REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA. Radicación: 11001 65 00 101 2011 00470 01. Procedencia: Juzgado 9º Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá. Procesado: Roberto Alexander Ostos Ruge.
Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Motivo: Apelación sentencia condenatoria. Decisión: Confirma. Aprobado Acta n.º: 032 Ciudad y fecha: Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). I. ASUNTO El Juzgado 9º Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, el 16 de octubre de 2019, encontró a ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE culpable de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía General de la Nación, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
Esa providencia fue impugnada por la defensa técnica y la Sala adopta una decisión de fondo al respecto. II. SINOPSIS FÁCTICA Según lo ilustran las pruebas arrimadas al proceso, en 2009, ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE penetró vía anal al menor E.S.A.A., de 5 años de edad, hijo de su compañera permanente Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 2 Diana Marcela Acosta Moreno, con quien convivía en aquella época.
III. ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de mayo de 20151, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 166 Seccional formuló imputación contra ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, descrito y sancionado en los artículos 208 - modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008 - y 211 numeral 5º - modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 - del Código Penal2, cargo que el imputado no aceptó. El escrito de acusación fue radicado el 3 de junio de la misma anualidad3, mientras que la audiencia para su formulación se celebró ante el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, el 14 de julio siguiente4, sin que la fiscalía modificara la calificación jurídica preliminar.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 25 de julio de 20165. Y el juicio oral se instaló el 22 de agosto de 20176, continuando en sesiones 11 de julio7 y 19 de septiembre de 20188 y 11 de junio de 20199, fecha en la que se escucharon las alegaciones finales, se anunció el carácter condenatorio del fallo 1 Folio 28 del cuaderno del Juzgado. 2 Por compartir y estar integrado a la unidad doméstica y por la confianza depositada en él por la víctima. 3 Folios 35 a 29, ibidem. 4 Folio 38, ibidem. 5 Folio 107, ibidem. 6 Folio 136, ibidem. 7 Folio 193, ibidem. 8 Folio 196, ibidem. 9 Folio 207, ibidem.
Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 3 y se corrió el traslado regido por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la sentencia de 16 de octubre de 201910, la juez de primera instancia otorgó plena credibilidad al testimonio del menor E.S.A.A. Sostuvo que este, de forma clara y coherente, narró el acceso carnal del que fue objeto, señalando como responsable al otrora compañero permanente de su progenitora, el procesado ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE, quien aprovechó el hecho de encontrarse a solas con el niño, versión que encontró coherente con las demás declaraciones.
Adujo, además, que la teoría exculpatoria de la defensa, consistente en que el señalamiento es producto de una retaliación por los maltratos que el acusado realizaba en su humanidad, se encuentra huérfana de prueba. Concluyó, por lo anterior, que las pruebas permiten arribar al grado de conocimiento exigido por el artículo 381 adjetivo en cuanto a la materialidad del hecho y la responsabilidad del acusado.
Para la individualización de la pena, primero fijó los límites punitivos del tipo base (art. 208. CP), equivalentes a 144 meses en el mínimo y 240 en el máximo, luego los aumentó de una tercera parte a la mitad, por configurarse la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211 10 El acta es visible a folio 246.
Y la sentencia, a folios 245 a 230. Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 4 ibidem, a partir de lo cual obtuvo unos topes iguales a 192 meses en el mínimo y 360 en el máximo. Así elaboró el sistema de cuartos: Cuarto mínimo 1er Cuarto medio 2do Cuarto medio Cuarto máximo 192 a 234 meses 234 a 276 276 a 318 318 a 360 Se ubicó en el cuarto mínimo por la ausencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad, y el límite inferior de 192 meses lo aumentó en 8 meses más, por tratarse de conductas atentatorias contra los menores, «quienes por sus condiciones mismas no pueden defenderse de su agresor, generando no solo un perjuicio en su integridad física sino psíquica, y a su vez una gran incertidumbre y caos en el ámbito social por las consecuencias negativas que encierra».
Impuso, por tanto, 200 meses de prisión, sin concesión de subrogados por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. V. LA IMPUGNACIÓN La defensa técnica fincó su inconformidad en los siguientes aspectos. (i) Nulidad derivada del quebranto del principio de congruencia Afirmó que la fiscalía, en la formulación de imputación, no relacionó adecuadamente los hechos jurídicamente relevantes, pues se limitó a «dar a conocer el contenido de elementos materiales probatorios», sin estructurar una hipótesis factual Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 5 adecuada que permitiera la elaboración de una estrategia defensiva concreta.
Puntualizó que la fiscalía, en el acto de comunicación preliminar, indicó que los hechos ocurrieron cuando el menor tenía 7 años de edad, aspecto que fue modificado en la audiencia de formulación de acusación, donde se sostuvo que los sucesos materia de juzgamiento tuvieron lugar cuando la víctima tenía 5 años. Dicho proceder, en el sentir del mandatario judicial, se erige en una auténtica vulneración del derecho de defensa.
Deprecó la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive. (ii) Ausencia del conocimiento para condenar Sobre este punto, arguyó que el menor E.S.A.A., en su declaración, mantuvo una línea rígida y carente de detalles, sin referir dolor en su área genital. Indicó, por otro lado, que el ano «fue creado para expulsar, mas no para introducir», por lo que lo más probable es que una penetración como la descrita por el sujeto pasivo produjera un sangrado abundante, resultando extraño que la cuidadora del niño no hubiese encontrado manchas de sangre en su ropa interior Consideró que un «depredador sexual», después de la primera oportunidad, continúa con su actuar delictivo, contrario a lo indicado en este caso, lo que genera duda frente a la ocurrencia del hecho endilgado a su defendido.
Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 6 Destacó el testimonio del perito de la defensa Fulton Franco Vélez, quien elaboró una base de opinión pericial a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos por la fiscalía, dentro del cual relacionó una historia clínica a nombre de E.S.A.A., de 22 de septiembre de 2009, donde, afirmó, consta que el impúber por esos días se vio afectado por parásitos intestinales, de manera que, posiblemente, las vivencias reveladas por el niño no son consecuencia de una agresión sexual.
Solicitó, por lo anterior, la revocatoria del fallo enervado y la consecuente absolución de su procurado. (iii) Indebida dosificación punitiva El togado estimó improcedente aplicar el aumento punitivo implementado por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008 al artículo 208 sustantivo y, asimismo, adujo, tampoco es acertado incluir la circunstancia de agravación del artículo 211 numeral 5º con la modificación implementada por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008.
Para lo anterior, tomó como base lo consignado en un informe técnico médico legal sexológico elaborado el 11 de abril de 2011, en cuyo acápite de antecedentes quedó consignado que E.S.A.A. afirmó que los hechos ocurrieron «hace como 3 años», es decir, entre 2007 y 2008, época en la cual, asegura, las citadas modificaciones no tenían vigencia. Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 7 Aseveró, por último, que el fallador de primer grado no explicó el motivo por el cual aumentó el mínimo de la pena en 8 meses más, por lo que la sentencia malmirada adolece de una adecuada motivación en lo que concierne al proceso de individualización punitiva.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar la presente apelación, por estar dirigida contra una sentencia proferida por un juez penal del circuito de este mismo distrito judicial. Para tal efecto, se tendrán en cuenta los principios de limitación y prioridad.
A partir de los planteamientos del censor, la Sala debe determinar: (i) si existe una afectación al principio de congruencia que demande la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación; (ii) si las pruebas practicadas en el juicio permiten arribar al grado de conocimiento exigido en el artículo 381 de la Ley 906, en cuanto a la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado; y, (iii) si al individualizar la pena el juzgado de conocimiento incurrió en yerros susceptibles de ser enmendados en esta sede.
(i) De la nulidad por violación del principio de congruencia Según el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 8 debido proceso en aspectos sustanciales.
Aunque el actual sistema de enjuiciamiento criminal no las regula explícitamente, las nulidades se encuentran gobernadas, entre otros, por los siguientes principios: Trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.
Instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley. Protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.
Convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. Residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. Acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.11 11 CSJ Rad. 35.808. 19 dic. de 2012.
MP. Fernando Alberto Castro Caballero. Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 9 Aun cuando estos mandatos se encuentran establecidos en el Título VII de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, ha considerado que nada obsta para su aplicación en los procesos adelantados bajo la égida de la Ley 906 de 200412, en tanto resultan compatibles con la naturaleza de este régimen procesal.
Ahora bien, el artículo 448 del actual Código de Procedimiento Penal consagra el principio de congruencia, según el cual, «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». Lo anterior es así porque, en el proceso penal, debe existir plena armonía entre la conducta punible definida en la acusación y la señalada en la sentencia. Esa armonía debe verse reflejada en tres aspectos, a saber: (i) el personal, referente al sujeto activo;
(ii) el fáctico, en torno al comportamiento humano materia de juzgamiento; y, (iii) el jurídico, en cuanto a las normas que el procesado actualizó con su conducta. Siendo ello así, la formulación de imputación se erige como el límite que debe ser respetado por el juez al momento de establecer la responsabilidad penal del presunto infractor, lo que garantiza a plenitud los derechos al debido proceso y a la defensa.
En palabras de la Sala de Casación Penal: Este postulado, emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa en su componente de 12 CSJ AP3646-2019. Rad. 51.059. 27 ago. 2019. MP. Patricia Salazar Cuéllar. Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 10 contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le imputan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que, durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.13 En estricto sentido, el principio de congruencia se predica de la relación sustancial fáctico - jurídica entre la acusación y la sentencia. Y aunque en la acusación es posible modificar el marco jurídico provisional empleado en la imputación, no ocurre lo mismo con el fáctico, en lo que sea relevante.
Así lo ha explicado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia penal: En efecto, si bien el principio de congruencia se predica, en estricto sentido, de la relación sustancial fáctico-jurídica entre la acusación y la sentencia, y está suficientemente decantado que, al momento de la acusación bien es posible modificar los términos de la imputación en su cariz jurídico –dado su carácter provisional-, no así en los de naturaleza fáctica, es lo cierto que jamás podría emitirse fallo, en cualquiera de sus sentidos (absolutorio o condenatorio), sin que el injusto típico, descrito en su aspecto fáctico relevante, haya sido previamente enunciado, con claridad, en la audiencia de formulación de imputación. En ese orden, la alteración por el juzgador de la cuestión fáctica, quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de persecución, respecto del cual el acusado no ha podido ejercer adecuadamente su contradicción.14 (Resalta la Sala) 13 CSJ SP2339-2020.
Rad. 51.444. 1º jul. 2020. MP. Eyder Patiño Cabrera. 14 Ibidem. Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 11 En lo esencial, tal y como lo indica el defensor, en la audiencia de imputación se hicieron cargos a ROBERTO OSTOS RUGE por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que, según el delegado del ente acusador, lo fue por haber penetrado vía anal al niño E.S.A.A., hijo de su entonces compañera permanente Diana Marcela Acosta Moreno, de 7 años en aquella época.
El señalamiento, en esas condiciones, se mantuvo incólume incluso al presentarse el escrito de acusación15, en el que también se dejó sentado que el impúber tenía 7 años de edad cuando fue accedido. No obstante, en la audiencia de formulación de acusación, cuando la juez procedió en la forma prevista en el artículo 339 inciso 1º de la Ley 90616, la fiscal señaló que haría «aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusación», ubicando los hechos objeto de investigación cuando el menor tenía 5 años de edad, en «un día que podía estar ubicando hacia el año 2009, aproximadamente», respecto de lo cual el otrora abogado defensor indicó que «quedó muy claro la adición que se hace al escrito de acusación»17.
De entrada, le asiste razón al impugnante al estimar irregular el proceder de la Fiscalía, comoquiera que la variación de la edad de la víctima en sede de acusación, en verdad, significó una modificación del núcleo fáctico de la imputación. Sin embargo, a juicio de esta Colegiatura, su pretensión invalidatoria no puede salir avante, habida cuenta que no se vislumbra la trascendencia del yerro endilgado, es decir, no se advierte, y 15 Folios 106 a 100 del cuaderno del Juzgado. 16 Minuto 7:00. 17 Minuto 8:54.
Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 12 tampoco logró explicarlo el recurrente, el motivo por el cual esa variación afectó el derecho de defensa. Es que no basta con que el interesado en la invalidación destaque un defecto procesal relacionado con la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, teniendo en cuenta que la vía de la nulidad «no está habilitada para exponer sin rigor metodológico y argumentativo, cualquier vicisitud procesal pretextada al rango de irregularidad sustancial, con aptitud suficiente para propugnar por la invalidación de lo actuado»18.
Bajo esa óptica, EN el escrito de alzada, no se explica la forma en la cual la ausencia de la irregularidad hubiese hecho que la estrategia defensiva rindiera mejores frutos. No se alegó, a título de ejemplo, que el acusado aun no conviviera con la progenitora de E.S.A.A. cuando este tenía 5 años, y que comenzó a hacerlo solo cuando el menor llegó a los 7, lo que sin duda habría sido un elemento significativo y trascendente, pues, en ese caso, la concreción de la edad del niño habría hecho más o menos probable uno de los ejes centrales de la tesis acusatoria.
Empero, dicho alegato, que sería idóneo para la acreditación de la trascendencia del yerro, brilla por su ausencia. El memorialista también cuestionó que, en la imputación, la fiscalía se limitó a «dar a conocer el contenido de elementos materiales probatorios», sin hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes.
Al respecto, el artículo 18 CSJ AP4332-2019. Rad. 53.160. 2 oct. 2019. MP. Luis Guillermo Salazar Otero. Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 13 288 adjetivo señala que la formulación de imputación debe contener: (i) La individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
(ii) Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.
(iii) La posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena, de conformidad con el artículo 151. En tal sentido, aun cuando la norma no exige la relación de elementos materiales probatorios para formular la imputación, es una práctica recurrente que la fiscalía no solo se refiera a ellos, sino que comunique los cargos mediante la lectura de la noticia criminal, o de cualquier otro documento.
Se trata de una mala práctica, puesto que lo ideal es que la fiscalía, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida durante la indagación, realice una extracción de los hechos con relevancia jurídica, para comunicárselos al imputado de manera clara y sucinta, y en lenguaje comprensible.
No obstante, esa mala práctica no tiene la entidad suficiente para invalidar la actuación, en atención, precisamente, a los Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 14 principios de trascendencia, pues las nulidades no pueden invocarse por el solo interés de la ley, e instrumentalidad de las formas, teniendo en cuenta que si, a pesar de los defectos, el acto procesal cumple con su finalidad, no podrá recaer sobre él la declaratoria de invalidez.
Sobre el tópico de los hechos jurídicamente relevantes que deben contenerse en el acto de comunicación al imputado, tanto como en la acusación, ha sostenido la Sala de Casación Penal, en reciente pronunciamiento: “La fijación de los hechos jurídicamente relevantes debe abarcar la enunciación de circunstancias mínimas de tiempo, modo y lugar que permitan, de un lado, aplicar un juicio de adecuación típica bajo la óptica de la pertinencia y suficiencia, tanto de los elementos descriptivos como de los ingredientes normativos integrantes del tipo penal por el cual se convoca a juicio; de otro, preservar la garantía mínima de comunicación y conocimiento de los cargos imputados (art. 8° lit. h del C.P.P.).”19 En el sub examine, la formulación de imputación cumplió con su objetivo, el cual no era otro diferente a que la Fiscalía vinculara a OSTOS RUGE formalmente al proceso penal, indicándole que los hechos jurídicamente relevantes consistían en el presunto acceso carnal que realizó vía anal sobre el menor E.S.A.A. Por lo anotado, no se accederá a la nulidad invocada.
(ii) Del conocimiento para condenar 19 Sala de Casación Penal, SP2135-2020 Radicación N° 56.474, 1 de julio de 2020, M.P. Patricia Salazar Cuellar. Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 15 El artículo 372 adjetivo indica que las pruebas tienen como fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del convocado como autor o partícipe.
En materia de pruebas, por mandato del artículo 373 ejusdem, impera el sistema de libertad probatoria, en oposición al de tarifa legal. Ello implica, tal y como lo indica la norma en mención, que los hechos de interés para el debate podrán ser acreditados mediante cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal, o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos. Particularmente, para la apreciación del testimonio deben tenerse en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, esto es, los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, el testimonio rendido por los menores víctimas de delitos sexuales reviste significativa importancia, no solo porque detenta aptitud demostrativa para probar los elementos propios de la materialidad de la conducta o su tipicidad objetiva, en tanto es Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 16 sobre su integridad que se despliegan los procederes lascivos, sino porque «este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública»20.
De esta manera, “Cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera.”21 Sin embargo, no puede concluirse por lo anterior que todos los relatos que los menores vierten en el debate contradictorio deben ser acogidos de manera irreflexiva y separada, pues, como lo tiene pacíficamente decantado la jurisprudencia de la misma Colegiatura, «corresponde al juez, dentro de la sana critica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar»; su examen, por tanto, debe realizarse «sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación de los demás medios de convicción». 20 CSJ SP666-2017.
Rad. 41.948. 25 ene. de 2017. MP. Eyder Patiño Cabrera. 21 Ibidem. Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 17 Tras resaltar que la incorporación de declaraciones anteriores al juicio a título de prueba referencia activa la restricción prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, consistente en no soportar la condena de forma exclusiva en prueba de referencia, la Sala de Casación Penal hizo énfasis en la importancia de una adecuada investigación y de la relevancia que en estos casos tiene la prueba de corroboración. Sobre el particular, expresó: “Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.22 22 CSJ SP5295-2019. Rad. 55.651. 4 dic. 2019. MP. Patricia Salazar Cuéllar.
Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 18 Pues bien, durante el juicio, E.S.A.A., de 13 años de edad a la fecha de la declaración, explicó que vive con su progenitora, Diana Marcela Acosta, su hermano menor, J.M.O.A., y sus abuelos maternos, Vicente y María. Antes vivía con su papá, e incluso, durante un tiempo, alcanzó a vivir con su madre y su otrora compañero permanente, ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE.
Explicó que dejó de vivir con su mamá «por lo que sucedió cuando tenía como entre 5 y 7 años», indicando, textualmente: «fui violado o abusado sexualmente por el novio de mi mamá», «recuerdo que estaba viendo televisión y él me llamó, me acostó en la cama, él estaba detrás de mí, y me bajó los pantalones y ahí… pues me penetró con sus partes íntimas, su pene».
Aseveró que todo ocurrió cuando se encontraban solos en la casa, lo que era normal, porque en aquella época su progenitora laboraba en «Comcel o en Efecty». Añadió que Alexander le dijo que no le contara nada a su mamá porque, si lo hacía, ella podía morirse, razón por la cual guardó silencio. Aunque el menor compareció al juicio oral, la Sala encuentra que su declaración se vio limitada por su estado anímico, toda vez que se mostró nervioso, no dejó de mover sus piernas y se cubría la cara con las manos, evadiendo dar detalles concretos de lo ocurrido.
Sobre situaciones como la presente, la Sala de Casación Penal ha sostenido que: “A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 19 la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 20 generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”23 Entonces, se hace necesario complementar lo vertido por el niño en el juicio con lo señalado por él en la entrevista que rindió ante la psicóloga Jennifer Alejandra Molano, el 25 de septiembre de 201424, incorporada mediante la declaración de la referida profesional.
En aquella ocasión el niño, con un semblante de tristeza acompañado de llanto, dijo que una tarde, cuando tenía 7 años y vivían en la localidad de Suba, mientras su mamá trabajaba en Claro, estaba viendo televisión en su cuarto, momento en el cual Alexander lo llamó a su habitación, le pidió que se acostara y que se quitara la pantaloneta que traía puesta, le quitó los interiores, mientras lo sostenía para que se quedara quieto, le metió el pipí en la cola y lo «dejó ahí», advirtiéndole que no le podía decir nada a su mamá, pues, de hacerlo, ella moriría. Explicó que sintió «un escalofrío horrible, asco, una piquiña horrible», que cuando terminó se fue corriendo al baño e hizo «churrias», tenía sangre y un «moco como blanco».
Entonces, si bien el menor fue más descriptivo en la entrevista rendida en 2014, es innegable que en ambos relatos - tanto en 23 CSJ SP14844-2015. Rad. 44.056. 28 oct. 2015. MP. Patricia Salazar Cuéllar. 24 Folios 132 a 127 del cuaderno del Juzgado. Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 21 el realizado durante el juicio como el ofrecido por fuera de él - conservó el mismo núcleo fáctico, reflejándose los siguientes parámetros de corroboración: (i) en ambas oportunidades fue capaz de describir la casa donde ocurrió el hecho, indicando que tenía «la sala, un baño y al fondo estaban los cuartos»;
(ii) precisó que estaba solo con su padrastro porque su progenitora se encontraba trabajando; (iii) detalló las circunstancias específicas que rodearon el hecho, como la sensación de «escalofrío, piquiña horrible, asco» y las características de las deposiciones, que estuvieron acompañadas de sangrado y «un moco como blanco»; y, (iv) exhibió un evidente soporte emocional en su relato.
Por lo anterior, la Sala encuentra que el testimonio del menor exhibe coherencia intrínseca y, por tanto, es digno de credibilidad, por ser a todas luces compatible con una agresión de tipo sexual como la descrita en la acusación. Aunado a ello, sus aseveraciones se encuentran corroboradas por lo manifestado por su ascendiente, Diana Marcela Acosta Moreno, quien narró que convivió con ROBERTO ALEXANDER durante aproximadamente 8 años, en la localidad de Suba.
Al ser indagada sobre el horario escolar de su pequeño, explicó que la ruta del colegio lo recogía alrededor de las 6 de la mañana, regresaba a eso de las 2 o 3 de la tarde y quedaba bajo el cuidado de una vecina, comoquiera que, para la época, ella trabajaba en Comcel y salía entre las 6 y las 7 de la noche. ALEXANDER, por su parte, era empleado de Servientrega, Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 22 trabajo que le permitía administrar el tiempo, de manera que era común que llegara temprano a casa y recogiera a su hijo.
Dijo que cuando E.S.A.A. tenía 5 años, y estaba a punto de cumplir 6, le reveló que ALEXANDER «le puso el chichí en la colita», y que gracias a los detalles que el niño le dio acerca de la casa en donde ocurrió el hecho, concluyó que sucedió cuando vivían en Suba, más concretamente en el sector de Villa María. Así las cosas, además de la coherencia intrínseca, la versión del menor también exhibe cohesión desde el punto de vista extrínseco, ya que, analizada en conjunto con lo dicho por su madre, ofrece suficientes luces sobre los pilares en los que se edifica la tesis incriminatoria de la fiscalía. Respecto a la prueba testimonial, son varios los reproches elevados por el defensor.
Alegó que E.S.A.A. mantuvo una línea rígida y carente de detalles, sin referir dolor en su área genital y que le resulta extraño que su cuidadora no encontrara sangre en su ropa interior. Empero, lo señalado por el niño deja sin sustento esa crítica, teniendo en cuenta QUE de sus declaraciones sí se advierte que sintió dolor en su área genital, aunque las palabras que eligió para describirlo hayan sido «un escalofrío horrible, asco, una piquiña horrible».
Y en cuanto a la ausencia de hallazgo de sangre en la ropa interior, la misma no descarta la ocurrencia del hecho, en tanto Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 23 lo verdaderamente relevante es que la víctima advirtió la presencia del sangrado al usar el papel higiénico cuando fue al baño después de ser accedido, desconociéndose si la cantidad del fluido era suficiente para manchar sus interiores, o para ser advertida por su cuidadora.
El apelante manifestó que el depredador sexual, después de la primera oportunidad, continúa con su actuar delictivo, pero en este caso no sucedió así, lo que para él es un motivo de duda frente a la ocurrencia del hecho imputado. Tal aseveración resulta ilógica, en la medida en que supone que la única forma de comprobar la realización de una agresión sexual es la comprobación de ataques subsiguientes de la misma naturaleza por parte del implicado, descartando, sin ningún soporte, la existencia de quienes agreden en una sola ocasión. Señaló que el perito Fulton Franco Vélez realizó un informe basado en una historia clínica del niño, de fecha 22 de septiembre de 2009, en donde consta que para aquella época presentó problemas estomacales a causa de parásitos intestinales, siendo esa la posible causa de la diarrea descrita por la víctima en su relato.
Empero, esa historia clínica no fue aportada al juicio, por lo que la afirmación del perito no tiene sustento en el acervo probatorio. Por todo lo anterior, la Sala estima que en el presente asunto las pruebas permiten arribar al grado de certeza racional exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en los términos explicados por la Corte Suprema de Justicia, Colegiatura según la cual: Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 24 “… no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son mínimos o intrascendentales frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.” En todo caso, la Sala llama la atención de la Fiscalía y le recuerda que la convocatoria del menor al juicio es el mecanismo menos recomendable de cara a evitar su revictimización, debiendo priorizar alternativas diferentes, como solicitar su declaración como prueba anticipada, o a título de prueba de referencia, en los términos explicados en la Sentencia SP934-2020, emanada de la H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. (iii) De la dosificación punitiva La defensa argumentó que, en la valoración médico legal sexológica realizada al menor el 11 de abril de 2011, este indicó que los hechos ocurrieron «hace 3 años», es decir, entre el 2007 y 2008.
En tal virtud, aseguró, no era aplicable el aumento realizado por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008 al tipo base de acceso carnal abusivo con menor de 14 años - vigente a partir del 23 de julio de dicha anualidad -, como tampoco lo era la modificación implementada por el artículo 30 de la Ley 1257 Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 25 de 2008 a la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 - vigente desde el 4 de diciembre de la misma calenda -.
Tampoco le asiste razón al defensor frente a este punto, pues su postura parte del análisis insular del citado informe técnico médico legal sexológico25, sin contrastarlo con los demás elementos de convicción obrantes en el plenario, como el testimonio de Diana Marcela Acosta Moreno, quien aseguró que los hechos ocurrieron cuando su hijo tenía 5 años de edad, es decir, en 2009, como se indicó en la acusación. Frente la época de ocurrencia de los hechos, conviene mencionar que tiene mayor valor suasorio el dicho de la madre, pues las reglas de experiencia indican que es posible que el niño no haya sido del todo preciso en la ubicación temporal del acceso, sin que ello afecte su credibilidad en cuanto a las circunstancias de modo y lugar, en relación con las cuales su dicho resulta del todo creíble.
Por último, la censura aseveró que el juzgador no explicó el motivo por el cual aumentó el mínimo de la sanción en 8 meses, para un total de 200 meses de prisión. Eso tampoco es cierto, teniendo en cuenta que el fallador ilustró que el aumento del monto mínimo obedecía a que los menores «por sus condiciones mismas no pueden defenderse de su agresor, generando no solo un perjuicio en su integridad física, sino psíquica, y a su vez una gran incertidumbre y caos en 25 Folios 92 a 98 del cuaderno del Juzgado.
Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 26 el ámbito social por las consecuencias negativas que encierra». Entonces, contrario a lo sostenido por recurrente, sí existió un grado racional de motivación, por lo que la pretensión encaminada a la corrección de la dosificación punitiva efectuada por el juez de primera instancia está llamada al fracaso.
Se confirmará, por tanto, la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar la sentencia de fecha 16 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. Segundo.- Advertir que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Notifíquese y cúmplase Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 27 ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado