REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 110016108105 2016 80966 - 01 Procedencia Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesado ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delitos Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados Motivo Apelación auto que niega decreto de una prueba Decisión Revocar parcialmente Aprobado Acta No. 015 Fecha Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020).
I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala de la apelación interpuesta por el defensor del acusado, contra el auto de 17 de febrero de 2020, proferido por el Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual negó la práctica de una prueba pericial solicitada por dicho sujeto procesal. I. SINOPSIS FÁCTICA De acuerdo con en el escrito de acusación1 y las audiencias de formulación de imputación2 y de acusación3, cuyos hechos se sustentan en una entrevista forense realizada a la víctima y en la denuncia de 30 de noviembre de 2016 presentada por YANETH 1 Folios 7 a 10 del cuaderno principal de la actuación. 2 Folio 6, del cuaderno principal, y audio de 25 de abril de 2017.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 2 FERNÁNDEZ CABRERA, ésta se enteró el 23 de noviembre –se entiende, por el contexto, que del mismo año-, por parte de su menor hija S.V.C.F. de 8 años4, que ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien es vecino de ellas por cuanto residía para la época en una recámara del mismo apartamento que aquellas habitaban, en el momento en que la quejosa salió de su residencia a comprar unos víveres para el almuerzo, y la niña se desplazó a la habitación de aquel luego de que de la misma saliera, hacia el baño, el menor F.G. (hijo del señalado), ARGENIS le ofreció un caramelo, procediendo a cerrar la puerta y, en el momento en que se le acercó la menor y él estaba sentado en la cama con las piernas abiertas, la tomó de la cintura e introdujo su mano en la ropa interior de esta para tocarla en la vagina, le acercó el pene a dicho órgano, intentó besarla entre el cuello y la boca y, tomándola con fuerza de una mano, le advirtió que no le podía contar a nadie tales hechos.
Asimismo, los acontecimientos de abuso fueron ubicados por la fiscalía en el mes de noviembre de 2016. III. ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de abril de 2017, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 357 Seccional formuló imputación en contra de ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados, previsto y sancionado en los 3 Folios 15 y 16, ibíd., y audio de 1 de noviembre de 2017. 4En la presente decisión no se citará el nombre completo de los menores involucrados, en aplicación a lo normado en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 3 artículos 209 y 211-5º -esto es, al aprovecharse de la confianza depositada por la víctima en el autor- del Código Penal5. El 21 de julio de 2017 se radicó el escrito de acusación en los mismos términos en que se formuló la imputación6, al paso que el 1 de noviembre del mismo año, ante el Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, se llevó acabo la audiencia para su formulación, por el delito reseñado líneas atrás7.
Luego de dos oportunidades fallidas de 18 de mayo de 20188 y 6 de agosto de 20199, la audiencia preparatoria se realizó el 17 de febrero de 202010, oportunidad en la cual, la cognoscente decretó las pruebas solicitadas por la defensa y la fiscalía, excepto una de naturaleza pericial reclamada por la abogada del procesado, razón por la que, interpuso recurso de apelación ante esta Corporación. IV.
DE LA SOLICITUD DE LA PRUEBA En lo que interesa al recurso de apelación, materia de resolución, menester es denotar que la defensora del procesado ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en la referida audiencia preparatoria, solicitó el decreto del dictamen pericial elaborado por el psicólogo jurídico OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA, indicando, al respecto, que su descubrimiento se realizaría de conformidad con lo 5 Folio 6, del cuaderno principal, y audio de 25 de abril de 2017. 6 Folios 7 a 10 del cuaderno principal de la actuación, óp. cit. 7 Folios 15 y 16, ibíd., y audio de 1 de noviembre de 2017.
No obstante, al momento de endilgar la causal de agravación, que se trató de la misma (artículo 211-5° del C.P.), señaló que concurría “porque hacía parte de la unidad familiar”, 08:00 y ss. 8 Folio 26, ibíd. y audio de la misma fecha. 9 Folio 41, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 4 establecido en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, es decir, en el sentido que impone tal precepto, que el informe base de opinión pericial deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública del juicio oral, en donde se recepcione la prueba pericial.
V. DE LA DECISION DE INSTANCIA Conforme el anterior pedimento deprecado por la defensa y ante la solicitud de rechazo de la fiscalía de la prueba pericial a realizar por OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA, la juez de primera instancia decidió lo siguiente11: Frente a la aplicación de la regla contenida en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, solicitada por la defensora en punto de su incorporación –esto es, se comprende, con una antelación no menor de 5 días antes de la sesión del juicio en donde se rinda la peritación-, comoquiera que al preguntársele a la defensora si el informe base de opinión pericial se encontraba en elaboración, y manifestó que el mismo ya se encuentra elaborado desde el 6 de agosto de 2019, no es dable permitir su incorporación a partir del indicado precepto.
Lo anterior, sustentó la cognoscente, en virtud del principio de igualdad de armas que implica el equilibrio procesal y probatorio entre las partes y que impide que una de estas se encuentre en desventaja, ante la hipótesis, se comprende del discurso de la a quo, de que una de estas ignore un medio de convicción que no ha sido descubierto. 10 Folios 52 a 57, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 5 Asimismo, con fundamento en el artículo 346 del C.P.P., de acuerdo con el cual se deben rechazar los medios de conocimiento no descubiertos, “salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”.
Además, por cuanto la regla consignada en el artículo 415 ejusdem, no se encuentra sometido al capricho de las partes, tanto que, “la jurisprudencia ha indicado que solamente se aplica el artículo 415 cuando ese informe base de opinión pericial está en proceso de producción para la fecha en que se lleva a cabo la audiencia preparatoria”.
Por lo que, es inadmisible, para la juez de instancia, el argumento de la defensa relativo a que el informe se elaboró desde el año pasado pero se descubrirá solo cinco días antes del juicio. De manera que, rechazó la solicitud de la defensa de la prueba pericial de marras. VI.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconformes con el pronunciamiento anterior, la defensora de ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ y el procesado, elevaron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, 11 37:30 a 44:25; Cfr. 41:30 en adelante, óp. cit. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 6 propósito para el cual, la abogada expuso las siguientes razones para su disenso12: En primer lugar, argumentó que de acuerdo con el artículo 405 del C.P.P., comoquiera que la prueba que le fuera negada, es de naturaleza pericial, la misma finca su procedencia en el hecho de tener como base un informe técnico contentivo de la valoración del perito –de índole psicológico, dable es comprenderse-, para cuya elaboración es necesario conocimiento científico para materializarla.
De manera que, con sustento en el artículo 415 ídem, el cual establece que dicho informe deberá ser puesto en conocimiento a las demás partes, al menos, con cinco días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcione la peritación, argumentó que la prueba no se iba a practicar en la audiencia preparatoria –de 17 de febrero de 2020-, sino, expresó: “cinco días anteriores a la realización al juicio oral”.
Asimismo, expresó que si bien el 6 de agosto de 2019 se hizo el informe técnico, el mismo no ha sido entregado a ella por el perito, y tal es la razón por la cual no ha podido descubrírselo a la fiscalía. VII. NO RECURRENTES En calidad de no recurrente, la delegada de la fiscalía demandó a la segunda instancia se mantenga incólume el proveído objeto de la alzada13. 12 44:30 a 47:10, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 7 Adujo que la defensora misma reconoció en su sustentación del recurso, que el informe pericial data del 6 de agosto de 2019, por cuanto, la impugnante manifestó que el documento técnico se hizo en esa fecha; así como conoce el nombre de quien lo suscribió. De manera que, no es viable aplicar la regla del artículo 415 del C.P.P., comoquiera que, contando materialmente la defensora con la prueba pericial, debía descubrirla en su momento oportuno a la fiscalía, es decir, en la audiencia preparatoria.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito judicial.
Teniendo en cuenta el objeto de la impugnación, por razón del principio de limitación, la Sala definirá si fue acertada la decisión de la primera instancia de no decretar como prueba la pericial que comprende el informe base de opinión pericial de 6 de agosto de 2019, así como la declaración de OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA, psicólogo forense y jurídico al servicio de la defensa, cuyo estudio consiste en la evaluación que realizó de las declaraciones que la presunta víctima ha vertido en el marco de la investigación ante otros psicólogos. 13 43:19 y siguientes, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 8 Lo anterior, tras considerar la juez de instancia, que la defensa no efectuó el debido descubrimiento probatorio a la fiscalía en el marco de la audiencia preparatoria, y pese a que la defensora admitió la existencia y cuenta con el informe base de opinión pericial, omitió suministrárselo al ente acusador de manera inexcusable, por lo que no es posible la aplicación del artículo 415 del C.P.P. Tesis frente a la cual, por su parte, la defensora indicó que, en realidad, si bien el informe ya se encuentra realizado por OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA y data de 6 de agosto de 2019, dicho profesional no se lo ha entregado y ello imposibilitó entregárselo a la fiscalía, situación que no impide que se dé aplicación al indicado precepto procesal (artículo 415 del C.P.P.) Bajo tal proyección, prioritario resulta indicar que el deber de descubrimiento probatorio regulado en los artículos 344 a 347 y 356 de la Ley 906 de 2004, hace parte de los fundamentos constitucionales del proceso penal, en la medida que está vinculado a los principios de contradicción, publicidad e igualdad de armas, puesto que representa para la fiscalía, las víctimas y la defensa, la obligación de dar a conocer o enseñar los elementos materiales de prueba y evidencia física que se aducirán como medios de conocimiento, de manera que la contraparte los pueda considerar tanto para el diseño de su teoría del caso como para las posteriores solicitudes probatorias.
Dado que tal obligación hace parte de la estructura probatoria del proceso penal, su incumplimiento conlleva al rechazo de la prueba, como lo prevé el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, y en Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 9 caso de que llegue a practicarse una prueba respecto de la cual se incumplió el deber de descubrimiento, hay lugar a aplicar la regla de exclusión, como lo precisó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920.
A la sazón, la alta Corporación en tal proveído se ocupó de establecer cuáles son los momentos y de qué formas puede realizarse el descubrimiento probatorio, señalando: “1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta.
En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales. El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento.” (Se destaca) En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)14, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, sólo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscalía tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partícula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias específicas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda 14 En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como garantía del principio de igualdad de armas, con énfasis en el derecho comparado.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 10 conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscalía, o de otra persona o entidad. En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía, a su vez, podrá pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2° del artículo 344, Ley 906 de 2004).
Y es diáfano el mismo precepto al consignar como obligación para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningún caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparación o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artículo 5° ibídem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artículo 10 ibídem). 1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento.
Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral. La anterior sanción tiene una salvedad, que podría operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada. 1.3.8 La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que había iniciado propiamente en la audiencia de acusación. En la audiencia preparatoria (artículos 356, 357, 358 ibídem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) concederá a las partes la oportunidad de manifestar sus Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 11 observaciones al respecto, “en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado incompleto”; ii) ordenará a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física; iii) dispondrá que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral; iv) concederá un término para que la Fiscalía y la defensa expresen si harán estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la partes, podrá disponer que se exhiban los elementos materiales probatorios y la evidencia física durante la audiencia preparatoria, con el único fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazará los descubrimientos incompletos.
Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibición, en la audiencia preparatoria, de los elementos materiales probatorios y la evidencia física; pues corresponde a la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibición. De ahí que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podría reputarse completo con la enunciación o puesta a disposición real y efectiva de los medios probatorios; pero aún sin la exhibición de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algún interés especial.
De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, aún si la contraparte guarda silencio, el Juez podrá ordenar la exhibición, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuración de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que más, también Juez de garantías. 1.3.9 Se ha venido destacando la palabra “suministrar” que forma parte de la redacción de los textos constitucional y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscalía suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga.
El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lo razonable, conduciría a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversación de recursos o dilatación del juzgamiento, Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 12 siendo todos estos resultados hipotéticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso penal.
Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Española,15 significa “Proveer a alguien de algo que necesita”. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”.
En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva.
Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado. Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa. 1.3.10 No debe perderse de vista que el descubrimiento probatorio no es absoluto, ya que tiene algunas 15 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.
Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 13 restricciones, recogidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en virtud del cual las partes no pueden ser obligadas a descubrir cierta información, por ejemplo: conversaciones del abogado con el implicado, sobre hechos ajenos a la acusación, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan probarse, apuntes personales preparatorios del caso, información cuyo descubrimiento genere perjuicio notable para la investigación en curso o posteriores; e información que afecte la seguridad del Estado. 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.
Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. 1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuación, que se enraiza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa.
Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneración de garantías fundamentales, podría generar nulidad de lo actuado, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podrá tomarse únicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneración cierta de las garantías fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre.
(…) El seguimiento de las reflexiones anteriores permite inferir que el proceso de descubrimiento probatorio en el presente asunto, si bien tuvo algunos contratiempos, finalmente, antes que iniciara el juicio oral, se verificó en forma completa y oportuna, por manera que permanecieron Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 14 incólumes el principio de igualdad –la igualdad de armas-, el principio de contradicción y el derecho a la defensa. 1.4.1 No es correcta la afirmación de los libelistas, según la cual, la audiencia de acusación es el momento exclusivo que habilita la ley para hacer el descubrimiento probatorio, pues, como se ha explicado, ese descubrimiento es un proceso que usualmente se efectúa en distintos momentos, e inclusive fuera de las audiencias, a condición de que cada parte conozca definitivamente cuáles serán las “armas” que la otra utilizará para soportar su teoría del caso. 1.4.2 En el anexo al escrito de acusación –al cual tuvo acceso la defensa- el Fiscal incorporó una lista completa de las evidencias y elementos probatorios que pensaba hacer valer en el juicio.
Desde ese mismo momento la defensa quedó en posibilidad de conocer el material probatorio con el cual la Fiscalía sustentaba la acusación. 1.4.3 En la audiencia de acusación se leyó dicho anexo y la Fiscalía manifestó su disposición de suministrar a la defensa los elementos que le solicitara. En especial, la defensa sólo pidió la copia oficial de una entrevista, no incluida en el escrito anexo, porque el defensor ya la tenía en su poder. 1.4.4 En la audiencia preparatoria, como correspondía, el Juez se apersonó del proceso de descubrimiento probatorio; el defensor y la Fiscalía hicieron sendas observaciones; hubo un receso para que dialogaran al respecto y llegaron a un acuerdo, que incluyó el suministro efectivo o intercambio de las evidencias y elementos probatorios que estimaron necesarios. 1.4.5 Cabe destacar que el abogado defensor había conseguido por su cuenta los mismos video casetes -con imágenes sobre los hechos investigados- que tenía la Fiscalía. Las dos partes los descubrieron; y la Fiscalía entregó copia de las historias clínicas y reconocimientos médicos. 1.4.6 Si bien es cierto, al comenzar, el proceso de descubrimiento no fue completo, quizá por un inadecuado entendimiento de esa institución –descubrimiento probatorio- con la intervención del Juez, en la audiencia preparatoria se enmendaron las posibles irregularidades, al punto que cada parte quedó conforme y en posibilidad de Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 15 acceder a los medios que necesitaba o eran de su interés.16 (Subraya de la Sala).
Conforme al anterior derrotero legal y jurisprudencial queda establecido que son tres los momentos en que la fiscalía debe realizar el descubrimiento probatorio: i) con el escrito de acusación; ii) en la audiencia de formulación de acusación; y iii) la inicio de la audiencia preparatoria. Bajo tales reglas, la Sala concluye que no resulta acertada la decisión de la juez de primer grado de negar la prueba deprecada por la defensa, basada en que, respecto de ella, no hubo un verdadero descubrimiento probatorio, por las siguientes razones: En primer lugar, detecta la Sala que en la audiencia preparatoria de 17 de febrero de 2020, cuando la juez interrogó a la defensora acerca de si tenía medios de convicción por descubrirle a la fiscalía, esta manifestó que, en efecto, hacía descubrimiento de un informe de psicología forense17.
En ese instante, la juez le preguntó: “¿pero los (sic) tiene? Porque tiene que correrle traslado a la señora fiscal.”, a lo que contestó de manera negativa la abogada, expresándole a aquella, asimismo, que era su interés que se aplicara lo dispuesto en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, por lo que, se limitaría a enunciarlo, mas no, se entiende de su intervención, correrle traslado materialmente a la delegada.
Así, continuó informando: 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Penal. Sentencia de 21 de febrero de 2007. Radicado 25.920. M.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ. 17 06:39 y ss., del audio de 17 de febrero de 2020, óp. cit. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 16 “…Se trata de un informe técnico de psicología forense en donde se realiza una labor de revisión de documentos del proceso en donde se ha participado con un psicólogo o que haya hecho partícipe, o el abordaje del testimonio, con idoneidad y acreditación del perito.
Este informe fue realizado por el Doctor OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía 80223207 de Bogotá y tarjeta profesional 11575; psicólogo jurídico y forense de la Universidad Santo Tomás”. Justo cuando la defensora explicaba lo anterior, fue interrumpida por la cognoscente, quien la cuestionó, indicándole que no tenía claridad frente a la situación del informe pericial, esto es, si ya existía o no: “No me queda claro, usted dice que fue realizado por OSCAR MARIO LOAIZA… si ya fue realizado, ¿por qué no lo descubre?”.
El anterior requerimiento fue respondido por la profesional del derecho en el sentido de manifestar que el psicólogo, al realizar el informe, le ha solicitado que su recepción se realice a través de la audiencia y haciéndose uso de lo normado en el artículo 415 del C.P.P., es decir, forzoso es interpretar de tal manifestación, que su interés fue el de poner en conocimiento el documento a la fiscalía al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se practicaría la prueba pericial.
Después de las referidas menciones realizadas por la abogada defensora, con respecto al descubrimiento probatorio realizado por dicha parte procesal, la audiencia preparatoria se desarrolló como se transcribe: Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 17 “J: ese informe ¿cómo lo denominó usted? Para saber si es una pericia efectivamente.
D: dice que es un informe técnico de psicología forense (…) en donde se realizó una labor de revisión de documentos del proceso en los cuales participó el psicólogo o psicólogos, porque fueron varios, haciendo abordaje a los testimonios que se le practicaron a la víctima. J: (…) es que no le entiendo ¿es una valoración de psicología sobre los documentos del proceso? D: sí señora.
J: ¿de qué fecha es el informe, perdóneme? D: 6 de agosto de 2019. J: ¿y no se lo descubre a la fiscalía? D: Dra., si le parece, puedo hacerlo llegar dentro de los cinco días siguientes de esta diligencia J: No, le pregunto es porque ese artículo es para cuando está pendiente, y no porque no lo quiera descubrir en tiempo. D: no, no, no. J: porque hoy no se está descubriendo a pesar de que usted lo tiene y de eso quiero dejar constancia. D: bueno, igual, el documento no lo tengo, de hecho el psicólogo no me lo ha entregado, por eso me tocaría comunicarme con él y hacérselo llegar dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia, si a bien tiene la señora fiscal autorizarlo.
J: ¿es el único informe que descubre, Doctora? D: sí señora, los demás son testimonios.” Luego, ante las explicaciones de la abogada, la fiscal intervino para poner de presente que se encontraban en la fase del descubrimiento y no de la enunciación probatoria, y a su turno, la juez expresó, de cara a tal interpelación que en su momento se pronunciaría al respecto y, a su vez, manifestando: “…la doctora está siendo clara que lo tiene desde el año pasado y por eso le concedí nuevamente el uso de la palabra”.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 18 Después de lo hasta ahora resumido, se hizo un receso para que las partes dialogaran acerca de la realización de estipulaciones probatorias y, reanudada la audiencia, la defensora del procesado solicitó la suspensión de la misma, en razón de que, dijo: “el informe pericial, el profesional idóneo para ello, no ha hecho entrega del mismo y no quiero arriesgarme a una exclusión de la prueba que lesionaría gravemente los derechos de mi representado”.
Sin embargo, la juez, tras revisar el proceso judicial negó esa petición argumentando que la defensora del acusado actúa en ese rol desde hace más de 2 años, e igualmente que a partir de las circunstancias procesales del trámite, no ha podido llevarse a cabo la audiencia preparatoria, principalmente, por causas atribuibles a la defensora.
De manera que, procedió la fiscal a enunciar sus medios de convicción18 y, después, hizo lo propio la defensora19, oportunidad procesal en la cual, en el conjunto de medios de prueba a hacer valer en el juicio oral, relacionó el informe técnico de psicología forense elaborado por el profesional en psicología forense y jurídica, OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA. Asimismo, superada la exposición relativa a las estipulaciones probatorias20 se escuchó la argumentación de la conducencia, pertinencia y utilidad de los medios suasorios solicitados, tanto a 18 18:25 a 21:20, ibíd. 19 21:22 a 21:53, ibíd. 20 22:00 a 23:30, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 19 la delegada21 como a la apoderada de GONZÁLEZ GONZÁLEZ22, en cuyo discurso, de forma lacónica, incluyó también el referido informe pericial así: “Respecto del informe pericial que estoy solicitando y en virtud del artículo 415 del Código Procesal Penal, solicito sea escuchado el señor perito forense OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA, quien evaluó un informe técnico respecto de los documentales entregados por la señora fiscal, en su momento pertinente, y ha hecho un concepto de convicción respecto de los hechos ocurridos en contra de la menor S.V.C.F.”.
De manera que, siendo la audiencia preparatoria la oportunidad por excelencia para que la defensa realice el descubrimiento a la fiscalía de los elementos de convicción que hará valer en juicio, con la información desvelada por la apoderada del acusado, dable es concluir que descubrió a su favor el informe pericial de marras de psicología forense, elaborado por el psicólogo OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA. Lo anterior, comoquiera que, tanto en la fase del descubrimiento, como en la enunciación de las pruebas de la defensa al igual que en la solicitud probatoria, la recurrente le informó a la fiscal, que contaba con el aludido medio suasorio de naturaleza científica.
Ahora, de la dialéctica desarrollada entre la defensora, la juez y la fiscal, en los referidos momentos de la audiencia de preparación, observa el Tribunal que, contrario a lo esbozado por la cognoscente, quien infirió de las manifestaciones de la abogada del procesado, que ésta ya tenía en su poder el informe base de opinión pericial (por cuanto así se lo expresó y en razón 21 24:50 a 29:30, ibíd. 22 29:30 a 35:10, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 20 de que el mismo ya existe –ya que data de fecha 6 de agosto de 2019-, y al conocer a su autor e identidad –el psicólogo OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA-); la profesional fue insistente en toda la diligencia, y así se extracta de sus varias explicaciones, en que el perito no le ha hecho llegar el referido documento.
Tanto así, que solicitó la suspensión de la audiencia preparatoria con el objeto de no exponerse a la exclusión de la probanza, cuyo propósito, por consiguiente, es entendible, recaía entonces en obtenerlo para acudir a una nueva oportunidad con el informe y suministrárselo materialmente a la fiscal; ora, que se le permitiera allegárselo en los cinco días siguientes a la sesión de preparación, o inclusive, que se decretara la prueba teniendo en consideración la posibilidad de descubrirla a partir de la regla contenida en el artículo 415 del C.P.P. Ninguna de las anteriores alternativas resultó válida para la cognoscente, quien ante la solicitud de rechazo de la delegada del ente persecutor, negó la prueba en consideración a la falta de descubrimiento del dictamen pericial, dejando de ver que, en virtud de la jurisprudencia transcrita párrafos arriba, una de los métodos que se admite para hacerse efectivo el descubrimiento de la prueba23: “(…) i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los 23 como lo precisó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920 Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 21 elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva.” Valga anotar entonces, que las explicaciones de la defensora en el marco de la audiencia preparatoria acerca de la naturaleza de la prueba, el objeto sobre el que recayó el análisis psicológico, los datos de quien fue el autor, su identidad y la fecha de la realización del informe, permiten concluir que, al menos desde un plano informativo y descriptivo, la abogada descubrió la prueba científica a favor del ente fiscal.
Ahora bien, determinado lo anterior, esto es, que la prueba pericial suscrita por OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA sí fue descubierta a favor de la fiscalía, se debe realizar el siguiente análisis: Conforme a las previsiones del artículo 405 de la Ley 906 de 2004, la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 22 Además, en los términos del artículo 412 ibídem, las partes pueden solicitar al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubieren rendido, o para que los rindan en audiencia. Claro está que, lo que sí resulta indispensable es que, como lo norma el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, las partes deberán presentar “al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación”, el informe base de la opinión pericial, so pena de que si no cumple con esta carga no se puede permitir la práctica de la declaración del perito.
Fijado este marco legal y jurisprudencial, corresponde al Tribunal determinar si resulta oportuno que la defensa, en el marco del debido descubrimiento probatorio, pese a que el informe base de opinión pericial de la prueba que solicitó de dicha naturaleza, ya existe, sea viable permitir su descubrimiento con cinco días de anticipación al juicio oral.
En tal sentido, conviene destacar el contenido del artículo 415 de la Ley 906 de 2004, el cual establece que:
ARTÍCULO 415. BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 23 establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.
En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio. Igualmente, destaca el Tribunal que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la providencia 27536 de 6 de septiembre de 2007, con relación a la trascendencia que comporta el descubrimiento del informe base de opinión pericial, estableció que “en aras de los principios de igualdad de armas y contradicción los informes periciales deben integrarse al proceso de descubrimiento probatorio así como real y efectivamente conocidos por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés”.
Asimismo, en relación con el alcance de la transcrita norma, la alta Corporación, en la sentencia 25920 de 21 de febrero de 2007, distingue la manera en que se debe realizar el descubrimiento de una prueba pericial, de acuerdo con el momento en que se ha realizado su obtención, esto es, si ello ocurre en la fase investigativa del proceso o en la etapa del juzgamiento, comprendiéndose que, si el mismo se obtiene durante la etapa de investigativa, debe seguirse las reglas del artículo 414 del C.P.P., y si se produce en la etapa de juzgamiento, se admite la posibilidad de que se ponga en conocimiento de las demás partes procesales con al menos cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública de juicio oral.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 24 En el presente asunto, teniendo en consideración que el escrito de acusación se radicó el 21 de julio de 201724, momento a partir del cual comenzó la fase de juzgamiento -compuesta por las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y del juicio oral y emisión de la sentencia-, fue en dicha etapa procesal, no en la de la investigación, que es anterior a aquella, cuando se obtuvo el informe base de opinión pericial, comoquiera que según lo expuesto por la defensora, el mismo data del 6 de agosto de 2019, por lo que, a su vez, en tal contexto procesal, su producción es anterior a la audiencia preparatoria de 17 de febrero de 202025.
Así, razona el Tribunal que, como la Corte lo ha indicado, cuando el documento que sirve de base del dictamen pericial, es obtenido en la fase del juicio, el mismo ha de ser puesto en conocimiento de las demás partes por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública en donde declare el perito que rindió el informe.
Bajo esta intelección, considera el Tribunal que, contrario a lo expresado por el a quo, la audiencia preparatoria es la oportunidad adecuada para realizar la solicitud probatoria elevada en el sentido indicado por la defensa, esto es, el de admitirse, a partir de la argumentación de conducencia y procedencia del medio de convicción, y en los términos del artículo 415 del C.P.P., la prueba pericial bajo la premisa de que el informe que sirve de su base documental, sea descubierto al menos el quinto día que anteceda la sesión del juicio en la que acuda a declarar el perito. 24 Folios 7 a 10 del cuaderno principal de la actuación, óp. cit.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 25 Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 374 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público.” Tal precepto no impone a las partes que, en tratándose de dictámenes periciales, se llegue a la audiencia preparatoria con la prueba ya elaborada y confeccionada, para que pueda ser decretada por el cognoscente, pues en el marco de esta diligencia resulta procesalmente válido solicitar, cumpliendo con la exposición del juicio de pertinencia y conducencia, el decreto de una prueba científica o técnica.
Es el entendido que surge diáfano del contenido del artículo 412 de la Ley 906 de 2004, norma que establece que “las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en audiencia”; expresión última que denota que no necesariamente se debe contar para el momento de la audiencia preparatoria con el informe pericial, para que la prueba técnica pueda ser decretada, siendo factible que se solicite su admisibilidad en dicho momento procesal, con la carga para el requirente de lograr su confección y realización. Claro está que, en estos eventos, una vez admitida y realizada la valoración científica, la parte en cuyo favor se decretó deberá cumplir con el mandato contenido en el artículo 415 de la Ley 25 Folios 52 a 57, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 26 906 de 2004, norma que, como ya se indicó, establece que “toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.
Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código el Código sobre el descubrimiento de la prueba”. Ello, entiende el Tribunal, para garantizar el derecho de contradicción que deberá surtirse en juicio sobre dicho elemento de convicción y que se materializa cabalmente en la medida que la contra parte conozca previo al debate probatorio la evidencia que será objeto de aducción. Sustenta la postura del Tribunal, lo expresado por la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia, Corporación que sobre la temática ha señalado: “3.3.8 Importa distinguir entre el informe pericial y la prueba pericial.
El informe pericial (artículo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinión pericial, generalmente expresada por escrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba. Este informe debe ser puesto en conocimiento de las otras partes por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública; y cuando se obtiene en la fase investigativa, se sujeta a las reglas de descubrimiento y admisión en la audiencia preparatoria (artículo 414 ibídem).
Sin embargo, es factible Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 27 también que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada (artículo 412 ibídem).
La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios de contradicción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en el informe.26 En tal sentido, conforme al derrotero jurisprudencial trascrito, si bien la ley procesal exige para garantizar la igualdad de armas entre las partes, el descubrimiento del informe que contiene la base de la opinión pericial, tal revelación se hará en la audiencia preparatoria si ya la parte cuenta con el mismo o lo hará cinco días antes a la celebración de la audiencia pública donde se recibirá la peritación, como lo autoriza el artículo 415 ídem.
Así, lo tiene definido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al advertir: “El cargo, además, en lo que tiene que ver con el incumplimiento de los requisitos de aducción de la prueba, resulta totalmente infundado. Los artículos 412 y 416 de la Ley 906 de 2004 distinguen claramente dos situaciones: (i) cuando el perito ha rendido informe, y cuando no lo ha rendido y (ii) la parte interesada pretende que lo rinda en la audiencia de juicio oral. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de febrero de 2007, radicado 25920, M.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 28 La exigencia del artículo 415 ha de entenderse referida al segundo caso (cuando el perito no ha rendido informe), pues sólo en éste resulta razonable exigir un resumen de los contenidos básicos de la peritación para que la contraparte los conozca y pueda prepararse para la audiencia, mas no en la primera hipótesis, porque ningún sentido tiene exigir un resumen de un informe que ya hace parte de la actuación”27.
Por consiguiente, la Sala concluye, en sentido contrario a los esgrimido por el a quo, que resulta del todo viable y oportuna la solicitud de la defensa, elevada en el marco de la audiencia preparatoria, consistente en demandar el decreto como prueba de la práctica de un dictamen pericial de psicología forense, puesto que ningún precepto legal impone que si el informe ya existe, como aquí se ha debatido, de su descubrimiento dependa el que se decrete en los términos del artículo 415 del C.P.P. En otras palabras, la previa existencia del informe –dado que el mismo data de 6 de agosto de 2019- a la audiencia de preparación, que no implica necesariamente el hecho de que la recurrente lo tuviera en su poder –como así lo manifestó de manera constante- no es un obstáculo que impida el que la defensa solicite su aducción con la previa condición de que se descubra el mismo, al menos cinco días antes de la sesión en donde declare el perito, por cuanto, contrario al cumplimiento de dicha carga procesal, la consecuencia obvia es que si no se ha suministrado en esas circunstancias a la contra parte, no es viable la práctica del 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, auto de 2 de febrero de 2008, radicado 30021, M.P. Dr JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 29 testimonio del perito que rindió el informe base de opinión pericial. Por las anteriores razones, en el aspecto impugnado, se revocará la decisión de primer grado.
En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR parcialmente, en el aspecto apelado, la decisión adoptada el 17 de febrero de 2020, por el Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual negó la práctica de la prueba pericial solicitada por la defensa, compuesta por la declaración del psicólogo OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA y el informe base de opinión pericial de 6 de agosto de 2019, con fundamento en las razones esgrimidas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen para que continúe con el trámite que legalmente corresponda. TERCERO.- ADVERTIR que contra esta determinación no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01 Procesado: ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados 30 ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado