República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016099069201810594-01 Acusado: Elkin Antonio Rubiano Procedencia: Juzgado 12 Penal de Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delito: Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado Acta N°: 185/2020 Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020) I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2019 por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Elkin Antonio Rubiano por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, el 6 de septiembre de 2018 Blanca Nubia Segura Pulido asistió a la IPS Vida 1A de la Nueva EPS ubicada en el centro comercial Fiesta Suba de Bogotá, debido a que presentaba dolencias en sus senos y en su cabeza. A las 2:30 p.m. ingresó al consultorio N° 9, en el que atendía el médico Elkin Antonio Rubiano, quien luego de instruirla sobre la realización del autoexamen de seno le aplicó gel antibacterial en la espalda y la masajeó. Posteriormente, Rubiano le formuló dimenhidrinato de 50 mg en pastillas, y una inyección de diclofenaco de 75 mg, la cual le indicó que debía comprarla y que él se la aplicaría. Segura Pulido ingresó nuevamente al consultorio con los medicamentos, y el médico le aplicó la inyección en el glúteo derecho y una crema en la espalda, posterior a lo cual se sintió mareada y somnolienta. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 2 El médico le solicitó a la paciente que esperara afuera mientras atendía a otras personas.
Al cabo de un rato la hizo seguir al consultorio nuevamente y le dijo que se acostara en la camilla, le pidió que le hiciera sexo oral y finalmente la accedió vía vaginal. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 20 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 82 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación contra Elkin Antonio Rubiano a título de autor, por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, el cual no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
El 13 de diciembre de 2018, la Fiscalía 73 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación por el mismo delito que fue imputado, el cual correspondió al Juzgado 12 Penal del Circuito. 3.3. El 31 de enero de 2019 se realizó la audiencia de formulación de acusación, y el 22 de marzo la preparatoria. 3.4. El juicio oral se desarrolló en 5 sesiones -15 y 31 de julio, 14 de agosto, 13 de septiembre y 21 de octubre de 2019-, día en que se emitió sentido de fallo condenatorio, se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP y se emitió la sentencia objeto de apelación. IV.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo condenó a Elkin Antonio Rubiano a la pena principal de 192 meses de prisión al hallarlo autor penalmente responsable del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado. Le impuso las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de médico por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El juez consideró que, con las pruebas practicadas en juicio, quedaron demostrados los requisitos que exige el artículo 381 del C de PP para condenar. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 3 Indicó que con el testimonio de la víctima y del propio procesado, quien renunció a su derecho a guardar silencio, se probó que el 6 de septiembre de 2018 sostuvieron relaciones sexuales en el consultorio donde éste, en calidad de médico, la atendió, hecho que ocurrió gracias a que el acusado se aprovechó de la posición de superioridad que tenía respecto a la ofendida en calidad de galeno tratante, además del entorno social, familiar y laboral de ésta y su disminuido estado de salud.
Agregó que la víctima narró con claridad cómo, después de que el acusado le aplicara unos medicamentos, empezó a sentirse mareada y “con risa”, posterior a lo cual el galeno le puso el miembro viril en su boca, que ella intentó quitárselo, pero no pudo, y después Rubiano se colocó un condón y la penetró por la vagina por algunos minutos.
Luego le pidió que se vistiera y que se fuera, por lo que salió del consultorio mareada y somnolienta. En cuanto al testimonio del procesado, el juez indicó que si bien éste advirtió que examinó a la paciente como parte de la valoración médica que le realizó, y aclaró que la relación sexual fue consentida ante las insinuaciones de ésta, lo cierto es que la narración no fue coherente con la realidad probatoria.
No solo con lo que manifestó la propia víctima, sino por su empleadora Nohora Helena Varón Velásquez, quien informó las condiciones en que Blanca Nubia acudió a la cita médica y el estado en que regresó, por lo que ante su preocupación aquella le contó del abuso por parte del médico que la atendió, lo que concuerda con lo que también declaró la médico Natalia Mateus Rojas, quien atendió a la víctima por urgencias.
Respecto a los testigos de la defensa, el a quo consideró que no tuvieron la fuerza para desvirtuar la prueba de cargo, por cuanto el médico Miguel Andrés Silva se limitó a narrar los efectos de los medicamentos que le fueron suministrados a la paciente; Arnulfo Duarte Ravelo se refirió a la inspección que realizó a la IPS donde ocurrieron los hechos, y finalmente el psicólogo Belisario Fernando Valbuena Trujillo señaló que el procesado no presentaba rasgos de trastorno sexual ni conductas derivadas de sexualidad o fetichismo, sin que ninguno de los mencionados haya sido testigo presencial de los hechos.
Concluyó que el acusado cometió la conducta con conocimiento y voluntad, sin que mediara ninguna causal de justificación a su favor. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 4 V. RECURSO DE APELACIÓN El procesado y su defensor apelaron la decisión, y sustentaron el recurso con los siguientes argumentos: 5.1. El defensor: 5.1.1.
El a quo basó la decisión en una responsabilidad objetiva, prohibida en el artículo 12 del CP, pues condenó al procesado por el resultado de una relación sexual libremente consentida entre dos jóvenes que respondieron a sus instintos, basado en la diferencia de clases sociales ante la condición de empleada de servicio doméstico de la víctima.
El comportamiento del acusado sólo es reprochable desde el punto de vista ético. 5.1.2. El juez debió aplicar el principio de in dubio pro reo, ya que la víctima reconoció haber laborado en sitios de gran agite social y laboral como el Hotel Hilton, con lo que puso de presente que es una persona hábil, con experiencia y posibilidad de reacción social. 5.1.3.
De la condena impuesta surgieron varias dudas que debieron resolverse a favor del enjuiciado, por ejemplo: el por qué la víctima se llevó a la boca el pene del acusado; porqué se desnudó voluntariamente; porqué se vistió normalmente; porque en medio de la agresión conservó todas sus facultades -memoria, lenguaje, percepción-; porqué escuchó cuando tocaron la puerta del consultorio; porqué observó cuando el médico se puso y quitó el condón; porqué intercambió teléfonos con el presunto agresor; porqué se despidió de su supuesto violador; porqué hizo seguir a otro paciente; porqué pudo bajar las escaleras del segundo piso; porque no se quejó, gritó o pidió ayuda, y porqué se demoró tanto en contarle a su “patrona” lo sucedido. 5.1.4.
El sentenciador omitió valorar la prueba indiciaria de exoneración a favor del acusado, por ejemplo: la víctima mostró interés hacía el médico desde que ingresó al consultorio; el procesado y Blanca Nubia eran personas jóvenes; la presunta ofendida se quitó voluntariamente la ropa, salió y entró en tres ocasiones del consultorio, por lo que tuvo la oportunidad de pensar y arrepentirse; la víctima tuvo plena capacidad visual, mental y volitiva de darse cuenta cuando al médico le llevaron $21.000; escuchó cuando tocaron la puerta del consultorio; observó la ampolleta que le aplicó el médico, es más ella misma la compró. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 5 5.1.5.
Blanca Nubia fue quien voluntariamente se quitó la ropa y se acostó en la camilla, se vistió, salió y bajó las escaleras por sus propios medios, ninguno de los medicamentos que se le aplicó tienen capacidad de sedación ni anestesia, y por último, no denunció el mismo día de los hechos, es decir, actuó contra todas las reglas de la experiencia. 5.1.6.
En la sentencia se confundió la responsabilidad ética con la penal. El médico nunca negó la relación sexual que tuvo con la paciente, comportamiento que, si bien es reprochable desde el punto de vista ético, moral y disciplinario, no lo es penalmente, pues la presunta víctima consintió el hecho y no fue puesta en incapacidad de resistir, por lo que no se tipificó ningún delito. 5.1.7.
El juez se basó únicamente en la sana crítica y dejó de lado los principios científicos. La sentencia se fundó únicamente en el testimonio de la víctima y no en un análisis conjunto de la prueba, como serían los testimonios del médico Miguel Andrés Silva, del psicólogo Belisario Valbuena Trujillo, del investigador Arnoldo Duarte Revelo y el del propio acusado.
Fue así como no se valoró que era posible que la paciente al ver que el acusado era un médico joven haya mostrado interés y consentido la relación sexual con él, sin ninguna clase de oposición. 5.1.8. En la sentencia se sustentó la existencia de la incapacidad de resistir en una prueba inventada, de sospecha o de conjetura, lo que vulnera los artículos 29 constitucional y 381 del C de PP por la configuración de un error de hecho por falso juicio de identidad por invención o adición de la prueba, lo cual se debió a la actitud de la presunta víctima quien por haber consentido la relación sexual no denunció los hechos antes.
No se puede confundir el sentimiento de culpa con una prueba científica de un tóxico, que no se practicó. 5.1.9. En el fallo se desconoció el derecho fundamental a la igualdad, pues se basó en la desigualdad de profesión o de oficio entre el acusado - médico- y la presunta víctima -empleada de servicio doméstico-. 5.2. El acusado por su parte resumió los alegatos finales que realizó su abogado, los cuales coinciden con los argumentos que éste expuso en el escrito de apelación, y adicionalmente sustentó: 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 6 5.2.1.
La fiscalía no demostró más allá de toda duda razonable su teoría del caso; sin embargo, el juez basó la decisión en el testimonio de la presunta víctima sin haber realizado una verificación periférica, y a pesar de las contradicciones en que incurrió. Por ejemplo, cuando pese a su supuesta incapacidad para resistir, detalló el lugar donde ocurrieron los hechos y el cómo se produjo la relación sexual, además, posteriormente salió por sus propios medios, abordó transporte público y la revelación la hizo la tarde del siguiente día. 5.2.2.
El a quo desconoció el testimonio del psicólogo Belisario Valbuena Trujillo, quien concluyó que él no presentaba síntomas de abusador, depredador o de asaltante sexual, lo que lleva a concluir que la relación que sostuvo con Blanca Nubia fue consentida, lo cual se corroboró con lo que declaró el investigador Arnoldo Duarte, quien inspeccionó el lugar donde ocurrieron los hechos e informó que había consultorios contiguos y la presencia de varias personas, e incluso con el de la propia presunta víctima quien reconoció que por voluntad propia le dio su número de teléfono. 5.2.3.
Fue Blanca Nubia quien con coquetería y seducción propició el encuentro sexual, pues con sus rodillas empezó a rosarle sus genitales. Además, sus movimientos y actitudes conllevaron a que él se apartara de sus responsabilidades y de su ética profesional y accediera a sus pretensiones, tanto así que nunca pidió auxilio, se quejó o gritó. Después, quizá por culpa o vergüenza faltó a la verdad y al día siguiente le comentó a su empleadora. 5.2.4.
Blanca Nubia no relató que la relación fuera dolorosa o traumática, lo que se debe a que el estado de excitación conllevó a que existiera lubricación y dilatación de la cavidad vaginal, por el hecho de que las relaciones fueron consentidas. Tanto así que posteriormente ella se vistió y salió por sus propios medios, lo cual no analizó el juez, quien incurrió en valoraciones subjetivas. 5.2.5.
Pensar que él abusó de una paciente al interior de un consultorio, a plena luz del día, con personas alrededor, atenta contra el sentido común, sólo a un loco se le ocurriría, por lo que todas las dudas existentes debieron aplicársele a su favor. Además, se debe tener en cuenta que el testimonio de la víctima fue la base para los de los demás declarantes, como fue la médica de la Fundación Cardioinfantil y el de su jefa. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 7 VI.
CONSIDERACIONES 6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto según lo dispuesto en los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004. 6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por los apelantes, corresponde a la sala determinar si, conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, y con lo considerado por el a quo, resulta acreditada la responsabilidad penal de Elkin Antonio Rubiano como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, o si, por el contrario, lo procedente es absolverlo. 6.3.
El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibidem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica2. 6.4.
Teniendo en cuenta los reparos realizados por los apelantes, así como las pruebas legalmente practicadas en juicio oral, la colegiatura anticipa una respuesta negativa a sus planteamientos, toda vez que valorados bajo los principios de la sana crítica los medios de conocimiento acopiados en la audiencia de juicio oral, encuentra acertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por el a quo para dar por acreditada la existencia del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, así como la responsabilidad penal a título de autor de Rubiano, pues el juez valoró integralmente con apego a las reglas de la sana crítica, en su real dimensión, el conjunto probatorio. 6.5.
Fue así como quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuación dolosa por parte del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar su responsabilidad penal conforme a un análisis serio de los 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad.
No 28432 del 5 de diciembre de 2007. MS. Dra. María del Rosario González. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 8 testimonios rendidos en juicio oral, y se reúne la condición de certeza más allá de toda duda para condenar. 6.6. Así pues, del estudio de fondo de las pruebas practicadas en juicio, conforme a lo atacado por la defensa técnica y material, puede concluirse que: La relación sexual que el 6 de septiembre de 2018 sostuvo el procesado con Blanca Nubia Segura Pulido en el consultorio N° 9 de la IPS Vida 1A, de la Nueva EPS, donde el primero atendía en su calidad de médico, no tiene discusión alguna, pues incluso el hecho fue estipulado por las partes.
En lo que se centró el debate probatorio, fue frente a si dicho encuentro sexual fue consentido por la mencionada. Así las cosas, después de analizar la prueba recaudada en juicio oral, la sala comparte la decisión del a quo, por cuanto la fiscalía logró demostrar que la víctima no consintió tener relaciones sexuales con el galeno acusado, sino que por el contrario, éste aprovechó la condición de superioridad que tenía respecto a su paciente para, bajo la excusa del procedimiento médico, masajearla, aplicarle gel y cremas, inyectarla, y finalmente ponerla en incapacidad de resistir y así abusar sexualmente de ella.
Al respecto, la víctima declaró en dos ocasiones -como testigo de la fiscalía y de la defensa-. En ambas, Blanca Nubia Segura Pulido3 fue clara, consistente y congruente en informar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Narró que el 6 de septiembre de 2018 asistió a consulta por primera vez con el médico Elkin Antonio Rubiano de la Nueva EPS.
Que a las 2:30 p.m. ingresó al consultorio y le explicó al galeno cuál era el motivo de la cita, como era que presentaba dolor de cabeza y le salía secreción de los senos. Posteriormente, éste le preguntó dónde trabajaba, qué hacía, si tenía familia en Bogotá, etc. Manifestó que le solicitó que se subiera a la camilla ubicada en la parte de atrás del consultorio, se quitara la camisa y se realizara masajes en los senos, después de lo cual le aplicó un gel en la espalda y se empezó a sentir mareada y con sueño, a mirar rombos blancos, de lo cual le informó a aquél, 3 Declaró el 15 de julio de 2019, Cf.
Min. 11:27 y el 21 de octubre del mismo año, Cf. Min. 05:20. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 9 quien le dijo que era normal porque ella sufría de vértigo y que le iba a mandar unos exámenes. La ofendida informó que el médico le refirió que tenía el brazo inflamado, por lo que le hizo nuevamente masajes con el gel.
Después le recetó unas pastillas de mareol y una inyección, la cual insistió en aplicarle, pues cuando ella se negó porque su jefe era enfermera, él le dijo que no porque él tenía buena mano. Blanca Nubia refirió que mareada salió del consultorio a comprar lo que el médico le recetó, y cuando regresó éste le aplicó la inyección y le indicó que si quería le hacía otro masaje o que volviera al día siguiente o el sábado, por lo que ella, como no le vio malas intenciones aceptó, salió del consultorio y esperó a que la llamara nuevamente, pero que en ese momento ya se sentía mal, cansada y con mucho sueño. Después de atender a otro paciente por un lapso de 15 minutos, Elkin Antonio Rubiano la llamó nuevamente y le pidió que se quitara la blusa que le iba a ungir una crema “que encontró, que era de otro médico”, pero cuando se la aplicó se empezó a sentir más mareada, con los brazos y las piernas pesadas, mientras él le preguntaba en repetidas ocasiones: “qué siente Blanca”, pero ella no sentía nada, no podía ni mover los brazos.
Visiblemente afectada durante la audiencia, indicó que el médico empezó a tocarle los senos y a jalarle los pezones duro, mientras la preguntaba “qué siente”. Posteriormente la hizo desnudar, le dijo que se bajara de la camilla, la cogió de la quijada y le metió el miembro viril en su boca. Después la volteó, la penetró y se quitó un condón. Ella se vistió y se fue.
Blanca aclaró: “yo quería que mi cuerpo reaccionara, quitarlo, pero no tenía fuerza… no era normal, me sentía muy cansada, con mucho sueño… no sabía qué estaba pasando, no me sentía bien, no estaba en mis facultades, no pude reaccionar… tenía los ojos abiertos pero mi cuerpo no sentía, como si me hubieran aplicado anestesia” (Cf. Min.41:11).
Señaló que inmediatamente llegó a su casa se acostó a dormir y se despertó a las 4:00 a.m. con sed, cuando observó que él le había enviado un WhatsApp con unos ojitos. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 10 Señaló que al día siguiente como a las 8:00 de la mañana, su jefa le preguntó cómo le había ido en la cita, por lo que le comentó que el médico le realizó masajes y le pidió su número de teléfono para acordar otros más, a lo que ésta le respondió que eso no era ético.
Relató que en el transcurso del día sintió dolor bajito, en la vagina, y fue cuando empezó a recordar lo que había sucedido, lloró desconsoladamente y decidió contarle a su empleadora lo que le había ocurrido, por lo que ésta la auxilió y pidieron ayuda a la línea púrpura en la que atienden a mujeres víctimas de abusos sexuales, y la asesoraron de que debía ir a la Fundación Cardioinfantil donde le tomaron exámenes y la remitieron al psicólogo.
La víctima fue clara y contundente en afirmar que nunca consintió tener relaciones sexuales con el médico, por quien no sintió ningún tipo de atracción. Durante el contrainterrogatorio le explicó al defensor que el acusado tenía el número de celular de ella porque él le pidió que guardara el de él y le timbrara para programar una cita para hacerle más masajes, lo cual ocurrió antes del abuso.
Además, aclaró que, si bien éste la llamó después de los hechos, ella le increpó por lo sucedido, a lo que él le respondió que podía explicárselo; sin embargo, ella lo denunció y no volvieron a hablar. Podría pensarse entonces, como lo pretende la defensa, que los procedimientos practicados por el procesado, quien se desempeñaba como médico, corresponden a una práctica común en el desempeño de su profesión y que en efecto la relación sexual pudo ser consentida; sin embargo, la modalidad de la conducta desplegada y la actitud asumida por Rubiano dan cuenta de algo totalmente diferente, y es la intención libidinosa que desde el momento de la valoración tuvo para con la víctima, a quien le realizó masajes -en tres ocasiones distintas- en la espalda y en los senos, para finalmente accederla vía oral y vaginal, posterior a untarle una crema desconocida.
Fue la propia ofendida quien pese a no tener conocimientos médicos, notó irregularidades en el procedimiento del médico cuando éste se ofreció en más de una ocasión a hacerle masajes y a aplicarle la inyección; sin embargo, al principio creyó que se trataba de algo normal y no le dio mayor trascendencia, hasta que empezó a sentirse mal, mareada, cansada, con sueño, su movilidad reducida y sin fuerzas, por lo que nunca logró entender qué pasó en aquella consulta y porque no pudo reaccionar ante el abuso del que fue víctima. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 11 Por otro lado, Blanca Nubia relató que su condición de debilidad y somnolencia inició desde el primer masaje que el médico le realizó con un gel, y se agravó después cuando éste le aplicó una crema que presuntamente había encontrado y una inyección que desconocía si era la misma que le había recetado, pues desde ese momento ella ya no dominaba sus sentidos, por lo que éste en repetidas ocasiones le preguntó qué cómo se sentía. Posteriormente, sin fuerzas, se dedicó a hacer lo que él le pidió y accedió a sus peticiones hasta que terminó penetrándola.
Para el caso, resulta entonces evidente que los antecedentes personales, laborales, sociales y hasta sexuales de la víctima poco importan, contrario a lo que expuso la defensa, es más, pretender desvirtuar la veracidad de sus dichos con base en esos presupuestos resulta del todo atentatorio de la dignidad que como mujer le asiste, además, que de ellos no se deduce ninguna regla de la experiencia como lo pretende el abogado, pues no puede afirmarse que porque alguien haya trabajado en X sitio o se desempeñe en X profesión deba tener algún tipo de comportamiento arraigado.
Al respecto, la Corte Constitucional ha enfatizado que entre los derechos de las mujeres víctimas de delitos sexuales, están: i) que el contexto en el que ocurrieron los hechos se valore independientemente de prejuicios sociales y ii) a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen -CC.
ST. 126 del 12 de abril de 2018. MS. Dra. Cristina Pardo Schlesinger-. En la sentencia en cita, la corte señaló que: “si la intromisión en la vida íntima de la víctima sólo está orientada a deducir un supuesto consentimiento a partir de inferencias basadas en relaciones privadas anteriores o posteriores y distintas de la investigada, tal intromisión no responde a un fin imperioso, y por lo tanto, debe ser rechazada… De tal manera que a la luz del derecho constitucional experiencias íntimas separadas del acto investigado están prima facie protegidas frente a intervenciones irrazonables o desproporcionadas4 Por tanto, presunciones, cuestionamientos y deducciones como las que realizó la defensa en este caso, se alejan de los estándares establecidos por la 4 Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2005 (MS.
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa), reiterada en la T 126 de 2018 (MS. Dra. Cristina Pardo Schlesinger) 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 12 jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos5 y la Corte Constitucional6 en el manejo de casos de violencia sexual contra las mujeres, en cuanto a la observancia de los principios de igualdad y respeto. 6.7.
Con la intención de desvirtuar los dichos de la paciente, rindió testimonio el procesado Elkin Antonio Rubiano7, quien manifestó que el 6 de septiembre de 2018 realizó consultas externas en el consultorio N° 9 de la IPS Vida 1A, localizado en el segundo piso del centro comercial Fiesta Suba, lugar donde quedaban ubicadas 10 oficinas más y presentaba bastante afluencia de personas.
El acusado señaló que a las 2:30 pm ingresó a consulta Blanca Nubia Segura Pulido, a quien la interrogó para realizar la anamnesis. Relató que la paciente le comentó que padecía de mareos, náuseas, dolor de cabeza, de espalda y secreción en los senos, por lo que le pidió que pasara a la camilla ubicada en la parte de atrás del consultorio para valorarla, y le pidió que se hiciera el autoexamen de seno, e indicó: “empecé a notar anormalidad en cuanto a la conducta de ella” (Cf.
Min. 02:13:58), y explicó que la paciente movía los labios, su pelo de un lado a otro, hacía gesticulaciones de dolor, pero al final se reía, lo cual él interpretó como coquetería. Agregó que como observó que Blanca Nubia tenía tensión muscular le realizó un masaje con gel antibacterial, ante lo cual ella le manifestó que tenía las manos suaves y que le había calmado el dolor.
Posteriormente le recetó diclofenaco sódico en inyección y una pastilla para el mareo, además, le ofreció inyectarla. Luego, a los 20 minutos ésta regresó con el medicamento, él se lo aplicó y le dijo que esperara afuera para valorarla nuevamente. Señaló que a los 15 minutos la paciente reingresó al consultorio y él le realizó un nuevo masaje en la espalda, pero que sintió que ésta con su rodilla le rozó sus genitales, por lo que le preguntó qué si quería estar con él, es decir, 5 Los casos más relevantes sobre violencia sexual contra la mujer de la jurisprudencia interamericana son los siguientes.
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006; aso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010; caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014; Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2014; Caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2015; Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de febrero de 2017; Caso Gutiérrez Hernández y otros Vs. Guatemala.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2017. 6 Corte Constitucional, sentencia T-843 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva), reiterada en la 126 de 2018 (MS. Dra. Cristina Pardo Schlesinger). 7 Testificó el 13 de septiembre de 2019. Cf. Min. 02:01:34. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 13 tener relaciones sexuales, por lo que ésta le practicó sexo oral y posteriormente la penetró. Finalmente, indicó que Blanca Nubia se vistió, intercambiaron número de teléfonos y salió por sus propios medios, que incluso le llamó al siguiente paciente.
Por la noche él le envió un WhatsApp en el que le escribió “hola” con unos ojitos, y ella le respondió que estaba asustada, aunque él nunca entendió por qué. Por otro lado, Rubiano no sólo reconoció que él no era masajista ni tenía estudios en ese campo, sino además que durante la consulta la paciente le refirió que presentaba mareos y que le notó una actitud extraña. Por otro lado, durante el contrainterrogatorio incurrió en una clara inconsistencia, cuando afirmó: “ella me pidió que le aplicara la inyección”, cuando al principio señaló que él fue quien se ofreció a hacerlo.
Y ante la pregunta de la fiscalía del porqué de la contradicción, refirió que sabía que había incurrido en una falta ética, porque fue presa de una situación que no supo manejar. 6.8. Después del recuento de los testimonios, es claro que Elkin Antonio Rubiano no fue acusado y mucho menos condenado por practicar un masaje o aplicarle una inyección a una paciente, pues probado quedó su actuar libidinoso, el cual desarrolló en medio de una consulta médica.
La justificación del médico para presuntamente haber tenido relaciones consentidas con la ofendida, escapan de toda realidad y por demás se tornan inaceptables. En tanto, decir que la paciente le coqueteó o que él fue víctima de una situación que no supo manejar, resulta ilógico si se parte del hecho de que fueron tres las ocasiones en que él, quien tenía el conocimiento en medicina y la posición de superioridad respecto a Blanca Nubia, la hizo ingresar al consultorio.
La primera, para la consulta inicial en la que le practicó un masaje. La segunda, para aplicarle la inyección como él se lo le sugirió por “tener buena mano”. La tercera, para realizarle un nuevo masaje con una crema que la paciente no supo qué era. Por tanto, el actuar del galeno fue más allá de un simple encuentro casual consentido con una paciente en un consultorio médico, lo cual, de haber sido así, le asistiría razón al apelante en el sentido que, si bien es reprochable desde el punto de vista ético, no lo sería desde el penal. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 14 Pero, lo que la declaración de la víctima y el comportamiento inusual del procesado muestran, es que a una simple consulta por secreción en los senos, este le dio notorio contenido sexual y terminó aprovechándose no solo de su calidad y conocimiento, sino de la ignorancia de la víctima en medicina para masajearla, aplicarle medicamentos por ésta desconocidos y finalmente accederla por vía oral y vaginal, lo cual sí tiene consecuencias penales, por cuanto como lo dejó claro Blanca Nubia ella nunca consintió el encuentro sexual. 6.9.
Así, valorados ambos testimonios conforme a lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, la sala otorga total credibilidad al rendido por la víctima, el cual además es coherente y congruente con las demás pruebas practicadas en juicio oral, es decir tiene respaldo probatorio, así: i) Nhora Helena Varón Velásquez8, empleadora de la víctima, narró en juicio lo que ésta le comentó le había ocurrido el día de los hechos, lo cual coincide completamente con lo que Blanca Nubia narró en juicio oral.
Además, Varón Velásquez informó cómo se enteró de lo sucedido y del comportamiento de su empleada. Señaló que el 6 de septiembre cuando llegó a su casa -donde Blanca Nubia trabajaba- la encontró dormida, por lo que no le preguntó cómo le había ido en la cita médica. Al día siguiente la notó extraña, y fue hasta la noche cuando la observó llorando que la interrogó por lo ocurrido, y ésta le contó que: “el médico la abusó sexualmente, le aplicó una crema de otro médico”.
La testigo señaló que Blanca Nubia se sentía culpable porque no entendía cómo ocurrió todo, pues le repetía “yo no estaba en mí, no sé qué pasó”, así que decidieron acudir a la Fundación Cardioinfantil para que la valoraran. Informó que después de lo ocurrido la víctima recibió ayuda psicológica y psiquiátrica, pues se volvió ensimismada, miedosa, nerviosa, llorona, temerosa hacía los médicos y no dormía. Así pues, si bien le asiste razón a la defensa en el sentido de que la testigo no estuvo presente en el consultorio el día de los hechos, lo cierto es que ésta declaró sobre aspectos de los cuales tuvo percepción directa, como fue el 8 Declaró el 31 de julio de 2019, Cf.
Min. 01:19:52. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 15 comportamiento de Blanca Nubia después de los hechos y la afectación que tuvo a raíz de estos. ii) Natalia Mateus9, médico que atendió a la víctima en la Fundación Cardioinfantil a donde fue remitida para valoración física y sexológica a raíz de los hechos, narró que el motivo de consulta de la paciente se debió al abuso sexual del que fue víctima por parte de un médico.
Así, la testigo señaló lo que respecto a los hechos le comentó la ofendida, en idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar a las que ésta narró en juicio oral. Indicó que Blanca Nubia estaba triste, desesperada, con llanto fácil y manifestó su intención de desaparecerse y morirse, por lo que fue tratada por psicología y psiquiatría. Explicó que si bien a la víctima se le tomaron muestras de toxicología, para ese momento ya habían transcurrido más de 24 horas desde que ocurrieron los hechos, por lo que no se le encontró rastros en la sangre.
Por otro lado, al ser interrogada respecto al efecto del diclofenaco, medicamento que presuntamente el acusado le inyectó a la procesada, señaló que es un analgésico que presenta entre sus efectos adversos vértigo, dolor de cabeza, aumento de presión arterial y podría causar somnolencia (Cf. Min. 02:26). Por último, ante preguntas de la defensa, señaló que la paciente nunca le manifestó que la relación sexual con el médico fue consentida, por el contrario, siempre alegó que se trató de un abuso sexual, y comentó que incluso ésta le señaló que el agresor había quedado con el número de celular de ella porque se lo pidió para coordinar un masaje, y le pidió que le timbrara para registrar el de ella.
Circunstancia que concuerda con lo que al respecto declaró la propia Blanca Nubia en juicio oral. 6.10. Del recuento y análisis probatorio efectuado en precedencia, se advierte entonces que: i) el procesado utilizó su condición de médico de la IPS a la que acudió la víctima a consulta, para accederla carnalmente, ii) el presunto procedimiento médico e incluso la relación sexual a los que el acusado quiere dar visos de legalidad, se trató de un claro abuso sexual y iii) 9 Testificó el 31 de julio de 2019, Cf.
Min. 01:19:52. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 16 Elkin Antonio suministró a la paciente un medicamento que la dejó aturdida y en estado de somnolencia, lo que conllevó a que ésta no pudiera autodeterminarse. Así, el hecho de que el examen toxicológico que se le practicó a la víctima no haya arrojado resultados positivos tuvo una clara explicación, como fue que la toma se realizó pasadas 24 horas después de los hechos, por lo que no quedaban rastros de ningún tipo en su sangre; sin embargo, al respecto se contó con el claro testimonio de Blanca Nubia Segura Pulido, quien relató cómo su comportamiento cambió desde el momento en que Rubiano le aplicó un “gel” para masajearle la espalda y empeoró cuando le ungió una crema.
Lo anterior, sumado a que el acusado no era masajista ni enfermero, pese a lo cual le realizó masajes a la paciente en tres oportunidades, y le propuso inyectarle un medicamento con la excusa de “tener buena mano”, comportamientos que a todas luces persiguieron fines libidinosos y que finalmente terminaron con una penetración oral y vaginal no consentida. 6.11.
Así las cosas, las pruebas contra Rubiano son contundentes a pesar de que intentó disfrazar su actuar, primero, en una presunta práctica médica, y segundo, en una supuesta coquetería de la víctima, pese a que él mismo reconoció que desde el principio notó un comportamiento extraño en la paciente, y esta le refirió que sentía mareo. En ese sentido, los elementos del tipo descrito en el artículo 207 del CP “acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir”, se actualizaron en el caso concreto, pues fue clara la víctima en narrar cómo el procesado le aplicó un ungüento que le produjo somnolencia y mareo, y que en principio acató sus peticiones de quitarse la ropa y los tocamientos que éste le realizó, porque era el médico, y después porque lo que le suministró la dejó en un estado de pasividad en el que no podía moverse ni hablar bien.
Respecto a este delito, la Corte Suprema de Justicia10 ha enseñado que presenta varias posibilidades, ya que se puede materializar en persona en estado de inconciencia, que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir. 10 Sentencia 30546 del 25 de noviembre de 2008. MS. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 17 Frente al último, en persona que “esté en incapacidad de resistir”, indicó que es el estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición. El alto tribunal señaló que se puede poner en incapacidad de resistir a una persona poniéndola en inferioridad psíquica, lo cual es posible en situaciones en las que al agresor se le reconoce poder o conocimiento con ocasión a un cargo o profesión, por ejemplo entre el médico y su paciente11, caso en el cual el sujeto activo tiene la potencialidad para inducir a la víctima en error, bajo el supuesto de estar en un procedimiento legal de rigor -médico o terapéutico-, lo que la ubica en una situación de inferioridad mental que sin eliminar por completo la consciencia la disminuye en tal medida que le impide el entendimiento12. 6.12.
Ahora bien, la prueba de descargo que presentó la defensa no tuvo la entidad suficiente para sembrar alguna duda respecto a la ocurrencia del delito o la responsabilidad penal del acusado. Si bien la defensa pretendió desvirtuar la prueba de cargo con los testimonios de Arnulfo Duarte Ravelo, especialista en investigación criminal y técnico profesional en policía judicial y seguridad física y de personas, lo cierto es que nada relevante aportó al proceso, en tanto su aporte se limitó a realizar en abril de 2019 una inspección a la IPS donde ocurrieron los hechos, y acudió al juicio a explicar cómo estaba organizado el centro médico y el flujo de personas en una fecha que dista de cuando ocurrieron los sucesos, pues quedó claro que la inspección la realizó aproximadamente 6 meses después. Lo mismo ocurrió con el del psicólogo Belisario Fernando Valbuena Trujillo, quien le practicó una valoración al acusado y concluyó que éste no presentaba trastornos sexuales ni conductas de fetichismo; sin embargo, dicho diagnóstico no desvirtúa que Elkin Antonio haya accedido carnalmente a su paciente, ni que conforme a las pruebas practicadas en juicio y analizadas en contexto, dicho encuentro sexual no fue consentido. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados N°s. 24096 del 6 de abril de 2006; 24955 del 27 de julio de 2006 y 31236 del 17 de junio de 2009. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 24096 del 6 de abril de 2006 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 18 Así las cosas, la valoración que realizó el testigo no controvierte la solides de la prueba de cargo recaudada, y la corroboración periférica que de los hechos realizó la fiscalía, pues contrario con lo que afirmó la defensa se contó con suficientes elementos que soportaron el testimonio de la víctima, quien aparte del procesado es la única que presenció lo ocurrido, pues es obvio que en delitos como el que nos ocupa lo que menos quiere un agresor es dejar testigos.
Por otro lado, respecto a este tipo de pruebas la Corte Suprema de Justicia13 enseñó que lo que se logra con ellas es obtener un perfil más o menos cercano del examinado, pero era importante evaluar si sopesada con el conjunto probatorio tiene la potencialidad de desvirtuar que la persona no pudo realizar el acto que se le atribuyó, lo cual, a todas luces, no sucedió en este caso, por cuanto la prueba da cuenta que efectivamente Elkin Antonio Rubiano accedió carnalmente a la víctima previo a ponerla en incapacidad de resistir.
Por último, Miguel Andrés Silva quien indicó ser médico con conocimientos básicos en farmacología, acudió a declarar sobre las características, uso y efectos del diclofenaco en términos generales, aspecto que tampoco desvirtúa que Rubiano haya incurrido en la conducta por la que se le acusó. Es más, el mismo testigo no desconoció el efecto analgésico del fármaco.
Además, dicha declaración no puede valorarse de forma aislada, por el contrario, debe tenerse en cuenta que la víctima señaló que el médico acusado le aplicó un ungüento que le dijo había encontrado, cuya denominación no le informó ni explicó, pero además, Blanca Nubia indicó que no supo qué le inyectó el galeno, si el diclofenaco u otro fármaco, pero de lo que no cabe duda es de los efectos secundarios o adversos que aquello le produjo, como somnolencia, pérdida de fuerza y voluntad, e incapacidad para autodeterminarse. 6.13.
Conforme a lo expuesto, las exculpaciones otorgadas por el procesado no tienen acogida, pues probado está el actuar libidinoso y por tanto doloso que cometió, atentatorio contra la integridad y libertad sexual de la víctima, y con el que incurrió en la conducta punible de acceso carnal en 13 Rad. 33710 de 2010. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 19 persona puesta en incapacidad de resistir prevista en el artículo 207 del Código Penal.
Por otro lado, la sala no encuentra errores de apreciación probatoria por parte del a quo, quien valoró en su totalidad las pruebas practicadas, desestimando aquello que no guardó coherencia o claridad; es decir, no se evidencia que en la decisión se haya distorsionado, cercenado o adicionado alguna prueba. Quiere decir lo anterior que, en el caso que nos ocupa la fiscalía cumplió con su carga probatoria, y no solo demostró más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta, sino que desvirtuó la presunción de inocencia de Elkin Antonio Rubiano respecto al delito por el que fue acusado, por lo que resulta procedente confirmar la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá 6.14.
Finalmente, es necesario indicar que la víctima, cuando el proceso ya había sido remitido ante esta corporación a efecto de resolver la alzada, allegó un documento que no valorará la sala, pues riñe con el espíritu del sistema penal acusatorio admitir y valorar pruebas que no fueron aportadas o practicadas en la fase procesal correspondiente, por lo que no pudieron ser objeto de contradicción por las partes ni de análisis por el juez de primera instancia. Acceder a ello afectaría principios elementales del sistema como, entre otros, inmediación y contradicción. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia proferida el 21 de octubre de 2019 por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. 110016099069201810594-01 Elki n A ntonio Rub iano 20 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ