REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrada Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 110016000714 2016 01999 01 Procedencia Juzgado 1° Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento Sentenciado B.C.S.S. Delito Tentativa de homicidio agravado Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirmar Aprobado Acta N° 018 Fecha Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veinte (2020).
I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de 18 de octubre de 2019, por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad, a través de la cual declaró penalmente responsable a B.C.S.S.1, como autor del delito de tentativa de homicidio con circunstancias de agravación punitiva, y concedió la medida de libertad asistida a favor de aquel. 1 En la presente decisión no se citará el nombre completo del menor involucrado, en aplicación a lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y de la Adolescencia. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Fueron resumidos por el a quo de la manera como a continuación se señala: “Los hechos que dieron génesis a esta actuación, según la Fiscalía, acaecieron el día 17 de julio de 2016, aproximadamente a las 14:30 horas, en la calle 6 A No. 90C-58, en el establecimiento Bar “El Jagüey” de Bogotá D.C.; instantes en el que JHON CARLOS VERGARA VARELA -administrador del referenciado negocio- se encontraba recibiendo un pedido de cerveza, no obstante, los jóvenes que hacían la respectiva entrega tenían la intención de robarle dos canastas, esto, con el fin de reponer un dinero que habían perdido días antes, con ocasión a otro pedido que habían llevado a ese mismo establecimiento.
En ese sentido, se advirtió que el señor JHON CARLOS les canceló el valor de 25 canastas de cervezas, pero solo le entregaron 23, de ahí que hizo el respectivo descuento por las dos canastas que no recibió, en consecuencia, los sujetos le manifestaron que se llevarían de nuevo el pedido, es entonces donde se traba la riña, pues el administrador del negocio se opuso a que se llevaran las canastas de cerveza, por lo que uno de los jóvenes saco (sic) un cuchillo, al notar ello, el señor JHON CARLOS llamó a su hermano, quien al llegar empuja al mencionado sujeto (sic), pero, esté (sic) Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 3 le propina una apuñalada (sic) en el pecho; acto seguido, intenta huir del lugar, pero es capturado por la comunidad. Por los anteriores hechos fue capturado el menor de edad B.C.S.S. y resultó lesionado KEINER JOSÉ ÁLVAREZ VERGARA, a quien el perito del Instituto de Medicina Legal (sic), sin su presencia física y con base en la historia clínica, le dictaminó una incapacidad médico legal de CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS, añadiendo lo siguiente, a saber: “… [e]n relación al punto específico de su solicitud me permito responder luego de revisado el caso con la información aportada que las HERIDAS SI (sic) AFECTARON ORGANOS (sic) VITALES Y SI (sic) ESTUVO EN RIESGO LA VIDA DE LA VICTIMA (sic) AUN CON UNA OPORTUNA ATENCIÓN…”.”2 III.
ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de julio de 2016, el Juzgado 4° Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de la ciudad, previa legalización de la captura en flagrancia del adolescente, la Fiscalía 294 formuló imputación a B.C.S.S. por el delito de tentativa de homicidio agravado a título de coautor, previsto y sancionado en los artículos 27, 103 y 104 numerales 4° -por mediar un motivo abyecto o fútil- y 7° -debido al estado de indefensión e inferioridad de la víctima- del 2 Cuaderno principal, folio 194 y su reverso.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 4 Código Penal. Cargos que, aquel, rodeado de todas las garantías y debidamente informado, decidió no aceptar3. En la misma audiencia, la juez constitucional se abstuvo de afectar con medida de internamiento preventivo al menor, por lo que ordenó su libertad4.
El escrito de acusación se radicó el 1° de agosto de 20165 en los mismos términos en los que se formuló imputación, al paso que, la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 31 de octubre de 2016, siendo presidida por la Juez 1° Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de la ciudad6. El 17 de febrero de 2017 se celebró la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual se decretaron pruebas a instancia de la fiscalía y la defensa7, mientras que, el juicio oral, después de varias oportunidades fallidas8 se instaló el 31 de octubre de 20189, desarrollándose en esta y en sesiones de 3 de abril10, 17 3 Folios 7 y 8, ibíd. Y audio de 18 de julio de 2016, Cfr. 34:30 y ss. 4 Ibíd. Anota la Sala que dicha decisión fue apelada por la Fiscalía, empero, no existe acta ni registro de audio en el plenario acerca del trámite de la impugnación vertical, salvo lo ventilado, posteriormente, en la audiencia de formulación de acusación de 31 de octubre de 2016, de acuerdo con lo cual, se impuso medida de internamiento preventivo en el centro de domicilio del adolescente (audio de 31 de octubre de 2016, Cfr. 18:00 y ss.) así como en la audiencia preparatoria de 17 de febrero de 2017 (al inicio del registro de audio), en donde se discutió el hecho de que B.C.S.S., al parecer, se evadió de donde debía permanecer detenido preventivamente.
Y, lo referido en la sentencia de primera instancia, de acuerdo con la cual, el Juzgado Segundo Penal de Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad, revocó la decisión del juez de garantías e impuso medida de internamiento preventivo y, no obstante, se afirma que el menor se ha evadido durante el proceso desde el 13 de diciembre de 2016.
Cfr. Folios 193 y reverso del 194, del cuaderno principal. 5 Folios 9 a 14, ibíd. 6 Folio 31 y 32, ibíd., y audio de 31 de octubre de 2016, Cfr. 07:18 a 08:45. En dicha ocasión, como única diferencia frente a la imputación, la fiscalía no incluyó en la acusación la causal de agravación del artículo 104-7° del Código Penal. 7 Folios 40 a 43, ibíd. 8 Folios 54, 67, 81, ibíd. 9 Folios 121 y 122, ibíd. 10 Folios131 y 132, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 5 de junio11, 5 de julio12 y 15 de octubre de 201913, oportunidad esta última en la que se anunció que el sentido del fallo era sancionatorio, y se dio paso a la audiencia de imposición de la sanción14. El 18 de octubre de 201915 se realizó la lectura de la sentencia de primera instancia, mediante la cual, se declaró penalmente responsable al menor B.C.S.S. por la conducta materia de juzgamiento y, en su favor, se concedió la sustitución de la sanción de privación de la libertad por la medida de libertad asistida, de los artículos 177 numeral 4 y 185 del Código de la Infancia y la Adolescencia. IV.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 18 de octubre de 201916, la Juez de primer grado, tras analizar las estipulaciones probatorias acordadas por las partes, así como los medios de conocimiento allegados al proceso por la fiscalía y la defensa17, concluyó que se encuentran demostrados el delito de tentativa de homicidio agravado y la responsabilidad de B.C.S.S. en su ejecución, a título de autor, en contra del ciudadano KEINER JOSÉ ÁLVAREZ VERGARA. 11 Folios 142 y 143, ibíd. 12 Folios 153 y 154, ibíd. Aunque el acta de la diligencia repite la fecha 17 de junio de 2019, de acuerdo con el audio, se desarrolló el 5 de julio de 2019. 13 Folio 177 y su reverso, ibíd. 14 Ibídem. 15 Folio 195 y su reverso, ibíd. 16 Folios 178 a 194, ibíd. 17 Estos son, las declaraciones del patrullero de la Policía Nacional EDWIN JIMÉNEZ MORENO y del hermano de la víctima JHAN CARLOS VERGARA VARELA, al igual que las pruebas documentales consistentes en el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 17 de julio de 2016 concerniente a la revisión practicada a B.C.S.S., los informes y registro civil, relativos al arraigo e identidad del menor infractor, y el informe pericial de clínica forense que da cuenta de la atención prestada a la víctima, en la Clínica de Occidente de esta ciudad.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 6 Así, para lo que interesa a esta decisión, al momento de individualizar la sanción a imponer a B.C., en primer lugar, la juez estableció que de acuerdo con el artículo 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia -modificado por el artículo 1453 de 2011-, la misma correspondería, en principio, a la privación de la libertad en centro de atención especializada, en la medida que el menor tenía 16 años al momento de los hechos y el delito cometido fue el de tentativa de homicidio agravado.
No obstante, analizó la falladora que de acuerdo con el artículo 178 ídem, en el sistema de justicia penal para adolescentes los fines que se persiguen con la imposición de las sanciones obedecen a su protección, educación y restauración, tras un análisis ponderado de necesidad y proporcionalidad, a partir de la naturaleza y gravedad de la conducta, la edad, circunstancias y necesidades del adolescente, en virtud del artículo 179 de la misma obra.
En aplicación de dicha norma, que contiene los criterios para la definición de la sanción al menor, cuyo análisis, explicó la juez, se realiza conforme a una valoración subjetiva y en sana crítica, razonó primero que, en punto de la naturaleza y gravedad de los hechos, está demostrada la acción del implicado al intentar injustificadamente causar la muerte violenta de la víctima propinándole una herida con un arma blanca en el pecho, lo cual denota la peligrosidad del comportamiento del menor dadas las consecuencias lesivas de la acción, empero, a su vez, dicho acto fue limitado por la intervención de terceros.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 7 En segundo término, conforme a tal gravedad factual, vistas las necesidades y circunstancias particulares de B.C., reseñó la cognoscente el contenido del informe biopsicosocial elaborado por el ICBF, que aborda aspectos de aquel, tales como el número de ingresos al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, su situación y contexto familiar, situación económica, laboral, de desvinculación al sistema de salud, de su sistema sociocultural (académico y escolar), su estado psicológico, al igual que las acciones realizadas por la Defensoría de Familia a favor del adolescente, la edad de este, la ausencia de aceptación de responsabilidad penal y el que fuera vencido en juicio, al igual que el incumplimiento de los compromisos adquiridos por B.C. con el juez, al evadirse del internamiento a él impuesto.
Luego de valorar tales elementos, concluyó la juez que la pena a imponer resultaría ser la de 36 meses de privación de la libertad en centro de atención especializada. Empero, con sustento en los referidos factores y en la naturaleza y finalidad del sistema penal para adolescentes - pedagógica, educativa y restaurativa-, de acuerdo con lo cual debe estimarse la necesidad y proporcionalidad de una sanción de esa naturaleza, dado que ésta puede acarrear mayor influencia negativa para B.C.; y, conforme al canon 17.1 de las Reglas de Beijing, frente a la cual analizó que, pese a la gravedad de la conducta y la violencia desplegada en la misma por aquél, conforme a las necesidades del menor infractor y su situación particular de todo orden, y dado que se erige como una determinación Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 8 adecuada antes de la privación de la libertad; lo razonable en este caso es imponer la sustitución de la privación de la libertad por la medida de la libertad asistida durante 24 meses, junto con la imposición de reglas de conducta por el término de 12 meses, sanciones previstas en los artículos 177-4°, 183 y 185 del Código de la Infancia y la Adolescencia18.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la representante de la Fiscalía General de la Nación la apeló solicitando que se revoque parcialmente, en el sentido de imponerse a B.C. una sanción privativa de la libertad19. En este sentido, argumentó la fiscal que, con la decisión de sustituir la privación de la libertad en centro especializado por la medida de libertad asistida con reglas de conducta, la juez desconoció, por un lado, el comportamiento del menor a lo largo del proceso, toda vez que fue afectado con medida de internamiento preventivo por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento en decisión de 29 de agosto de 2016 y, no obstante, no compareció durante todo el proceso.
Actitud evasiva en el trámite asumida por B.C.S.S., que implica que no va a acatar la medida sustitutiva y las reglas de conducta 18 Asimismo, sustentó su decisión en las sentencias de 7 de julio de 2010, radicado 33.510 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, y de 13 de junio de 2018 con radicación SP 2159-2018 – 50313, ambas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Luid Antonio Hernández Barbosa. 19 Folios 197 a 200, del cuaderno principal.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 9 seleccionadas por el juez de conocimiento, por lo que, la única sanción llamada a operar es la privación de la libertad, dado que, adicionalmente, garantizaría la efectividad del derecho a la justicia que le asiste a la víctima.
De otro lado, en sentir de la impugnante, no es proporcional ni idónea la sanción sustitutiva impuesta al adolescente, ni responde a las necesidades de B.C. ni de la sociedad, dado que, al contrario, constituyen un mensaje negativo para el infractor y para el conglomerado, comoquiera que representa la ausencia de una respuesta efectiva por parte de la administración de justicia frente a comportamientos como el de B.C., que son atentatorios del bien jurídico más preciado, que es el de la vida.
En ese orden, decisiones como la apelada dan a entender a la ciudadanía que existe la posibilidad de evadir a las autoridades, por la ausencia de reproche y ello “contraviene el fin pedagógico perseguido con la sanción tratándose del sistema penal para adolescentes.” Frente al análisis efectuado por la juez, de los criterios establecidos en el artículo 179 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuestionó como la cognoscente resaltó que la progenitora evadió dar información relacionada con el menor, y aunque se refirió que trabaja en Bavaria, “no se aporta ninguna constancia al respecto”, se desconoce si aún está estudiando, aspectos que denotan, incluso, ignorancia en la madre sobre la situación actual y concreta de B.C., así como no ofrecen certeza al respecto para el Estado.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 10 Contraargumentó, igualmente, que de acuerdo con las Reglas de Beijing o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, el canon 17.1 literal c de dicho compendio establece que puede imponerse la privación de la libertad en los casos de reincidencia así como cuando se proceda por un comportamiento grave en el que concurra violencia contra otra persona, siendo que, los hechos del sub lite, dicen de una lesión mortal ocasionada por el procesado a otra persona.
Por contera, el fallo sancionatorio desconoce la naturaleza y la gravedad de la conducta de B.C., por cuyo medio se impuso una medida sustitutiva que no es proporcional al daño causado por aquél, y dejan a un lado las necesidades del adolescente, que surgen evidentes del informe psicosocial, al igual que las de la sociedad que padece de forma constante comportamientos como el del encartado y espera “de las autoridades una respuesta efectiva, la que no puede ser ajena al sistema penal para adolescentes.” VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 168 de la Ley 1098 de 2006, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia emitida por un Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento del Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 11 Por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá el Tribunal lo será, exclusivamente, de cara a determinar si es procedente revocar la sanción de la libertad asistida y de reglas de conducta asignadas al procesado B.C.S.S., para, en su lugar, infligirle la privación de la libertad en centro de atención especializada.
En esa medida, corresponderá al Tribunal determinar si la decisión apelada, en punto de las sanciones impuestas a B.C.S.S., como responsable del delito de tentativa de homicidio con circunstancias de agravación, se ajusta o no a los criterios previstos en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes previsto en la Ley 1098 de 2006 y la jurisprudencia que desarrolla esa temática.
Al respecto, resulta necesario, en primer lugar, precisar que si bien son aplicables las reglas establecidas en la parte general del Código Penal frente a las conductas desplegadas por los adolescentes, debiendo concurrir las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, a fin de que puedan considerarse como punibles, en lo que se refiere a la respuesta Estatal frente al delito, el Código de la Infancia y la Adolescencia estableció un esquema propio de sanciones, determinando, además, su cuantificación y los parámetros para su determinación. Así, en lo que atañe a las consecuencias jurídicas del ilícito realizado por los adolescentes, no es válido acudir a la teoría Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 12 punitiva del Código Penal, en cuanto a la naturaleza de las sanciones, su duración y los criterios para su delimitación, ya que éste consagra para los adultos unas penas más gravosas, que atienden funciones propias tales como la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la reinserción social y la protección del condenado.
En estos casos, la normatividad que rige es la consagrada en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en la cual se encuentran establecidas las medidas sancionatorias aplicables a los menores, de conformidad con los principios y valores que las orientan, tal y como se lee del texto de su artículo 120, en donde se consagra que las penas que se aplican en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes tienen carácter pedagógico, específico y diferenciado.
Finalmente, conforme lo indica el artículo 178 ídem, las sanciones que se contemplan en estos casos tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y se aplican con el apoyo de la familia y de especialistas, a lo que se suma que se caracterizan por no ser definitivas, pues son modificables o sustituibles durante su ejecución según circunstancias individuales y necesidades especiales.
Bajo el anterior derrotero legal, procede la Sala a determinar la legalidad de la sanción impuesta a B.C.S.S., comenzando por sostener que, de acuerdo a lo establecido por el artículo 177 del C.I.A., dentro de las medidas sancionatorias aplicables a los adolescentes a quienes se les haya declarado su Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 13 responsabilidad penal, se encuentran la amonestación, la imposición de reglas de conducta, la prestación de servicios a la comunidad, la libertad asistida, al internación en medio semicerrado y la privación de la libertad en centro de atención especializado.
Adicionalmente, importante es indicar que la determinación del tipo de sanción obedece a los criterios contenidos en el artículo 179 ibídem, el cual señala: “Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La naturaleza y gravedad de los hechos. 2. La proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos; las circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad. 3.
La edad del adolescente. 4. La aceptación de cargos por el adolescente. 5. El incumplimiento de los compromisos adquiridos con el Juez. 6. El incumplimiento de las sanciones PARÁGRAFO 1o. Al computar la privación de la libertad en centro de atención especializada, la autoridad judicial deberá descontar el período de internamiento preventivo al que haya sido sometido el adolescente.
PARÁGRAFO 2 o. Los adolescentes entre 14 y 18 años que incumplan cualquiera de las sanciones previstas en este Código, terminarán el tiempo de sanción en internamiento. El incumplimiento por parte del adolescente del compromiso de no volver a infringir la ley penal, ocasionará la imposición de la sanción de privación de libertad por parte del juez.”.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 14 A su vez, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la especial naturaleza de las sanciones impuestas en el sistema de responsabilidad penal para los adolescentes, determinando que: “…4.4.
En el caso de los menores de edad autores o partícipes de un comportamiento definido como delito, la misma ley, en estricto acatamiento de estándares internacionales, ordena dispensarles un trato especial y diferenciado en relación con el que corresponde a los adultos que infringen el ordenamiento penal sustantivo. Tal distinción se aprecia, fundamentalmente, en la consecuencia jurídica frente al delito, pues el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes no está gobernado por la concepción de pena propia del de los mayores de edad, y aun cuando las medidas sancionatorias previstas en aquella legislación externamente comportan un grado de aflicción de los adolescentes, el mismo es de menor intensidad al que corresponde a las penas previstas para los adultos que infringen la ley penal.
Allí radica otra diferenciación, ya que mientras respecto de los mayores de edad se manejan los conceptos de penas principales (por regla general la prisión y la multa) y penas accesorias (restrictivas de otros derechos, en tanto no estén previstas como principales), los mismos son ajenos al sistema penal de adolescentes, en el que consagró una variada relación de medidas, de una parte, regidas por el principio de flexibilidad, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo, que permite al funcionario judicial escoger, de acuerdo con unos precisos criterios, la que mejor le convenga al menor transgresor, privilegiando su interés superior y en pos de su protección integral; y de otra, esas medidas responden a una axiología y finalidades distintas de las penas señaladas para los adultos, dado que están orientadas a la protección, educación y restauración para asegurar que el adolescente tenga un papel útil y constructivo en la sociedad.
(…) Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 15 En efecto, en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, tal y como ya se señaló, el principio de flexibilidad cualitativa y cuantitativa le permite al funcionario seleccionar del listado de medidas previsto por el legislador, aquélla que reporte los mejores resultados a los fines de las sanciones, atendida la situación del menor y las circunstancias particulares del caso, discrecionalidad en la que también incide el principio de progresividad, ya que están diseñadas en función de la mínima intervención, como es la amonestación, hasta un excepcional y último recurso aflictivo, como lo es la privación de libertad en un centro de atención especializada.
Además, excepto la amonestación que, obviamente, no tiene diques temporales, y la privación de la libertad para delitos graves, a la que le fueron asignados unos límites mínimo y máximo ínfimos en comparación con los que por punibles semejantes enfrentaría un adulto en prisión, las demás medidas contempladas para el adolescente infractor son abiertas en el mínimo y cerradas en el máximo, y por expresa disposición legal es característica consustancial a todas ellas, que luego de impuestas son esencialmente modificables o sustituibles en favor del menor transgresor, esto es, por otra de baja intensidad.
Lo anterior, obedece a que las sanciones del Código de la Infancia y la Adolescencia tienen como referente a un sujeto que por no haber agotado su proceso de desarrollo psíquico y emocional, es pasible de intervención positiva con base en el carácter protector, pedagógico y restaurador que es inherente a aquéllas…”20. También, pertinente resulta indicar que en atención a las especiales funciones que animan la imposición de una sanción, la misma puede modificarse con el fin de incentivar en el infractor su pronta incorporación a la sociedad como un ser útil y adaptado a las normas mínimas de convivencia, tal como lo prevé el inciso tercero del artículo 187 del C.I.A, modificado por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, al determinar que: 20 Sentencia de 7 de julio de 2010.
Radicado 33510. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 16 “…Parte de la sanción de privación de libertad podrá ser sustituida por cualquiera de las otras sanciones previstas en el artículo 177 de este Código por el tiempo que fije el juez.
El incumplimiento de la sanción sustitutiva podrá acarrear la aplicación de la privación de la libertad impuesta inicialmente o la aplicación de otra medida. En ningún caso, la nueva sanción podrá ser mayor al tiempo de la sanción de privación de libertad inicialmente previsto…” Ahora, concretamente, la sanción impuesta a B.C. por el juez de conocimiento consistente en las reglas de conducta, ésta, de acuerdo con el artículo 183 ídem, reside en la imposición por la autoridad judicial al adolescente de obligaciones o prohibiciones para regular su modo de vida, así como promover y asegurar su formación, sanción que no puede exceder los dos (2) años.
Mientras que, la libertad vigilada asistida, en los términos del artículo 185 ejusdem, consiste en la concesión de la libertad que da la autoridad judicial al adolescente o joven declarado penalmente responsable, con la condición obligatoria de someterse a la supervisión, la asistencia y la orientación de un programa de atención especializada, y que, de igual manera, no puede exceder el referido término de dos (2) años.
Por otra parte, la sanción de la privación de la libertad en centro de atención especializada, de acuerdo con el artículo 187 ibídem, se aplicará a los adolescentes mayores de 16 años y menores de 18 -como es el caso de B.C.S.S., comoquiera que, al momento de cometer el comportamiento, tenía 16 años cumplidos, ya que de acuerdo con su registro civil de nacimiento, nació el 4 de marzo del año 200021-, que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o 21 Folio 99, cuaderno principal.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 17 exceda de 6 años de prisión y tendrá una duración de 1 hasta 5 años -como lo es el delito de tentativa de homicidio agravado, en los términos de los artículos 27, 103 y 104-4° del C.P., materia de acusación y por el cual fue hallado penalmente responsable B.C.- Al respecto de la medida de privación de la libertad del menor, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene precisado: “De acuerdo con lo anterior, la interpretación del aludido precepto de manera sistemática con los artículos 177, 178 y 187 ibídem, en armonía con los principios consagrados en los Instrumentos Internacionales atrás referidos, permite las siguientes conclusiones acerca de la selección de la clase de sanción: a) En principio, para adolescentes de catorce (14) años y menores de dieciocho (18), la privación de la libertad en un centro de atención especializada por un lapso de dos (2) a ocho (8) años, sólo procede respecto de delitos graves, categoría que en la Ley 1098 de 2006 está atribuida a las conductas de homicidio doloso, secuestro y extorsión, en todas sus modalidades, es decir, el legislador asignó esa clase de sanción y los respectivos márgenes de movilidad independientemente de si se trata conductas tentadas o agotadas, agravadas o atenuadas, cometidas en calidad de autor, cómplice, interviniente, etc.
(…)” 22 (Resaltado fuera de texto). En efecto, a partir de los transcritos derroteros legales y jurisprudenciales, observándose la edad del entonces menor al momento de cometer la conducta punible -16 años-, así como la naturaleza y gravedad del delito de tentativa de homicidio agravado y la pena por dicho comportamiento, en los términos de los artículos 27, 103 y 104-4° del Estatuto Represor –de 200 a 450 meses o, lo que es lo mismo, de 16,666 años a 37,5 años de prisión-, conllevarían a que, en 22 Sentencia de 7 de julio de 2010, rad. 33510, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 18 principio, objetivamente, procedería la medida de privación de la libertad del artículo 187 del C.I.A. que demanda la Fiscalía General de la Nación como sanción a imponer a B.C.S.S. No hay que pasar por alto, antes de emprender el siguiente análisis, que, de acuerdo con lo anterior, al momento de proferirse la sentencia condenatoria, esto es, el 18 de octubre de 2019, B.C.S.S. ya tenía 19 años cumplidos y, por lo tanto, ya era mayor de edad.
Ahora, huelga señalar que, en un caso similar al presente -en el que el menor infractor, teniendo 16 años, cometió el delito de acceso carnal violento agravado- en la sentencia SP 2159-2018 de 13 de junio de 2018 y radicado 50313, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inextenso, analizó: “3. Esta Sala sobre el particular ha señalado23 que si en virtud del principio de legalidad de la pena sólo pueden imponerse al menor las sanciones definidas en la ley, la privación de la libertad en centro de atención especializada procede exclusivamente en los eventos señalados en el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, es decir, cuando el delito por el cual se ha declarado la responsabilidad penal tenga prevista pena mínima de 6 o más años de prisión y el adolescente sea mayor de 16 años y menor de 18 años de edad; o cuando, siendo mayor de 14 años y menor de 18, se le ha declarado responsable de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual, sin perjuicio de que una vez cumplida parte de la sanción sea sustituida en función de las circunstancias y necesidades del adolescente, en los términos del inciso 6º del artículo 187 del referido estatuto. 23 CSJ SP, 15 feb. 2017.
Rad. 48513, CSJ SP, 9 mar. 2016. Rad. 46614 y CSJ SP, 22 may. 2013. Rad. 35431. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 19 4. Aunque se advierte que conforme a los citados precedentes judiciales el asunto se encuentra dilucidado por la Corte, de manera que en este caso sería procedente casar el fallo de segundo grado en el sentido de revocar las medidas de conducta dispuestas por el Tribunal para, en su lugar, confirmar la sanción establecida en la sentencia de primera instancia consistente en privar al procesado de la libertad por el término de 48 meses, se encuentra que una nueva lectura e interpretación sistemática de los preceptos que regulan el asunto, en concordancia con las obligaciones internacionales contraídas por Colombia, conduce a una solución sustancialmente diferente que impone recoger la referida jurisprudencia. 4.1.
En efecto, el artículo 161 del Código de Infancia y Adolescencia establece que “la privación de la libertad sólo procede para las personas que al momento de cometer el hecho hayan cumplido catorce (14) y sean menores de dieciocho (18) años”, como ocurre en este caso, pues el procesado nació el 13 de noviembre de 1995, es decir, cuando ocurrieron los hechos en febrero de 2012 tenía 16 años y para el 6 de diciembre de 2016, fecha en la cual se profirió el fallo condenatorio de primera instancia tenía 21.
El artículo 187, modificado por el 90 de la Ley 1453 de 2011, dispone que la sanción de privación de libertad se aplicará a “los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de (…) delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual”, caso en el cual “tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho (8) años, con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas”.
No obstante, en la exposición de motivos del proyecto de ley 164 de 2010 Senado, que finalmente dio lugar a la Ley 1453 de 2011 se expresó con claridad: “En Colombia se consagra un régimen penal de semiimputabilidad para los menores entre los 14 y los 18 años que no ha sido efectivo, pues sufre de defectos estructurales que favorecen la impunidad y no consagran mecanismos específicos que le permitan al menor infractor tener una reintegración adecuada, lo cual implica además que el menor no tiene la oportunidad de educarse a través del sistema, sino que simplemente se le priva de la libertad y luego sale a la sociedad con un grado aún menor de Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 20 reintegración y en muchos casos con mayor conocimiento de la delincuencia gracias al contacto con otros infractores, tal como señala la teoría de la asociación diferencial. “El objetivo de estas medidas no es de ningún modo restringir los derechos de los menores, sino por el contrario, mejorar el procedimiento de determinación de las consecuencias jurídicas, evitar la impunidad y dotar a los menores de la oportunidad de reintegrarse a la sociedad”.
Por su parte, el inciso 2 del artículo 140 del Código de Infancia y Adolescencia señala: “En caso de conflicto entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como por los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema”.
A su vez, el artículo 141 del mismo ordenamiento establece que en el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes se aplicarán los principios y definiciones consagrados en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en dicha ley, texto similar a la parte final del inciso 1 del artículo 44 de la Carta Política.
No en vano la Defensoría del Pueblo ha concluido24: “Aunque formalmente se ha señalado que el núcleo de la intervención del SRPA es la justicia restaurativa, en la práctica se evidencia la aplicación de un modelo de justicia retributiva, característico de la aplicación de la justicia penal: i) No se aplican medidas pedagógicas, sino castigos frente a la responsabilidad del adolescente;
(ii) Se pretende que la amenaza de este castigo sea utilizada como mecanismo para disuadir del crimen a otros adolescentes o para evitar reincidencias (…); y (vi) Se aísla al adolescente de la comunidad de la que hace parte y en la que se produjo el daño que está llamado a reparar”. 4.2. El artículo 6 de la Ley 1098 de 2006 señala que además de las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, las que integran “en especial la 24 DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Informe sobre violaciones de los derechos humanos de adolescentes privados de la libertad. Bogotá, marzo de 2015. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 21 Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
En el literal b) del artículo 37 de la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, se dispone que “Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”.
El numeral 1 del artículo 40 de la misma legislación señala como obligación de los Estados Partes tratar a los niños declarados culpables de haber infringido las leyes “de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.
Y el numeral 4 de tal norma indica que respecto de menores infractores “Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. 4.3.
En las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1985, denominadas Reglas de Beijing, se expone en su Regla 17 que “la respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad” y que “Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible”.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 22 En la Regla 18 se establecen como medidas alternativas a la privación de libertad para menores: “Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión; libertad vigilada;
Ordenes de prestación de servicios a la comunidad; sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; y Otras órdenes pertinentes”.
En la Regla 19 se manifiesta que “El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”. Luego de la anterior exposición, la Corte concluyó los siguientes criterios en materia de imposición de sanciones a los menores o adolescentes en la comisión de delitos graves: i) la Ley 1453 de 2011 busca dar al menor una oportunidad efectiva de “reintegración adecuada” a la sociedad, la que no se logra con la mera privación de la libertad, pues esta puede implicar que el adolescente adquiera más conocimiento en actividades delictivas. ii) Por ende, entre sus compromisos internacionales derivados de la Convención de Derechos del Niño, el Estado debe observar la privación de la libertad del menor declarado responsable como un “último recurso”, y debe promover su reintegración a la sociedad de manera constructiva, a la vez que, observar alternativas diferentes a la privación de la libertad en centros de reclusión al momento de sancionarlo.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 23 iii) Igualmente, de acuerdo con las Reglas de Beijing, se deben ponderar las circunstancias y necesidades concretas del menor, y las de la sociedad y, por consiguiente, la restricción a su libertad impone un estudio cuidadoso que debe reducir al mínimo posible la privación de la libertad.
Además, se cuenta con un conjunto de medidas alternativas a la privación de la libertad para los menores. Así, con fundamento en las anteriores premisas, en la referida sentencia SP 2159-2018 de 13 de junio de 2018 y radicado 50313, la alta Corporación prosiguió analizando: “Desde luego, no se trata de que si en el curso de la actuación se impuso medida cautelar de privación de la libertad al procesado, en el fallo deba continuarse con la misma, sino de apreciar en cada caso concreto si en verdad es necesario como “último recurso” imponer la sanción de reclusión en centro de atención especializada.
En procura de asegurar el interés superior del menor es preciso, una vez establecida la materialidad del delito y su responsabilidad, no aplicar sin mayor ponderación la privación de libertad en centro de atención especializada, sino por el contrario, constatar qué medidas se encuentran acordes a su situación y materializan los propósitos del legislador y de la normativa internacional, todo ello dentro del marco del principio de legalidad de las sanciones.
En tal cometido, se observa que el artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia establece que a los adolescentes declarados penalmente responsables les son aplicables las sanciones de amonestación, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, internación en medio semicerrado y privación de la libertad en centro de atención especializada, las cuales son definidas y desarrolladas en los artículos 182 a 187, indicando en cada caso en qué eventos se imponen y cuál es el tiempo máximo de duración. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 24 En el artículo 179, a su turno, se fijan como criterios para definir la sanción en concreto, la naturaleza y gravedad de los hechos, la proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas la gravedad de los hechos y las necesidades de la sociedad y del infractor, la edad de éste, la aceptación de los cargos y el incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez y de las sanciones.
Es pertinente señalar que según lo ha precisado la Sala25, de conformidad con el artículo 178 del Código de la Infancia y la Adolescencia, todas las sanciones allí establecidas, incluida por supuesto la de privación de la libertad, “tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa” en el marco del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes y corresponde al juez en cada caso específico ponderar las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales, con facultad para modificar las medidas impuestas a partir de un diagnóstico favorable sobre el particular.
Así pues, en desarrollo del internamiento preventivo reglado en el artículo 181 del mismo Estatuto “los adolescentes recibirán cuidados, protección y toda la asistencia social, educacional, profesional, sicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo, y características individuales”, de manera que de forma similar a la sanción de privación de la libertad, cumple respecto del adolescente las mismas finalidades de protección, educación y rehabilitación. Procede el internamiento preventivo tratándose de delitos que el legislador dentro de su libertad de configuración normativa considera graves, caso en el cual corresponde a la Fiscalía solicitar se decrete tal medida cautelar como reacción frente a la conducta motivo del proceso, en cuanto se parte de la necesidad de ingresar al infractor al tratamiento propio del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes, conjugado con diversas medidas que no únicamente son de competencia de las autoridades judiciales sino de otras, entre ellas, el Gobierno Nacional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las alcaldías, desde luego, en el entendido que el tratamiento no queda circunscrito a la efectiva reclusión intramural.
Ahora, es claro que tratándose de decisiones sobre la privación de la libertad de los procesados, no corresponde al funcionario 25 CSJ SP, 22 may. 2013. Rad. 35431. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 25 judicial inaplicar la ley contrariando su texto y propósito a partir de la compasión que pueda producirle un desacertado o falible sistema carcelario, pues en virtud del artículo 230 de la Constitución está sometido al imperio de la ley, pero lo que si puede hacer es provocar la visibilización de tales anomalías para que el Estado y específicamente los responsables del sistema procedan a realizar las respectivas enmiendas e implementen los correspondientes correctivos, pues no puede negarse, por lo menos en Bogotá, el riesgo que no solo para los menores sino incluso para los jueces se presenta en los centros de reclusión. Si la Fiscalía en este proceso no solicitó la referida medida de internamiento preventivo, ahora se rompería el principio de coherencia que debe gobernar el trámite si se dispusiera tardíamente la privación de libertad en establecimiento especializado, caso en el cual corresponde al juez efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto, valorando que por voluntad del legislador corresponde al “último recurso” en el marco del sistema, junto con otras medidas. 6.
Así las cosas, considera la Sala que en este asunto no procede la privación de la libertad del procesado, pero no por las razones aducidas por el Tribunal, sino porque de acuerdo a lo dispuesto por el legislador y que se aplica por regla general, no le fue impuesta a instancia de la Fiscalía medida de internamiento preventivo y ni siquiera la Juez de control de garantías accedió a librar la captura solicitada por la Fiscalía, pues en audiencia del 3 de noviembre de 2015 consideró que casi 3 años después de los hechos el ente acusador se había dado cuenta de su urgencia y del peligro que representaba el procesado para la comunidad, sin acreditarlo.
En tales circunstancias, se fracturaría la coherencia propia del sistema si 6 años después de la comisión de los hechos, cuando el procesado tiene más de 21 años se dispone la privación de su libertad, que como se advirtió en la normativa nacional e internacional debe tener el carácter de “último recurso”, quedando reducido su alcance al simple y llano componente retributivo, ajeno a las funciones de las sanciones en el Código de Infancia y Adolescencia. Definido lo anterior se considera que en este caso la imposición de reglas de conducta tales como observar buena conducta familiar y social, no involucrarse en la comisión de nuevos actos Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 26 delictivos, abstenerse de consumir sustancias psicoactivas y dedicarse a actividades educativas o laborales regulares ordenadas por el Tribunal, orientadas de conformidad con el artículo 183 del Código de Infancia y Adolescencia a “regular su modo de vida, así como promover y asegurar su formación”, resultan consonantes con las normas nacionales e internacionales sobre el particular y prevalecen sobre la privación de la libertad dispuesta por el juez de primer grado, pues además de que el estrecho contacto por cerca de 4 años con otros infractores podría exponer al acusado a más posibilidades de daño que asegurar su “reintegración adecuada” a la sociedad, es necesario que asuma su rol como padre de la niña nacida como consecuencia de las conductas investigadas.
También debe tenerse en cuenta que si el acusado nació el 13 de noviembre de 1995, para el 6 de diciembre de 2016, fecha en la cual se profirió el fallo condenatorio de primera instancia tenía 21 años y en la actualidad tiene más de 22, además de que en el informe psicosocial elaborado por la Defensoría de Familia se indicó que desde el año 2012 se radicó en Duitama, convive con una adolescente de 17 años, tiene buena relación de pareja basada en el respeto y la solidaridad y la dinámica familiar gira en torno a la búsqueda de oportunidades laborales, sin que se tenga noticia de la comisión de nuevos delitos.
En suma, las circunstancias personales, familiares y sociales del procesado permiten deducir que en su caso no es aconsejable la privación de libertad en centro de atención especializada, sino la imposición de reglas de conducta a fin de brindarle la oportunidad de que ahora, años después de cuando ocurrieron los hechos, pueda recomponer su vida y no recluírsele, medida esta última que como ya dijo, únicamente tendría un carácter retributivo o vindicativo.” (Subrayado no es del texto) A partir del referido derrotero jurisprudencial, el Tribunal destaca que, en el presente proceso, se cuenta con la siguiente información: Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 27 i) Cuando los hechos ocurrieron B.C.S.S. tenía 16 años y de acuerdo con la prueba testimonial, se encontraba trabajando para la empresa Bavaria como repartidor de sus productos. ii) En el marco de las audiencias preliminares de control de garantías desarrolladas el 18 de julio de 2016 ante el Juzgado 4° Penal Municipal para Adolescentes de tal especialidad, la fiscalía solicitó la imposición de medida de internamiento preventivo al entonces menor B.C., la que fue despachada desfavorablemente por la juez constitucional. iii) Como se anotó al inicio de esta providencia -pie de página número 4, supra- tal decisión fue apelada por la delegada del ente acusador.
No obstante, si bien no existe cuaderno, acta ni registro de audio en el plenario acerca del trámite de la impugnación vertical, salvo lo ventilado, posteriormente, en la audiencia de formulación de acusación de 31 de octubre de 2016, así como en la audiencia preparatoria de 17 de febrero de 201726 (al inicio del registro de audio) en donde se discutió el hecho de que B.C.S.S., al parecer, se evadió de donde debía permanecer detenido preventivamente; de acuerdo con dichos contenidos procesales se impuso medida de internamiento preventivo al menor27.
Además, de acuerdo con lo consignado por la juez de conocimiento en la sentencia de primera instancia, el Juzgado Segundo Penal de Adolescentes con Función de Conocimiento 26 Audio de 17 de febrero de 2017, Cfr. 18:00 y ss. 27 Audio de 31 de octubre de 2016, Cfr. 18:00 y ss., óp. Cit. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 28 de la ciudad revocó la decisión del juez de garantías e impuso medida de internamiento preventivo a B.C. y, no obstante, se afirma en la providencia que el menor se ha evadido durante el proceso desde el 13 de diciembre de 2016, no ha dado cumplimiento a la medida impuesta y no ha comparecido a las diligencias a las que ha sido citado, “pese a estar debidamente notificado”28.
En todo caso, en el trámite de la segunda instancia el juzgado cognoscente allegó al plenario el acta de la diligencia de 29 de agosto de 2016 y su boleta de detención (número 21 de igual fecha), digitalizadas en dos (2) folios útiles, de acuerdo con lo cual, el Juzgado 2° Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento, en efecto, revocó la decisión de primera instancia e impuso medida de internamiento preventivo a B.C.S.S. “por el término de cuatro (4) meses que deberá cumplir en la Escuela de Trabajo “EL REDENTOR”.”, y, a su vez, se ordenó su detención inmediata. iv) En ese contexto, de acuerdo con las citadas piezas, a pesar de que en segunda instancia se impuso a B.C.S.S. medida de internamiento preventivo, se ha ausentado del proceso desde el 13 de diciembre de 2016 -los hechos ocurrieron el 17 de julio de 2016 y la medida se impuso el 29 de agosto de dicho año- incumpliendo con esa medida.
Sin embargo, dado que no se cuenta con la decisión de segundo grado el Tribunal desconoce el sentido de esta, las obligaciones 28 Cfr. Folios 193 y reverso del 194, del cuaderno principal, óp. Cit. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 29 impuestas por su virtud y en qué medida B.C.S.S. las incumplió. v) Luego, se tiene que, en el marco de la audiencia de individualización de la sanción, de 15 de octubre de 2019, al ponerse de presente por la Juez la imposibilidad de hacer comparecer al menor y que éste se había evadido desde el 2016, sin informar su cambio de dirección ni su correo electrónico, indagó con la defensora de familia sobre su paradero y, ésta, informó que no ha sido posible comunicarse con el menor y que la única vez que se pudo entablar contacto con su progenitora, la ciudadana fue renuente a dar información de B.C.S.S.29. vi) De cualquier forma, tal como lo destacó la juez de primer grado, en la aludida audiencia se incorporó al plenario el informe psicosocial de 10 de octubre de 201930, conjuntamente elaborado por la trabajadora social DIANA MARCELA ORTIZ y la psicóloga CLAUDIA MARCELA ZULUAGA CUBIDES, profesionales adscritas al ICBF.
El objetivo del informe consistió en establecer la situación de B.C.S.S. y las acciones adelantadas para el restablecimiento de sus derechos, por parte de la referida entidad. Dicho documento fue materia de exposición verbal en el marco de la citada sesión pública de individualización de la sanción de 15 de octubre de 2019, por la Defensora de Familia MARIA ESTELLA PATERNINA PARRADO31. 29 04:45, ibíd. 30 Folios 174 a 176, del cuaderno principal. 31 08:28 en adelante, audio de 15 de octubre de 2019.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 30 Por medio del mismo, como lo destacó la juez de primera instancia, se abordaron espacios de la vida de B.C. como el número de ingresos al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, sus circunstancias en los contextos familiar, económico, laboral, de desvinculación al sistema de salud, de su sistema sociocultural (académico y escolar), su estado psicológico, al igual que las acciones realizadas por la Defensoría de Familia a favor del adolescente, la edad de este, la ausencia de aceptación de responsabilidad penal y el que fuera vencido en juicio, al igual que, el incumplimiento de los compromisos adquiridos por B.C. con el juez al evadirse del internamiento a él impuesto.
Así las cosas, razona el Tribunal, en primer lugar, que en este asunto no es procedente la privación de la libertad del procesado, comoquiera que, aun cuando, al parecer, se dictó dentro del proceso una medida de internamiento preventivo en segunda instancia -de lo que no se cuenta con todos los insumos para su análisis- y al parecer el menor evadió la misma, como se destacó en párrafos anteriores, en la sentencia transcrita de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la alta Corporación señaló: “Desde luego, no se trata de que si en el curso de la actuación se impuso medida cautelar de privación de la libertad al procesado, en el fallo deba continuarse con la misma, sino de apreciar en cada caso concreto si en verdad es necesario como “último recurso” imponer la sanción de reclusión en centro de atención especializada.
En procura de asegurar el interés superior del menor es preciso, una vez establecida la materialidad del delito y su responsabilidad, no aplicar sin mayor ponderación la privación de libertad en centro de atención especializada, sino Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 31 por el contrario, constatar qué medidas se encuentran acordes a su situación y materializan los propósitos del legislador y de la normativa internacional, todo ello dentro del marco del principio de legalidad de las sanciones.” Es decir, como se ha venido indicando, la privación de la libertad no procede per se como solución en la verificación de delitos de gravedad como en el presente, ni es consecuencia apodíctica del hecho procesal que, como aquí se presentó, se haya impuesto una medida de internamiento en sede de audiencias preliminares -ora que el menor incumpliera los compromisos allí asumidos- sino que, su imposición o alternativas en la sanción al infractor, debe sobrellevar un análisis ponderado de sus necesidades y las de la sociedad como sustrato de la determinación. Además, téngase en cuenta que, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes del Circuito con Función de Conocimiento, de acuerdo con el acta de la audiencia preliminar de segunda instancia de 29 de agosto de 2016 revocó la decisión del Juzgado 4° Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de la ciudad, para imponer medida de internamiento preventivo a B.C.S.S. “por el término de cuatro (4) meses que deberá cumplir en la Escuela de Trabajo “EL REDENTOR”, y, a su vez, ordenó su detención. En ese sentido, habiéndose impuesto tal determinación a B.C. desde el 29 de agosto de 2016, la medida de cuatro meses rigió entonces hasta diciembre de dicho año, y véase que, tanto el a quo como la impugnante, indicaron que el incumplimiento de la medida por parte de aquél ocurrió desde el 13 de diciembre de Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 32 2016, esto es, al borde de la finalización del indicado periodo, que, en principio, habría transcurrido hasta el 29 de dichos mes y año. Sin embargo, no se conocen las circunstancias específicas que rodearon no solo el cumplimiento físico de la medida por parte del entonces menor, sino que, además, se ignora la manera en que supuestamente B.C. evadió la observancia de la referida medida desde el 13 de diciembre del referido año, que, se itera, al parecer sucedió pocos días antes de que culminara la vigencia de la misma.
En todo caso, valga aclarar a la impugnante que, si bien la Corte Suprema de Justicia en la citada jurisprudencia estableció que la solicitud de medida de internamiento preventivo es un factor que puede denotar o desvirtuar la necesidad de imponer una sanción privativa de la libertad en establecimiento de atención especial, dicho referente no se estableció como un requisito necesario para que proceda la misma, pues, se insiste, son las circunstancias de cada caso, las que determinan la aptitud de la referida sanción, para cumplir con las finalidades del sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
Postura que tiene fundamento en la providencia previamente citada, pero más claramente expuesto y reiterado en providencia de fecha 27 de junio de 2018 (radicación 48787), en el que la Corte denotó: “De la nueva lectura que hace la Sala del tema, se deriva una premisa a partir de la cual, para determinar si la privación de la Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 33 libertad es necesaria, debe mirarse –entre otros factores- si la Fiscalía solicitó, en su momento, medida de internamiento preventivo, pues, no es coherente que varios años después de la comisión del hecho, se pretenda una sanción privativa de la libertad, cuando en su oportunidad no se requirió la medida de orden cautelar.
Ello, aclaró la Sala, no puede tenerse como un imperativo ineludible, pues en cada caso debe apreciarse «si en verdad es necesario como “último recurso” imponer la sanción de reclusión en centro de atención especializado», es decir, que siempre corresponderá al juez efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto, valorando que por voluntad del legislador la privación de libertad corresponde al mencionado “último recurso” en el marco del sistema de responsabilidad penal para adolescentes.”32 Adicionalmente, recuérdese que, la pauta que imparte la jurisprudencia citada, consiste en que, al disponerse tardíamente la privación de la libertad en establecimiento especializado, el juez debe “efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto, valorando que por voluntad del legislador corresponde al “último recurso” en el marco del sistema”, lo que no significa que, no pueda ser aplicada la referida sanción, a causa del tiempo que toma el trámite de la actuación en la que se concluya la responsabilidad penal del adolescente, sino que, tal decisión debe someterse a la verificación de la vigencia de su necesidad.
Definido lo anterior, considera el Tribunal que en el sub examine, la asignación de libertad asistida y reglas de conducta (Arts. 177-4° 183 y 185 del C. I. A.), por los términos de 24 y 12 meses, tendientes a vincular al infractor con actividades dentro del ordenamiento jurídico, de orientación y de redirección para su modo de vida, así como de prevención frente al consumo de 32 Negrilla y subrayas fuera del texto original.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 34 drogas y la realización de otros delitos33, responden a los preceptos de orden nacional e internacional que rigen la materia, y por supuesto, son preponderantes frente al último recurso en que se concibe la privación de la libertad en contra de B.C., en razón a que no solo implicaría el que tendría contacto con otros infractores menores y mayor exposición a avezarse en materias delictivas y ello aumentaría las posibilidades de perjudicarlo, antes de asegurar su “reintegración adecuada”, de acuerdo con el informe psicosocial citado en precedencia, B.C. mostró interés en desarrollar un proyecto de vida concreto para cuya materialización se debe conceder tal oportunidad.
Y es que, independiente de la posible renuencia que alega la fiscalía de parte de la progenitora para informar el paradero de B.C. así como el que la Defensora de Familia indicara que el cumplimiento de las obligaciones de B.C. se pudo haber dado, empero, al comienzo de la aplicación de las medidas y de las acciones del ICBF, una lectura contextual del estudio realizado por la trabajadora de familia y la psicóloga de dicha entidad, permite verificar la posibilidad de que, aunado a las medidas de libertad asistida y reglas de conducta ulteriores a aquélla, de manera coetánea y posterior, B.C.S.S. desarrolle su proyecto de vida. 33 La primera, durante 24 meses con la obligación especial de vincularse a la Asociación Cristiana de Jóvenes -ACJ- por dicho término; y, culminado dicho periodo, su posterior vinculación bajo la imposición de reglas de conducta por el tiempo de 12 meses, consistentes en i) ocupar su tiempo en actividades lícitas; ii) abstenerse de integrar pandillas y frecuentar amigos o compañías que lo induzcan al vicio o al delito; iii) abstenerse de traficar o consumir SPA; iv) no portar armas blancas o de fuego; v) mantener buena conducta individual, social y familiar; vi) abstenerse de infringir la ley penal; y, vii) no salir de la ciudad sin previa autorización del juzgado de conocimiento y concepto favorable de la sección de Trabajo Social Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 35 Lo anterior, tomando en consideración que el presente proceso es consecuencia del único ingreso de B.C. al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y no se tiene información de registro alguno posterior que signifique la infracción de la ley penal por parte del procesado, de acuerdo con el documento, B.C. está integrado en un subsistema fraterno compuesto por cuatro hijos, en el que aquel es el mayor y sus demás consanguíneos son hijos de su progenitora y su pareja, LEONARDO CORTÉS. Familia en cuyo contexto existe una dinámica relacional bajo parámetros de respeto, colaboración y de orden cercano, en la que B.C. ha tenido contacto frecuente con su progenitora, a quien, pese a sus iniciales conductas por las que su madre pidió acompañamiento del ICBF, aquél la reconoce como figura de autoridad.
Y en ese mismo escenario, se da cuenta que B.C. mantiene, con su figura paterna impuesta, un vínculo afectivo estrecho, al igual que con sus hermanos. Además, bajo el principio de la libertad probatoria (Art. 379 del C.P.P.34), contrario a lo indicado por la fiscalía, el informe da cuenta de que el 14 de junio de 2019 se estableció contacto telefónico con SANDRA MILENA SÁNCHEZ, madre de B.C.S.S., quien informó que este vive en Tocancipá desde ocho meses atrás y trabaja para la empresa Bavaria, información que es 34 “ARTÍCULO 373.
LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.” Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 36 concordante con los hechos de la acusación y que fueron materia de pronunciamiento por el juez de primera instancia, y frente a los cuales, si bien la ciudadana SANDRA MILENA no indicó el destino de los ingresos económicos del menor ni su monto, ello no es óbice para considerar que no existe demostración de la actividad a la que se dedica B.C. como trabajador de la compañía referida.
Inclusive, se destaca también del referido documento que sobre la situación económica de B.C.S.S., se consigna que, según la información aportada por SANDRA MILENA SÁNCHEZ, el infractor es empleado de la empresa Bavaria en la “entrega de productos tienda a tienda”, no obstante, aquélla desconoce el monto de sus ingresos y la destinación que B.C. les da “ya que se encuentra emancipado”, relaciona el informe.
Siguiendo con las circunstancias propias de B.C., también con respecto al escenario sociocultural que rodea a B.C., el ICBF estableció que, al momento del ingreso al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, aquél se encontraba estudiando octavo grado de bachillerato en el Colegio León XIII, en la jornada de la mañana. No obstante, se dice que, en el momento de su reintegro familiar, el adolescente mostró desinterés en retomar sus estudios.
En ese orden, se observa en el informe psicosocial que el 17 de junio de 2019, informó SANDRA MILENA SÁNCHEZ en una nueva comunicación que ha mantenido contacto con B.C., y Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes. Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 37 que este se encuentra estudiando en séptimo (sic) grado de bachillerato.
Pese a lo anterior -esto es, la falta de secuencia entre el hecho de estar en octavo grado al momento de los hechos y que SANDRA MILENA informara que estaba en séptimo, luego- indica el documento que, en el seguimiento efectuado a B.C. se pudo establecer que “el adolescente refiere como proyecto de vida terminar su Bachillerato” en la medida que ha realizado los trámites para ingresar al SENA con el objeto de estudiar mecánica automotriz en dicha institución, para lo que debe cumplir el requisito de haber cursado noveno grado, “motivo por el cual B. manifiesta que debe retomar sus estudios”.
Y, desde otro ángulo de análisis del estudio del ICBF, se observa que de acuerdo con una valoración de 10 de agosto de 2017 se concluyó que B.C. no tiene dificultades en torno a su salud mental ni en su interacción social, al igual que no presenta consumo de sustancias psicoactivas -de acuerdo con prueba realizada por la EPS Asistir Salud- ni pertenece a subgrupos delictivos como pandillas o barras bravas.
No obstante, en este mismo ítem del informe, aun cuando se indica que B.C. “No cuenta con proyecto de vida” y que “Frente a los hechos muestra no tener grado de conciencia sobre la significación de los comportamientos inadecuados y las consecuencias negativas de estos.”, se insiste en que, una apreciación contextual y global del informe permite concluir que posterior a los hechos el entonces menor B.C. sí presentó una proyección para su vida, no solo estando vinculado laboralmente a la empresa Bavaria Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 38 como repartidor de sus productos, sino, asimismo, en su aspecto académico al estar interesado en culminar su estudio de bachillerato y, entretanto, alcanzar el nivel de noveno grado para ingresar a estudiar la disciplina de mecánica automotriz en el SENA.
Adicionalmente, las acciones del ICBF muestran que, al menos al comienzo de la intervención del Estado a favor del restablecimiento de los derechos de B.C., este cumplió con su vinculación a los programas a los que fue adscrito por dicha institución. Actividades tales como, con la Defensoría del Pueblo al hacer parte del “curso pedagógico en pautas de crianza y derechos de la niñez y la adolescencia”; del “taller de educación sexual y reproductiva” dirigido por Profamilia, así como en la atención psicológica por la Universidad Santo Tomás y, en similar orientación, a la valoración de psicología y psiquiatría a la Clínica Nuestra Señora de La Paz.
Inclusive, se relaciona en este ítem en el informe psicosocial de B.C., sin identificar las entidades públicas o privadas encargadas de dirigirlas, la vinculación de B.C. a actividades tales como la “vinculación a un programa de adecuado manejo del tiempo libre y la vinculación al área educativa”. Y es que, del informe, igualmente, se comprende en este espectro de las medidas tomadas por la Defensoría de Familia, en las referidas actividades B.C. y su familia han cumplido con Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 39 “las citas para el seguimiento de los compromisos” y que “en general, se identifica que tanto el Joven (sic) como su progenitora dieron cumplimiento a los compromisos pactados.” Circunstancias que, contrario a lo indicado por la fiscalía, permiten concluir, en punto de la asignación de las sanciones de libertad asistida vigilada y reglas de conducta, por 24 y 12 meses, respectivamente, que dado los referidos antecedentes factuales, B.C.S.S. tendrá disposición para cumplir con dichas medidas.
Así mismo, tal como lo evaluó la Corte en la sentencia múltiplemente citada en esta decisión, debe tenerse en cuenta que, el acusado de acuerdo con su registro civil de nacimiento, nació el 4 de marzo del año 200035, para el 18 de octubre de 2019, fecha en la cual se profirió el fallo condenatorio de primera instancia tenía 19 años y en la actualidad tiene más de 20, además de que en el informe psicosocial elaborado por la Defensoría de Familia indica que está radicado en Tocancipá y laborando para la referida empresa, aunado a sus buenas relaciones familiares y proyectos académicos y laborales, sin que se tenga noticia de la comisión de nuevos delitos.
Corolario de lo hasta aquí expuesto, concluye el Tribunal a partir de las circunstancias personales, familiares y sociales del implicado y conforme a la jurisprudencia usada como basamento para esta decisión, que se puede inferir que en este trámite de 35 Folio 99, cuaderno principal. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 40 segunda instancia deviene desaconsejable la privación de la libertad en centro de atención especializada de B.C. Al contrario, la imposición de libertad vigilada y las posteriores reglas de conducta seleccionadas por el a quo, tienen por objeto ofrecerle a B.C. la oportunidad de que, en la actualidad, cuatro años luego de la ocurrencia de los hechos delictuales materia de conocimiento, tenga la posibilidad de redirigir su vida, en lugar de disponerse su reclusión, comoquiera que, en últimas, comparte la Sala la visión de la Corte, tal determinación en ese sentido tendría solamente un cariz vindicativo y retributivo.
En este entendido, dado su acierto, la Sala confirmará el proveído recurrido. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR, la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado 1° Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004, Justicia Penal para Adolescentes.
Radicado No. 110016000714 2016 01999 01 Menor infractor: B.C.S.S. Delito: tentativa de homicidio agravado 41 oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ Magistrado CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS Magistrado