudor no quiere hacer incorporar para perjudicar al acreedor, o que ha hecho salir del patrimonio, con el prop�sito tambi�n de perjudicarlo.

En el primer caso, lo que se persigue es mantener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos que lo formen, puedan ir saliendo y reducirlo a la nada; en el otro caso tienden a aumentar el patrimonio del deudor, a acrecentarlo. �C�mo? Con los bienes que deben entrar a �l y que el deudor no quiere hacer entrar, o con los bienes que pertenecieron a ese patrimonio y que el deudor hizo salir�. 4.

Sin que requiera de extensas explicaciones, es dable recordar que un acto es simulado cuando tiene las apariencias de un hecho verdadero, sea porque el mismo se haya ocultado a los terceros al realizarlo, bien porque la sustancia jur�dica sea absolutamente diversa de la forma que las partes le dan para ocultar sus verdaderas intenciones. Surge del primero la nulidad absoluta y del segundo la relativa.

Mas as� no se haya realizado el acto con intenci�n de perjudicar a los acreedores del deudor que simula transferir sus bienes, �stos pueden impugnarlo por simulaci�n, a fin de que se prescinda de �l y se establezca que los bienes contin�an en el patrimonio del �ltimo. De todas formas la acci�n de simulaci�n tiene por objeto obtener la declaraci�n por el juez, de que un acto es s�lo aparente ya en su totalidad, ya en parte. �Aunque el acto no haya sido hecho con intenci�n de perjudicar a los acreedores �anota CLARO SOLAR-, si una persona finge celebrar un acto que a ser real disminuir�a la prenda com�n de sus acreedores, como el bien que el acto parece tener por objeto deja en apariencia de seguir formando parte de esa garant�a, los acreedores tienen inter�s en establecer la situaci�n real por medio de una resoluci�n judicial que reconozca el hecho de la simulaci�n, y por lo mismo, que ese bien permanece en el patrimonio del deudor y sigue figurando en �l en las mismas condiciones.

La acci�n de simulaci�n no tendr� en este caso por objeto sancionar un acto fraudulento, sino establecer que el acto realizado es s�lo aparente y no produce los efectos que le corresponder�an si fuera efectivo y real�. (negrillas fuera de texto). Si bien para este autor en la generalidad de los casos la simulaci�n no es inocente sino fraudulenta, se hace por el deudor con el fin de �sustraer a los acreedores una parte del patrimonio fingiendo que lo ha enajenado.

En tal hip�tesis �agrega- el acto presenta los elementos que en un acto no simulado autorizan la acci�n pauliana; y por eso en la pr�ctica la acci�n de simulaci�n es confundida con la acci�n revocatoria�. Al diferenciar una y otra acci�n � la de simulaci�n y la pauliana- encuentra el autor notables diferencias, pues mientras en la �ltima el acto atacado existe realmente, en la primera s�lo es aparente, diferencia de la cual resulta que en la revocatoria se busca reintegrar en la prenda general de los acreedores lo que de ella hab�a salido por efecto del acto fraudulento, al paso que la simulaci�n tiene �por objeto demostrar que en raz�n del car�cter puramente ficticio de cierto acto, un bien que parece haber salido de esta prenda com�n, no ha dejado de formar parte de ella�.

La segunda diferencia descansa en que mientras en la acci�n pauliana los acreedores deben probar que el acto atacado ha determinado o aumentado la insolvencia del deudor, quienes intentan la acci�n de simulaci�n �no tienen que rendir tal prueba puesto que lo �nico que piden es que se precise la verdadera consistencia de la prenda com�n de los acreedores�.

En tercer lugar, la acci�n pauliana busca establecer que el acto atacado lo ha hecho el deudor en fraude de los derechos de los acreedores, con conocimiento del mal estado de los negocios o de su insolvencia, mientras que en la simulaci�n no es necesario rendir la prueba del fraude, porque �ste resultar� o no de las circunstancias del hecho, teniendo lugar siempre que se demuestre la simulaci�n. En la acci�n de simulaci�n �como cuarta diferencia- no se requiere acreditar la complicidad del tercero con quien ha contratado el deudor, por lo que no habr�a lugar a distinguir si �ste es adquirente a t�tulo gratuito u oneroso.

En ambos casos �la demanda de declaraci�n de simulaci�n podr� ser acogida, a�n cuando el tercero haya ignorado que el deudor ejecutaba el acto en perjuicio de sus acreedores. En quinto lugar, como la simulaci�n persigue demostrar o hacer aparecer la verdadera consistencia de la prenda general que tienen los acreedores en el patrimonio del deudor, puede intentarse tanto por los acreedores a plazo como por los condicionales, lo que no ocurre en la acci�n pauliana porque no est� al alcance del condicional ya que puede no llegar nunca a serlo efectivo.

Finalmente la acci�n pauliana se refiere a actos fraudulentos que da�an a los acreedores por lo que no corresponder�a a las partes, mientras que la de simulaci�n puede deducirse por las partes mismas, desde que el acto simulado absolutamente no puede producir efecto alguno, tanto respecto a las partes que lo han fingido como de los terceros. 5.

La importancia de este acopio doctrinario guarda relaci�n directa, en el supuesto en examen, con la pretensi�n de la actora desde el momento que busc� la declaraci�n de simulaci�n del contrato de compraventa celebrado entre los demandados Rafael Ariza Ariza como vendedor y Jorge Octavio Ariza Mar�n y Pedro Nel Ariza Mar�n como compradores sobre un inmueble que constitu�a, como se deduce de los hechos que la fundamentan, la prenda general de los acreedores.

Luego se legitima el demandante para incoar la presente en su calidad de acreedora del demandado Rafael Ariza Ariza, y bajo el entendido de que, como ha quedado anotado, se releva el actor en el asunto, de probar que con el acto acusado, el deudor increment� su insolvencia, como tampoco debe demostrar que el acto fue realizado para defraudar los derechos de los acreedores.

Es palmar que el principal de los presupuestos en que descansa la acci�n de simulaci�n, atinente al inter�s para legitimarse en causa el demandante, se acredit� suficientemente al demostrarse, con prueba incontrastable emanada de los documentos aportados a la litis �copia de la demanda ejecutiva que se promoviera contra el aqu� demandado Rafael Ariza Ariza (fs. 4-8 c. 1 copias), del auto que librara mandamiento de pago por las sumas de $26.463.835 como capital del pagar� No. 5111413 suscrito por el demandado y $11.745.464 como intereses contenidos en el pagar� No. 5111414 (f. 10 c. 1 copias) el que se notific� al ejecutado el 4 de diciembre de 2000, por intermedio de la curadora ad litem que se le design� en el juicio, seg�n la constancia que aparece al folio 21 del cuaderno primero de la mentada ejecuci�n, cuyas copias se allegaron a este proceso, as� como la certificaci�n expedida por el se�or Rafael Ariza Ariza en la que �ste manifiesta: �me reconozco deudor de la se�ora ANA CECILIA BARRERO VIZCAINO ( ) por la suma de VEINTIS�IS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($26.463.835,oo) M/CTE, por concepto de capital adeudado desde diciembre 30 de 1.997 y cuyo �ltimo plazo otorgado para el pago es el 20 de Marzo de 1.999. y que para respaldar la anterior obligaci�n se firma en la fecha el pagar� No. P-5111413� (f. 28, 29 c. 1 copias), habi�ndose dictado sentencia el 12 de octubre de 2001 en la que se orden� seguir adelante la ejecuci�n (fs. 38-41 c. 1 copias), confirmada en segunda instancia mediante sentencia de 12 de marzo de 2002 (fs. 6-12 c. 3 copias), habi�ndose incluso aprobado la liquidaci�n del cr�dito (f. 51 c. 1 copias).

No es posible ignorar, igualmente, el negocio jur�dico que orientara esta acci�n, contenido en la escritura p�blica 11096 de 12 de mayo de 1999, protocolizada ante la Notar�a Treinta del C�rculo de Bogot�, conforme a la cual Rafael Ariza Ariza dio en venta a Jorge Octavio Ariza Mar�n y Pedro Nel Ariza Mar�n. Aunque el acto no haya tenido por finalidad perjudicar a los acreedores, si alguien finge celebrar un acto que de ser real disminuye la prenda com�n de los acreedores, como el bien que el acto parece tener por objeto deja en apariencia de seguir formando parte de esa garant�a, los acreedores tienen inter�s en establecer la situaci�n real por medio de una resoluci�n judicial que reconozca el hecho de la simulaci�n y, por lo mismo, que ese bien permanece en el patrimonio del deudor y sigue figurando en �l en las mismas condiciones. 5.

En materia de simulaci�n, uno de los autores m�s consultados ha sido, quiz�s, FRANCISCO FERRARA, esencialmente por la definici�n, que ha sido cl�sica.- Negocio simulado -ha dicho- es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de c�mo aparece.- �Entre la forme extr�nseca �agrega- y la esencia �ntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es en s� mentiroso y ficticio, o constituye una m�scara para ocultar un negocio distinto.- Ese negocio, pues, �sta destinado a provocar una ilusi�n en el p�blico, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarado, cuando, en realidad, se realiz� otro negocio diferente del expresado en el contrato�. Se da la simulaci�n, bajo estos par�metros, desde dos puntos de vista: uno relativo, que se presenta cuando el acuerdo verdadero de los contratantes, su voluntad real, se oculta a los terceros a quienes se ense�a un negocio diferente; y absoluta cuando declaran existir un contrato que ciertamente jam�s ha consentido. 5.1.

Sin que para la Sala sea imprescindible acudir a la historia respecto a la naturaleza y las consecuencias de la figura, por la que ha pasado en los diversos sistemas del derecho privado, y de lo que sobre el particular ha consignado la judicatura patria, cabe destacar s� que, en un principio aqu�lla fue confundida con el concepto de nulidad si bien con respecto por los terceros de buena fe; m�s tarde se la trat� desde el punto de vista de dos actos, uno aparente y otro prevalente, para finalmente llegar a la concepci�n vigente de acuerdo con la cual se est� en presencia de un acto �nico y verdadero, resultado de una sola voluntad formulada tanto con fines aparentes como con fines efectivos, llamada concepci�n unitaria o monista.

De all� que se haya sostenido que �si el contrato v�lidamente celebrado es ley para las partes, nada impide dentro del r�gimen de la libertad de las convenciones que los pactos secretos sean eficaces, sin perjuicio eso s� de los intereses de terceros, pues que la voluntad declarada se subordina a la voluntad real�. Se ha entendido igualmente que la escritura p�blica es el camino expedito para divulgar declaraciones jur�dicas frente a toda persona, por lo que se utiliza para la simulaci�n, con gran frecuencia, �no porque esta forma de declarar la voluntad se haga invulnerable, sino porque en principio exhibe los atributos de la plena prueba y conserve todo su vigor mientras no se presenta la demostraci�n contraria�.

El art�culo 1766 del C�digo Civil, norma que fue reproducida en el art�culo 267 del C�digo de Procedimiento Civil que establece que �las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escrituras p�blicas, no producir�n efecto contra terceros�, pero s� inter partes, desde luego que no est� desconocido el valor de tales contraescrituras privadas�. 5.2.

No se circunscribi� la legislaci�n procesal en vigencia a admitir como �nico medio eficaz para descubrir el verdadero querer de los comparecientes a un acto jur�dico, la contraescritura, sino que, conforme al principio de la persuasi�n racional, entreg� al fallador un sistema de libre apreciaci�n dentro del cual pod�an ser apreciados razonadamente los medios destinados a sacar a flote la voluntad privada para que prevaleciera sobre la externa que ostentara el acto p�blico.

El art�culo 187 del c�digo procesal civil se dirige ciertamente a ese objetivo, sin olvidar que la prueba testifical es ineficaz para suplir el escrito que la ley exige como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato, ya que la falta de instrumento p�blico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos que la ley requiere esa solemnidad, como lo pregonan los art�culos 232 y 265 ib�dem.

Salvada esta circunstancia, es inevitable admitir que aquella disposici�n, al consagrar el sistema de la persuasi�n racional, elimin� la restricci�n establecida en la tarifa legal, y por consiguiente, admiti� la prueba de testigos as� como todas aquellas que pudieren llevar al juez convencimiento respecto a lo alegado por una de las partes, acerca de no ser cierto lo expresado en el documento en torno a la causa del acto o contrato.

Se elimin�, de forma tal, el valladar que descansaba en la limitaci�n de la prueba para acreditar la simulaci�n, dado que ahora son pertinentes todos los elementos de juicio conducentes a ese fin, aunque es la m�s socorrida la prueba indirecta o indiciaria, dada la dificultad probatoria que campea en la materia, en raz�n del sigilo y la audacia con que los contratantes suelen actuar para disfrazar el acto fraguado en la penumbra, con tal de desdibujar la realidad jur�dica a trav�s de la apariencia negocial. 6.

En el asunto su-lite son diversos elementos de juicio los que confluyen a dar existencia al acto simulado ejecutado en perjuicio de la acreedora, medios que evidentemente deben analizarse a trav�s de la prueba de indicios, los que apreciados en conjunto, conducen a la conclusi�n a la que arribara el juzgador de la primera instancia. Encuentra el Tribunal los siguientes: a. La existencia de la acci�n ejecutiva entablada por la demandante La se�ora Ana Cecilia Barrero Vizcayno demand� el cobro de su acreencia al se�or Rafael Ariza Ariza, habi�ndose sometido a reparto el libelo incoativo el 6 de julio de 1999, y seg�n dan cuenta las copias arrimadas correspondientes a la mencionada acci�n ejecutiva que cursa ante el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogot�, �sta solicit� el embargo del inmueble localizado en la Diagonal 88 B No. 85-63, lote 2, manzana 2 de Bogot� as� como de los remanentes del proceso ejecutivo que en contra del demandado cursara ante el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de esta ciudad.

La notificaci�n de la orden de pago en este proceso se recibi� por conducto de procurador oficioso el 4 de diciembre de 2000 (f. 21 c. 1 copias). En prove�do que se notificara por estado el 29 de julio de 1999, se orden� prestar cauci�n a efecto de ordenar las precautelativas (f. 2 c. 2 copias), por lo que una vez prestada �sta, se dispuso el embargo del inmueble y de los remanentes o de los bienes que se desembargaran dentro de la ejecuci�n que se adelantara ante el juzgado se�alado (f. 4 vto. c. 2 copias).

La medida de embargo de remanentes fue atendida y de ello da cuenta el oficio No. 0982 de 17 de marzo de 2000, librado por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogot� (f. 6 c. 2 copias). Ante el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogot�, seg�n se desprende de las copias arrimadas como pruebas, la se�ora Emma Garz�n de Caranton entabl� acci�n ejecutiva en contra de Rafael Ariza Ariza por la cantidad de $5.220.000 y los intereses de mora desde el 25 de enero de 1997 hasta el pago efectivo de la obligaci�n con fundamento en la letra de cambio con vencimiento el 2 de julio de 1996.

(fs. 3, 6-7 c. 1 copias, proc. ejecutivo de Emma Garz�n de Caranton contra Rafael Ariza Ariza), en la se libr� mandamiento de pago en auto notificado por estado el 27 de noviembre de 1997 (f. 10) del que se notific� personalmente el demandado el 11 de junio de 1998 (f. 12). En el referenciado proceso se decret�, a solicitud de la actora, el embargo y secuestro del inmueble ubicado en la Diagonal 88 B No. 85-63, lote 2, manzana 2 de Bogot�, pero en la matr�cula inmobiliaria No. 50C-592075 a la anotaci�n No. 6 se inscribi� medida de embargo ordenada por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Bogot� dentro del proceso ejecutivo de Jos� M. Uma/a contra Rafael Ariza Ariza (sic) (f. 17 vto.), por lo que el gestor judicial de la se�ora Emma Garz�n de Caranton requiri� el embargo de los remanentes o de los bienes que se desembargaran dentro de dicha ejecuci�n (f. 18), pero la medida no fue tenida en cuenta por el juzgado destinatario ante la petici�n en id�ntico sentido que con anterioridad reclamara el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogot� (f. 21).

De esta manera cuando el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogot� ordenara la inscripci�n del embargo sobre el bien, por consecuencia de la acci�n ejecutiva que cursara ante el Juzgado Veintiuno Civil Municipal, esa medida no fue anotada por la inscripci�n vigente. b. El parentesco La relaci�n de consaguinidad existente entre Rafael Ariza Ariza en su condici�n de vendedor y Jorge Octavio Ariza Mar�n y Pedro Nel Ariza Mar�n como compradores, fue aceptado en la audiencia de interrogatorio de parte que estos �ltimos rindieran, al afirmar que eran hijos del primero (fs. 113-119 c. 1).

Como lo ha anotado la doctrina y la jurisprudencia, la circunstancia mencionada no puede interpretarse de manera aislada como indicio de la simulaci�n, pues el parentesco por si solo no puede tomarse como caballo de batalla para eclipsar la seriedad y sinceridad de las convenciones. La Corte Suprema de Justicia sobre el tema sostuvo: �No en vano, con innegable acierto, la doctrina especializada se ha preocupado por aclarar que la relaci�n personal o familiar de los contratantes (coniunctio sanguinis et affectio contrahentium), aisladamente considerada, es impotente para acreditar el acuerdo simulatorio, pues como bien lo recuerda el profesor italiano Carlos Lessona, esta circunstancia ��no basta por s� sola, no habi�ndose prohibido a tales personas contratar entre s�.

Incluso, en determinadas ocasiones - como lo relata el mismo profesor de la Universidad de Pisa - �el v�nculo de parentesco puede tal vez probar la sinceridad del acto m�s bien que suministrar una conjetura de simulaci�n� (Teor�a General de la Prueba Civil, Reus, T. V., Madrid, 1964, p�g., 420), todo lo cual confirma la imperiosa necesidad de ponderar, ex abundante cautela, cada prueba obrante en el proceso, en concordancia con otras del mismo o similar linaje.

En consonancia con lo anotado - a fin de redondear el precitado comentario -, igualmente cumple destacar que, en la actualidad, por fuerza de nov�simos mandatos constitucionales (arts. 42 y 83), el parentesco entre los contratantes no puede convertirse, por s� solo, esto es, ayuno de otro soporte adecuado de estirpe probatorio, en un indicio eficaz para deducir simulaci�n, pues ello equivaldr�a, como lo se�al� la Corte Constitucional en la sentencia C-068 del 10 de febrero de 1999, por medio de la cual fueron separadas del ordenamiento jur�dico patrio las disposiciones que sancionaban con nulidad la venta entre c�nyuges, a �dar por preestablecida la falta de rectitud, lealtad y probidad de quien as� contrata, es decir su mala fe, lo que resulta contrario a la norma constitucional consagrada en el art�culo 83 de la Carta Pol�tica�. Entonces, el parentesco que existe entre quienes celebraran el contrato que se acusa de simulado, no puede analizarse de manera separada y ausente de cualquier otro soporte probatorio para deducir la simulaci�n, lo que no es obst�culo para que tal circunstancia sea valorada de manera conjunta con las dem�s que en esta motiva se rese�an como indicios, para confluir en la conclusi�n que ya se anunciara de ser simulado el acto de compraventa ajustado entre Rafael Ariza y Jorge Octavio Ariza Mar�n y Pedro Nel Ariza Mar�n. c. El precio irrisorio Advirti� el demandante, con fundamento en el instrumento de compraventa y en la comunicaci�n remitida a ese momento por la entidad crediticia, que el precio del inmueble fue irrisorio.

De atender al consignado en la escritura memorada se estipul� en $20.500.000 (f. 3 vto). Sin embargo, para ese momento, el valor del bien era muy superior, lo que se desprende de la escritura p�blica No. 00186 de 27 de enero de 1997, contentiva de la hipoteca constituida por el se�or Rafael Ariza Ariza a favor de Credifenalco Ltda.. en la que se protocoliz� carta de dicha entidad fij�ndose el cupo de $45.000.000 como monto aprobado para el gravamen (f. 11 vto. c. 1).

Sobre el valor comercial del bien, la mencionada entidad en escrito dirigido al juez de primera instancia, indic� que �ste ascend�a a $100.000.000 �seg�n aval�o n�mero 078 de diciembre de 1996 realizado por la firma S�NCHEZ PARRADO Y ASOCIADOS� (f. 131 c. 1) y en la experticia rendida se determina que mayo de 1999, el valor comercial del inmueble era de $70.254.320 (fs. 98-111 c. 1).

N�tese que el dictamen pericial no fue objetado por el extremo demandado. El precio, como f�cilmente se deduce de estos medios, m�s que irrisorio fue vil, no corresponde ni podr�a corresponder al que realmente ostentaba el bien al momento de celebrarse el negocio jur�dico de la venta. Y no tiene otra explicaci�n diferente a la de la simulaci�n, si el indicio que emana de estos supuestos se enlaza o se compagina con los que se est�n analizando, m�xime ante la circunstancia de haberse recibido efectivamente por el vendedor, apenas la cantidad de $500.000 como se indica en la escritura de compraventa (f. 3 vto. c. 1). d. La simultaneidad de los actos de cancelaci�n del embargo que afectaba el inmueble objeto de las pretensiones y el acto de inscripci�n de la compraventa celebrada sobre aquel.

Es en este �ltimo aspecto en donde el indicio adquiere verdaderas dimensiones de prueba incontrastable de la simulaci�n. Y ello por cuanto para la fecha de cancelaci�n de la medida de embargo que se comenta, el demandado Rafael Ariza Ariza hab�a otorgado la escritura de venta del inmueble, pues tal documento se fech� el 12 de mayo de 1999, esto es, m�s de dos meses antes del acto de inscripci�n en el registro de instrumentos p�blicos de que se hace menci�n. Esto lleva, por inferencia l�gica, a una sola conclusi�n: el t�tulo estaba listo para presentarlo al registro el mismo d�a en que el sentenciador dispusiera comunicar el desembargo del inmueble, sin que, por no mediar soluci�n de continuidad, la acreedora Ana Cecilia Barrero quien adelantaba ejecuci�n en contra de Rafael Ariza Ariza ante el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito, pudiera recabar en la medida que se decretara sobre ese bien ra�z. En el certificado de tradici�n y libertad que se adosara a la demanda (fs. 13-14 c. 1), a la anotaci�n No. 7 de la matr�cula inmobiliaria No. 50C-592075, aparece la cancelaci�n de la medida de embargo ordenada por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal, seg�n oficio radicado el 14 de julio de 1999, y a la anotaci�n No. 8 se registra que la medida quedaba vigente a �rdenes del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogot� para la ejecuci�n que en contra de Rafael Ariza Ariza promoviera el Banco Central Hipotecario, en virtud del embargo de remanentes que solicitara dicho juzgado.

Asimismo, de acuerdo con la anotaci�n No. 9 que corresponde al oficio radicado el 8 de septiembre de 1999 se cancel� el embargo que decretara el Juzgado Cuarto Civil del Circuito, y seg�n la anotaci�n No. 10, en la misma fecha, se inscribi� la compraventa celebrada entre el se�or Rafael Ariza Ariza como vendedor y los se�ores Jorge Octavio Ariza Mar�n y Pedro Nel Ariza Mar�n, �stos hijos del anterior, como compradores.

En otros t�rminos, cerr� el demandado Rafael Ariza Ariza toda posibilidad de protecci�n al derecho de la demandante como acreedora, a sabiendas de la existencia del cr�dito y de la acci�n ejecutiva que cursaba en su contra. Esta actuaci�n no puede menos que afirmar la existencia de los indicios, los cuales son graves, convergentes y no desvirtuados, que conducen por inferencia l�gica a que la compraventa as� celebrada fue simulada por los contratantes, por lo que las pretensiones de la demanda hab�an de recibir despacho favorable, como se resolviera en la sentencia de primer grado. 7.

Es con apego a las premisas enunciadas que habr� de confirmarse lo resuelto. III. DECISI�N En virtud a lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot� D.C., en Sala Civil de Decisi�n, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia que por v�a de apelaci�n ha revisado. Costas de la instancia a cargo del recurrente.

T�sense. C�PIESE, NOTIF�QUESE Y DEVU�LVASE Los Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMIREZ 2000 00132 01 EDGAR CARLOS SANABRIA MELO 2000 00132 01 LUIS ROBERTO SU�REZ GONZ�LEZ 2000 00132 01 Sentencia Tutela de 7 de mayo de 2002, M. P. Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno. Cas. Civil. Sentencia de 2 de julio de 1993. M. P. Dr. Eduardo Garc�a Sarmiento. Cas.

Civil de 26 de agosto de 1938. G. J. T. XLVII, p. 63). Alessandri Rodr�guez, Arturo. Derecho Civil. Teor�a de las Obligaciones. p. 142). Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Vol. V. De las Obligaciones. Edit. Temis. Bogot�. 1992. p. 648). Op. Cit. p. 648 La Simulaci�n de los Negocios Jur�dicos. Reimpresa por Edit.

Revista de Derecho Privado. Madrid. P. 43 y ss. Corte Suprema de Justicia. Casaci�n Civil. 21 de junio de 1984. Corte Suprema de Justicia. Sentencia citada. Casaci�n Civil. 15 de febrero de 2000. M. P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. PAGE PAGE 20 2000 00132 01 Jc|�� 6 K � ?),w� \!�!t"w"�"�"~%�&D'L'�'�'�'N+P+Q+�+�+y,>-B-�.//�/001#1r1s1t1w1x1|1�6>7?7B7J7x8�8�8�8�8�:��ǹ��jhq"�0JU\�]� hq"�\�hq"�5�]�hq"�6�\�hq"�\�]�jhq"�0JUhq"�^JaJmH sH hq"�6�]�hq"�5�6�\�]�hq"�hq"�5�6�B(4KLM}~�� h � � � � � *>?bc��$dha$$a$$��`��a$$a$c),��01rs��stu��$��dh`��a$$dha$��ST� � � � V!W!X!Y!Z!~!!q"r"�#�#}%~%��$a$$dha$$��dh`��a$~%�&�&�'�'�'R+S+x,y,>-?-00t1u1�2�2��$dha$$a$ 5$7$8$9DH$$�@`�@a$$��`��a$d�5$7$8$9DH$$��dh`��a$$��dh`��a$$��^��`��a$ 5$7$8$9DH$�266B7C7�:�:�<�<�@�@�C�CGG�H�HKKjLkL�M�M�O�OQQsR�� 5$7$8$9DH$$a$$dha$�:�:�:�:�:�:�:S=�@�@�@�@�@�C'D6D#F�F�F�F�FGG�G�H�H�HOJ�J�JKKjLkL�M�M�O�OQQsRvRyRrXzX}Y�Y�Y.[�_�_�_�_�_aa'a�b�b�b�b�b$d��ɼ��ڲ��ڲ��ڦڦڦڦڦ��О��ڲ��hq"�mH sH hq"�^JaJmH sH jhq"�0JUjhq"�0J6�U]�hq"�6�]�hq"�5�6�\�]�hq"�hq"�5�6�hq"�6�\�jhq"�0JU\�]�hq"�\�]�>sRtR�U�Uu\w\�]�]�_�_�b�b!d"d ggQhRhkklkRmTm�p�p�r�rt9t�� 5$7$8$9DH$`��$dha$$d)d2gKhMhNhi�iqjdkfkgkjkkknkskRmTmVm�r�rtt~tt5u�v`wawz��K��p�!�3��R�U��w��?�L��ί�� hq"�CJhq"�5�6�hq"�@��OJQJhq"�6�]�^JaJmH sH hq"�^JaJhq"�mH sH hq"�^JaJmH sH hq"�5�\�jhq"�0JUhq"�6�]�hq"�hq"�5�6�\�]�;9t:t~tt�v�v`waw�x�x�yJ|M|dey�z��Áā�� 5$7$8$9DH$ 5$7$8$9DH$ ��5$7$8$9DH$`��$dha$�� ی܌��m�� 5$7$8$9DH$`�� 5$7$8$9DH$ 5$7$8$9DH$��dh`��`��$*$a$d�5$7$8$9DH$m�n�A�B��O��Q�R��$a$$��dh^��`��a$$dha$ ��5$7$8$9DH$`��d�5$7$8$9DH$ ��5$7$8$9DH$`�� 5$7$8$9DH$��%�&�'�(�)�?�M�N�O�P�Q�l�z�{�|�}�~��N��$a$�`�dh$dha$ 5$7$8$9DH$L�M�Q�l�y�z�{��N�O��j�k�|�}��/�0�_�`��âĢʢˢ̢΢Ϣբ֢آ٢ڢ��첦��hq"�CJOJQJ]�!h�v0JCJOJQJmHnHuhq"�0JCJOJQJjhq"�0JCJOJQJU hq"�0Jjhq"�0JUjhq"�Ujhq"�0JCJU hq"�CJhq"�hq"�5�6�hq"�5�6�CJ6�j�|��.�/�_��¢â̢͢΢ڢ��h]�h��&`�h]�h��&`#$$a$��$dha$:��8��x��hx��x��hx��hx��x��hx��hx��x 00 P&P��/ �"I!�"��#�$�k%��8�$��Dp�s��666666666vvvvvvvvv666666>666666666666666666666666666�6666666666�666666666666hH66666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666p62��&6FVfv��2(��&6FVfv��&6FVfv��&6FVfv��&6FVfv��&6FVfv��&6FVfv��8X�V~�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@�� 0@_HmH $nH $sH $tH $L`��LNormal$CJOJQJ^J_HaJmH sH tH l@lT�tulo 1,$$��dh5$7$8$9D@&H$`��a$5�6�^JaJmH sH l@lT�tulo 3,$$��dh5$7$8$9D@&H$`��a$5�6�^JaJmH sH d@dT�tulo 4$$$dh5$7$8$9D@&H$a$5�6�^JaJmH sH t@tT�tulo 54$$��dh5$7$8$9D@&H$^��`��a$5�6�^JaJmH sH F@FT�tulo 6$$@&a$5�6�^JaJNA`��NFuente de p�rrafo predeter.Vi��V 0Tabla normal:V�4�4� la�,k ��, 0 Sin listah@�h Encabezado ��8!5$7$8$9DH$CJOJQJ^JaJmH sH 8)@�8N�mero de p�ginanB@nTexto independiente$dh5$7$8$9DH$a$^JaJmH sH f�O"fBody Text 2&$��dh5$7$8$9DH$`��a$^JaJmH sH t�O2tBody Text Indent 2&$��dh5$7$8$9DH$`��a$^JaJmH sH n @Bn Pie de p�gina �C�"5$7$8$9DH$CJOJQJ^JaJmH sH @@R@Texto nota pieCJaJB&@��aBRef. de nota al pieH*jC@rjSangr�a de texto normal$��dh`��a$5�6�\�]�ZP@�ZTexto independiente 2$*$a$ 6�@��]�PK!��[Content_Types].xml��N�0E�H��-J��@%�ǎǢ|�ș$�ز�U��L�TB� l,�3��;�r��Ø��J��B+$�G]��7O٭V��<a��(7��I��R�{�pgL�=��r��8�5v&��uQ�뉑8��C��X=��$␴�?6N�JC��F�B.ʹ'�.�+��Y�T��^e5�5�� ð�_�g -�;��Yl�ݎ��|6^�N��`�?��[��PK!�֧��6_rels/.rels��j�0���}Q��%v/��C/�}�(h"��O� ��=�� C?�h�v=��Ʌ��%[xp��{۵_�Pѣ<�1�H�0��O�R�Bd��JE�4b$��q_��6L��R�7`��0̞O��,�En7�Li�b��/�S��e��е��PK!ky��theme/theme/themeManager.xml�M � @�}�w��7c�(Eb�ˮ��C�AǠҟ��7��՛K Y,� �e�.��|,��H�,l��xɴ��I�sQ}#Ր�� ֵ+�!�,�^�$j=�GW��)�E�+& 8��PK!8#3��theme/theme/theme1.xml�Y]�7}/�?��k�K��I��$�NJ��QV32#y7&J�X(�� m ��f۔6��^i�cɖ�ɒ�R��eFs��ѽҹ��K�"��x��$��[�~��:\�x�(�q�]`�^��hG�8��|��P��N��GЌ�6�1<��$Bn�iq��c��b�T�#Db׉Qn�`㌱s}2!#��.��(�.F4H�8�Ѱ�òD�h�!�r��1;�{�u(��ܒ�s��h'3�b��f�W�]f0>��>��Aީ��^��W*6q�z�֫��F0Ҕ��4;]?�j��[�V�^�_��+P��D��+P��7�W��W�_��K��W7� Rn�K~�,G�C&�^��ׯW2�+̆|v�.&,��Z� �H��Qr�g�LC�x33ͥJ�_��ԕ��H�� h�|>J�L�܏��A^��g��'9y��ϩ#�� ի��ɧ�_Ͼ{��+;��_��a��ϟ��?xl��t�Ç$�ܹ��,��A�v�ݢO9��'B}m�(��:،��$��<�k��\�ǫad��X�pU��y8��Γ��Б��F~{�h+��BlмAQ,��X8�;��2�;�q�'��q6��t��dH�ٴ2�B"��F�m�f��a�6�.>2��*��bj��2��\QD��!�H�H��LO1eNo�9��\O`�Zү��ӾO��L9��C��.;

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