1 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 110016000049 2008 10372 02 Procesado Julia Inés Plazas de Benjumea Delito Omisión de agente retenedor Motivo Apelación sentencia incidente de reparación Decisión Declara la nulidad Aprobado Acta N° 026 Fecha Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, contra la sentencia que puso fin al incidente de reparación integral, proferida el 20 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual se abstuvo de condenar civilmente a JULIA INÉS PLAZAS DE BENJUMEA, sentenciada por el delito de omisión de agente retenedor.
Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Se encuentra consignada en los siguientes términos, en la sentencia de primera instancia1: «ALVARO (sic) VARGAS BENAVIDES, actuando en su calidad de funcionario del Grupo Interno de Trabajo, Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la Dirección Seccional de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, del (sic) día 24 de octubre del 2008, pone en conocimiento a la Fiscalía General de la Nación, que la señora JULIA INES (sic) PLAZAS DE BENJUMEA, identificada con la c.c. 41.354.863 de Bogotá, actuando en su condición de Representante Legal de la Sociedad ZONA MODULAR E.U. con Nit 830.093.084-8, era la persona encargada del cumplimiento de la obligación de consignar las sumas recaudadas y declaradas dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional, por concepto de los Impuestos sobre las VENTAS-IVA, tenía la obligación de consignar las sumas declaradas dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional, valor que asciende a la suma de $8.675.000.oo, más sanciones, intereses moratorios y actualizaciones si es del caso.
Las obligaciones denunciadas se originan en Declaraciones Privadas presentadas sin el pago total y sin que a la fecha haya cumplido con la obligación, por los periodos relacionados a continuación –ver en siguiente página-: 1 Folio 161, cuaderno principal. Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 3 Transcurrido el término de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de vencimiento del término del plazo para declarar y consignar los valores determinados en las declaraciones privadas, la División de Cobranzas de la Administración dio cumplimiento al procedimiento previo que señala la Orden Administrativa No. 007 de 2000 modificada por la Orden No. 004 de 2004, mediante oficios persuasivos enviados a la sociedad ZONA MODULAR E.U. con Nit 830.093.084-8, en su condición de agente recaudador, responsable del impuesto de VENTAS-IVA, para que efectuara el pago, solicitara compensación o facilidad de pago de las sumas recaudadas y no consignadas por los conceptos antes mencionados, dando el cumplimiento al artículo 565 del Estatuto Tributario.
Mediante certificaciones expedidas por funcionarios del Grupo Interno de Trabajo Facilidades de Pago -DIAN, Grupo Interno de Trabajo de Representación Externa - DIAN, y del Grupo Interno de Trabajo Devoluciones Personas Jurídicas - DIAN, certifican que el acusado (sic) no tiene vigente, ni ha solicitado facilidad para el pago, por concepto de las obligaciones objeto de denuncia como tampoco existe solicitud de compensación de saldos a favor, no se le 2 Aclara la Sala que el escrito de acusación tiene consignado, para el tipo de impuesto, el de “RETEFUENTE”, no obstante, tal anotación se encuentra tachada a mano y, a un lado de los recuadros, la leyenda, también manuscrita, correspondiente a las siglas “IVA”.
Aclaración que, en efecto, la fiscalía realizó en la audiencia de formulación de acusación, al indicar que la acción en contra de la encartada procede por el no pago de los impuestos de “VENTAS-IVA”, al igual que, indicó que el último periodo no era, como se dice en el texto acusatorio, el de “2005-3”, sino el de 2007-3. 07:00 a 08:00, audio de 17 de julio de 2018.
Impuesto2 Año- Periodo Nº De Declaración Valor Impuesto Fecha comisión de la Conducta VENTAS-IVA 2005 4 1339101070094 $7.000 13/11/2005 VENTAS-IVA 2005 6 1339101071132 $5.772.000 13/03/2006 VENTAS-IVA 2007 3 1905803052111 $2.896.000 27/09/2007 TOTAL IMPUESTO $8.675.000 Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 4 encontró registrado proceso especial y tampoco no (sic) tiene a la fecha solicitud por resolver en la DIAN.
El contribuyente NO acreditó ante la DIAN, la consignación del valor de sus obligaciones tributarias penalizables, por tanto incurrió en el delito previsto en el artículo 402 del Código Penal., OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR». III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada ante el Juzgado 77 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías3, el 14 de abril de 2017, la Fiscalía 264 seccional formuló imputación contra JULIA INÉS PLAZAS DE BENJUMEA, como autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en los artículos 31 y 402 del Código Penal.
Cargo que la imputada, debidamente asesorado por su defensa, decidió no aceptar. El escrito de acusación fue radicado el 14 de febrero del 20184, en los mismos términos de la imputación, correspondiendo el conocimiento del asunto al juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ante el cual se llevó a cabo la audiencia de acusación el 17 de julio de 20185. 3 Folio 11, cuaderno principal. 4 Folio 23, cuaderno principal. 5 Folio 46, cuaderno principal.
Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 5 Aunque el defensor de la procesada, en desarrollo de la audiencia preparatoria del 12 de octubre del 20186, solicitó que se decretara la preclusión de la acción penal, la solicitud fue negada por el juez de primer grado, y tal determinación fue confirmada por este Tribunal mediante auto de 30 de noviembre del 20187.
En todo caso, el 31 de enero del 20198, fecha inicialmente programada para realizar la audiencia preparatoria9, la procesada aceptó los cargos endilgados de forma libre, consciente y voluntaria, por lo que mediante fallo anticipado de tal fecha, el A quo la condenó a la pena de 36 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de diecisiete millones trescientos treinta y seis mil pesos -$17.336.000-, determinación que adquirió ejecutoria, en cuanto no fue recurrida por las partes.
Igualmente, se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El apoderado de la DIAN, mediante memorial radicado el 19 de febrero de 201910, solicitó el inicio del incidente de reparación integral de perjuicios, por lo que la primera audiencia del trámite11, se realizó el 15 de julio de 2019. 6 Folio 50, cuaderno principal. 7 Folio 79, cuaderno principal 8 Folio 127, cuaderno principal. 9 Folio 91, cuaderno principal. 10 Folio 126, cuaderno principal. 11 Folio 183, cuaderno principal.
Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 6 Durante tal vista pública, el demandante precisó que la DIAN no había sido reparada por los perjuicios ocasionados. La pretensión indemnizatoria comprendió exclusivamente el perjuicio material, que cuantificó en un monto de quince millones cincuenta y un mil pesos -$15.051.000.oo- por concepto de daño emergente y, asimismo, el lucro cesante, cifrado en los intereses que se han venido causando.
Aunque elevó la pretensión indemnizatoria y enunció los documentos que la soportarían, cuando se le concedió turno por el despacho para que procediera con el traslado de dichos elementos a las partes y se efectuara su incorporación, no lo hizo. El 20 de agosto del 2019, fecha programada para la continuación de audiencia del trámite incidental, la funcionaria judicial de primer grado inicialmente concedió el uso de la palabra a la defensa para que enunciara las pruebas que haría valer, ante lo cual el profesional replicó negativamente.
Posteriormente, en el marco de las alegaciones conclusivas, el apoderado de la DIAN aportó certificaciones de la entidad, de la Superintendencia Financiera y del DANE, con el objeto de sustentar la pretensión indemnizatoria, Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 7 mientras que la defensa deprecó que los documentos que se descubrieron en el desarrollo de la diligencia no se tuvieran en consideración, en el sentido de que no tenía conocimiento de los mismos.
Finalmente, el despacho profirió el fallo de instancia, contra el cual interpuso el recurso de apelación la parte demandante. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La funcionaria judicial de primer grado resolvió no condenar a la sentenciada al pago de los perjuicios materiales deprecados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.
Explicó que durante la primera audiencia del trámite incidental, la entidad demandante cuantificó la pretensión por daño emergente en la suma de quince millones cincuenta y un mil ciento cuarenta y tres pesos - $15.051.143.oo-, mientras que por concepto lucro cesante, solicitó se reconocieran los intereses causados. Adujo que si bien el representante de la DIAN manifestó que la pretensión indemnizatoria se soportaría, entre otros, en documentos como el certificado de gestión jurídica –donde constan los valores-, copia de la certificación del interés bancario corriente expedida por la Superintendencia Financiera y el certificado del IPC emitido por el DANE, en Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 8 todo caso, cuando se le concedió turno para que procediera con el traslado de dichos elementos a las partes y se efectuara su incorporación, no lo hizo, deber que le asistía en esa fase del trámite, dado que para ello se aplican las reglas del Código General del Proceso.
Recordó que los perjuicios materiales y su cuantificación, a diferencia de aquellos de orden moral o subjetivo, deben demostrarse dentro del respectivo trámite, pues conforme a lo previsto en el Código Penal y la legislación civil sustantiva, el delito es fuente de obligaciones. Además, aseguró, «resulta obligatorio para la DIAN realizar el cobro coactivo de los valores adeudados (…)», con arreglo a los parámetros y procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario, máxime cuando el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal dispone que la parte incidentante debe acreditar que los perjuicios no se han resarcido.
Con todo, precisó que, sin perjuicio de que se haya demostrado en el trámite del proceso penal que la sentenciada incurrió en la conducta materia de condena, era menester de la entidad demandante «demostrar con pruebas tanto la existencia del daño como la cuantía estimada por la entidad con los documentos que fueron Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 9 anunciados como pruebas», carga que pasó por alto durante el trámite incidental.
Aun así, aseveró, de haberse admitido la incorporación de los documentos enunciados por el incidentante, el monto de los prejuicios reclamados tampoco hubiere quedado suficientemente demostrado, pues no se evidencia suficiente justificación en torno a la manera de cómo se tasaron. V. DE LA IMPUGNACIÓN El representante judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales impugnó la decisión de primer grado con el objeto de que se revoque y, consecuentemente, «se ordene a la condenada al pago de las sumas de dinero pretendidas y debidamente acreditadas»12.
Indicó en primer lugar que, conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004, la práctica probatoria deberá desarrollarse en la audiencia prevista en el artículo 104 de dicho ordenamiento y no en la diligencia que desarrolla el canon 103 ídem, pues en ésta fase se procede con la formulación de la pretensión y una «mera enunciación de las pruebas que se pretenderán hacer valer»; además, agregó, «mal puede el Despacho considerar que en un 12 Folio 164, cuaderno principal.
Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 10 trámite reglado bajo norma especial de derecho penal, debe darse aplicación a la norma general prevista en otra clase de jurisdicciones». Contrario a lo discernido por el A quo, continuó, las sumas líquidas adeudadas por la sentenciada se encuentran debidamente soportadas en la documentación echada de menos, respecto de la cual la contraparte no propuso algún tipo de controversia.
Por último, consideró que mediante el trámite de cobro coactivo, requisito de procedibilidad al que se aludió en la decisión censurada, no es dable perseguir el resarcimiento de los perjuicios causados con el delito, concretamente los intereses causados, pues no se cuenta para su cobro efectivo con el respectivo título ejecutivo. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.
Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 11 Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, el estudio que emprenderá la Sala estará encaminado exclusivamente a determinar si resulta procedente declarar civilmente responsable a la sentenciada, por los perjuicios de orden material reclamados por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.
En primera medida, conviene precisar que, acorde con lo previsto en el artículo 94 del Código Penal, la conducta punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquélla. Por su parte, el artículo 96 ídem, dispone que los daños causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria.
Asimismo, para el condenado en materia penal, la obligación de reparar los perjuicios deriva del artículo 2341 del Código Civil, referente a la responsabilidad civil extracontractual, el cual dispone: «El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido».
De ese modo, para que el agravio infligido deba ser indemnizado, la afectación debe ser antijurídica y cierta. Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 12 Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de abril de 2011, con radicado 34145, estableció: «2.4.
Naturaleza del incidente de reparación de perjuicios en el trámite de la Ley 906 de 2004. (…) Por lo tanto, la acción de reparación integral es una acción civil al final del proceso penal, una vez declarado un sujeto penalmente responsable. En ese sentido, cuando se busca – como en la generalidad de los casos y, particularmente, el que ahora nos ocupa- la valoración de los daños causados con la ilicitud que se declaró cometida, procede la aplicación de los criterios generales consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 para su establecimiento, en cuanto preceptúa que: “VALORACIÓN DE DAÑOS.
Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” La norma, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C- 487 de 2000, busca un objetivo común en el sistema procesal colombiano, que no es otro que la realización y la materialización de la justicia, cuando cualquier juez de la República, en un asunto concreto sometido a su conocimiento, debe decretar la indemnización de los daños ocasionados a las personas o cosas, a favor del titular de los derechos.
De esa manera, el precepto citado tiene un efecto homologante en el sistema procesal de indemnización de perjuicios, que lleva a sostener que los criterios a aplicar en cualquier trámite encaminado a obtener la valoración de los Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 13 mismos, independientemente del juez ante quien se surta, debe consultar, en la medida de lo posible, aspectos comunes, encaminados siempre a la realización y materialización de la justicia.» Por otro lado, el artículo 250 de la Constitución Política se refiere a las funciones de la Fiscalía General de la Nación, en cuyo numeral 6º reconoce que los afectados por un delito tienen derecho al restablecimiento y la reparación integral.
Para desarrollar tal precepto de naturaleza superior, el literal c del artículo 11 del C.P.P. estableció el derecho que tienen las víctimas «A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código». Marco legal en el cual, la expresión del legislador «daños sufridos», abarca las reparaciones a que haya lugar por haberse generado menoscabos de orden material e infligido injurias con reflejo en el ámbito moral.
De acuerdo con lo que viene de verse, la ley establece dos tipos de daños: uno de índole material, que acorde con lo previsto en los artículo 1613 y 1614 del Código Civil comprende el daño emergente y el lucro cesante, entendiéndose por daño emergente, el valor que sale del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 14 generadas por el daño, para el caso, por el delito; y, por lucro cesante, la pérdida de la ganancia, beneficio o utilidad que sufre el perjudicado como consecuencia del hecho dañoso.
En todo caso, de la naturaleza civil del trámite incidental de reparación, se desprende que su activación y desarrollo se rige por un principio dispositivo, lo cual implica que, en línea de principio, para la parte afectada es potestativo deprecar la indemnización de los perjuicios al interior del mismo proceso penal cuando adquiera ejecutoria la sentencia condenatoria, o bien, ante otra autoridad judicial o administrativa competente.
Conforme a los antecedentes procesales antes esbozados, JULIA INÉS PLAZAS de BENJUMEA, fue condenada, mediante sentencia anticipada por allanamiento, como autora penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402 del Código Penal. Luego de que la sentencia adquiriera ejecutoria, se programó la primera audiencia del trámite incidental, por virtud de la solicitud presentada por el apoderado de la DIAN13. 13 Folio 126, ib.
Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 15 En la primera diligencia, realizada el 15 de julio de 201914, el incidentante formuló la pretensión indemnizatoria, cifrada de manera exclusiva en el resarcimiento del perjuicio material, consistente en el daño emergente, relativo a las sumas impagas por la sentenciada, y el lucro cesante, circunscrito a los intereses causados.
Así las cosas, pese a que la decisión confutada y la impugnación propuesta se edificaron fundamentalmente sobre una controversia de orden probatorio ceñida a la demostración de los perjuicios causados, advierte la Sala que las precisiones realizadas en torno al procedimiento de cobro coactivo previsto en el Estatuto Tributario, fueron insulares, aun cuando revisten cardinal importancia para la decisión que debió adoptarse desde el inicio del incidente de reparación. Véase.
En primer lugar, se ofrece preciso memorar que, de acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en sentencia C-009 del 23 de enero de 2003, mediante la cual se examinó la exequibilidad del canon 402 del Código Penal, los agentes retenedores tienen definidas dos funciones esenciales, con arreglo a las previsiones de la normatividad tributaria: i) la de «deducirle a sus acreedores externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la 14 Folio 183, ib.
Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 16 ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor», y asimismo, ii) declarar y consignar las sumas retenidas. En consecuencia, cuando el agente retenedor desatiende tales mandatos, «deberá asumir y pagar tanto las sanciones como los intereses correlativos que se causen a favor del Tesoro Público (…) lo cual ocurre dentro de la esfera administrativa, y llegado el caso, dentro de la órbita contencioso - administrativa».
(Énfasis de la Sala). Con apoyo en tal hermenéutica y, asimismo, en las consideraciones condensadas en la sentencia C-649 del 13 de agosto de 2002, mediante la cual se realizó el examen de constitucionalidad del artículo 823 del Estatuto Tributario, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de junio de 201715, concluyó que «cuando el agente no cancela voluntariamente la deuda que ha quedado determinada, con la respectiva sanción, corresponde a la administración tramitar el recaudo forzoso con el título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible».
Para tales efectos, continuó la Corporación, «(…) la ley diseñó un procedimiento específico y le proveyó las herramientas necesarias para el eficaz cobro, sin la 15 SP8463-2017, rad. 47.446. Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 17 intervención del juez, incluidas las medidas cautelares sobre los bienes del obligado, a la vez que garantiza a éste un debido proceso administrativo, en virtud del cual puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para debatir el acto impositivo de la obligación tributaria, así como el que resuelve sobre las excepciones».
Tal instrumento de auto tutela, también denominado jurisdicción coactiva, se concibe como un «privilegio exorbitante» de la administración, que la faculta para perseguir, en el marco del debido proceso, la satisfacción de los pasivos fiscales a que se encuentran obligados tanto los contribuyentes, como los agentes retenedores. Precisamente, el antes aludido artículo 823 del Estatuto Tributario, así como las normas que lo suceden, establece el procedimiento coactivo para el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales.
Es más, contrario a lo que acontece con los créditos personales, para cuyo cobro ejecutivo debe mediar una orden judicial, en la ejecución de los pasivos fiscales, según lo prevé el artículo 826 del compendio normativo en comento, la intervención del juez deviene accesoria, si se tiene en cuenta que el funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 18 más los intereses respectivos.
A ello debe agregarse que, por disposición del artículo 828 ídem, constituyen título ejecutivo, entre otros, las liquidaciones oficiales ejecutoriadas y los actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. Entonces, dadas las características del procedimiento de cobro en sede de jurisdicción coactiva, como lo anotó la Corte Suprema de Justicia en la decisión antes citada, «los efectos que pueden derivar del incidente de reparación integral, una vez el juez admite la pretensión, esto es, la conciliación entre las partes o el proferimiento de un fallo que determine el monto de los perjuicios, la intervención de la DIAN es superflua e inane».
Tal afirmación se cimenta sobre dos razones fundamentales: i) por un lado, la conciliación, mecanismo de justicia restaurativa inherente al trámite incidental de reparación de perjuicios, no es procedente cuando versa sobre conflictos de carácter tributario, tal como lo preceptúa el parágrafo 2° del artículo 70 de la Ley 446 de 199816, y por otro, ii) porque «tratándose de las sumas adeudadas por el demandado, la determinación del monto del daño o perjuicio, como finalidad que cumple el incidente de reparación, (…) se establece inobjetablemente en el 16 Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos: Decreto 1818 de 1998.
Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 19 mandamiento ejecutivo de pago que se dicta por la propia administración en el proceso de cobro coactivo» según lo regulado en la norma tributaria antes citada. Con base en tales precisiones, el alto tribunal concluyó lo siguiente: «(…) sin desatender el hecho de que una de las garantías que se reconoce a las víctimas como protagonista en el proceso penal es el restablecimiento del derecho, mediante la reparación de los daños materiales y morales causados por el ilícito, con la finalidad de «restablecer las cosas a su estado inicial (restitutio in integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los daños sufridos»17, el incidente de reparación integral carece de objeto, cuando la pretensión tiene carácter exclusivamente de material (damnum emergens y el lucrum cesens) y el afectado es una de las entidades públicas que, como la DIAN, cuenta con la prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones, pues uno de los objetivos que justifica ese trámite posterior a la ejecutoria de la sentencia penal, que es la declaración judicial contra el penalmente responsable de la obligación de pagar los perjuicios en el monto demostrado, está previamente asegurado en favor de la administración, por virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario, el cual le da el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación».
(Énfasis de la Sala). Delimitado lo anterior, sobreviene lógico colegir que, en el asunto que concita la atención de la Sala, la entidad 17 CC SC-916, 29 oct. 2002. Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 20 demandante carecía de legitimación para promover el trámite incidental de reparación, como quiera que la pretensión indemnizatoria formulada versó exclusivamente en el resarcimiento del perjuicio material, circunscrito, como se dijo, al cobro de las sumas adeudadas y sus intereses.
Si ello es así, la discusión que se suscitó en torno a la apreciación probatoria, en realidad resulta secundaria pues, se insiste, era menester de la DIAN acudir de manera principal y preferente al trámite de cobro coactivo previsto en el Estatuto Tributario. Para hacer efectivo el resarcimiento, la entidad se encuentra legalmente facultada para librar el mandamiento de pago y disponer, motu proprio, la ejecución de la deuda, para lo cual, incluso, puede proferir resolución que ordene el remate de bienes embargados y secuestrados en los eventos en que la parte obligada no proponga excepciones dentro del término previsto para ello o cuando el pago no se hubiere verificado –art. 836 E.T.-.
Por ende, al enervar el procedimiento incidental de reparación, el apoderado de la entidad demandante pasó por alto que no resultaba necesaria la intervención judicial para que se reconociera y ordenara el pago del pasivo fiscal, pues la resolución con la cual se liquide dicha suma, así Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 21 como sus intereses, constituye, en sí misma, título con mérito ejecutivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 828 del E.T. Ahora bien, el recurrente considera que tal procedimiento no es idóneo para reclamar los perjuicios causados, en particular los intereses generados como consecuencia de la falta de pago de los estipendios fiscales.
Sin embargo, contrario a lo discernido por el recurrente, las normas que gobiernan el procedimiento de cobro coactivo, facultan a la administración para perseguir, igualmente, el pago de las sumas dinerarias por concepto de intereses, al punto que el artículo 828 del E.T., precisa que para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente; por lo que el reparo del censor, sobre el particular, deviene infundado.
Con todo, definido que la entidad incidentante carece de legitimidad para promover el trámite del incidente de reparación integral, sería del caso confirmar la negativa del A quo a proferir condena en contra de la sentenciada. Empero, lo anterior implicaría convalidar los fundamentos probatorios tenidos en cuenta en la decisión de primera instancia, conforme a los cuales la Dirección de Impuestos resultó vencida, en su calidad de demandante, por la Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 22 ausencia de acreditación los perjuicios materiales cuya indemnización deprecó. Razonar de esa manera, entonces, impediría a la DIAN adelantar el procedimiento administrativo de cobro coactivo, pues no es admisible ni ajustado a los mandatos constitucionales del non bis in ídem y de cosa juzgada, que la parte afectada pueda recorrer libremente entre los senderos judicial y administrativo, para obtener el pago de las obligaciones fiscales.
En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-899 de 2003, con apoyo en lo discernido por el Consejo de Estado en la decisión de 24 de septiembre de 199318, precisó: «Dentro de las opciones que la ley le otorga al perjudicado, éste puede optar por la que mejor se acomode a sus aspiraciones e intereses jurídicos y patrimoniales, pero sometido desde luego a los resultados favorables o desfavorables que esa opción pueda hacia el futuro proporcionarle.
De otra forma se patrocinarían condiciones inaceptables desde el punto de vista procesal y jurídico, que le permitirían al afectado transitar por dos jurisdicciones diferentes en busca del resarcimiento más favorable y prevalido de una doble oportunidad de sacar avante su aspiración resarcitoria, en condiciones que ciertamente no se adecuan a un proceso justo y de equidad para las personas naturales o jurídicas que se vean involucradas en cada accionar del afectado, con perjuicio del principio de la cosa juzgada el que en todo caso se vería afectado con el fallo definitivo posterior». 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 3ª, 24 sep. 1993, exp. 8201.
Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 23 Finalmente, no pasa inadvertido a la Sala que es posible, en virtud a la data de las conductas objeto de la condena, que a la fecha incluso de la interposición del incidente de reparación ya hubiera operado el fenómeno de la prescripción de la acción que debió adelantarse al interior de la entidad.
Sin embargo, ello en nada altera el derrotero argumentativo de esta decisión, si en cuenta se tiene lo que al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia a la que hemos venido haciendo referencia (47446), señaló sobre el particular: «(…) Tampoco aparece formulada la alternativa de proponer el incidente cuando el cobro por otra vía fracasó por alguno de los motivos establecidos en la ley, incluida la prescripción, la cual, tratándose de la acción administrativa se produce “en el término de cinco (5) años”.
(…) De tal manera, si conforme se ha reiterado, dentro de todo el contexto normativo queda claramente definido el carácter esencialmente civil de la reparación integral de los daños derivados del delito, en concreto cuando de compensaciones en dinero se trata, resulta lógico concluir que en los casos en los cuales el titular de la acción indemnizatoria ha ejercido el cobro por un proceso distinto al incidente ante el juez penal, debe atenerse a las resultas de esa determinación, más aún en circunstancias como las que ocupan la atención de la Sala, en las que existe una exacta correspondencia en cada uno de los factores y cuantías reclamadas, que son las mismas que impone el Estatuto Tributario y replica el artículo 402 del Código Penal», Con base en los anteriores asertos, considerando que el fallador de primer grado debió inadmitir la pretensión Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 24 resarcitoria promovida, se declarará que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales carece de legitimidad para acudir al incidente de reparación integral y, en consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la primera audiencia del trámite incidental, realizada el 15 de julio de 2019.
Lo anterior, se itera, con el objeto de que la entidad demandante proceda, si es del caso, con el trámite administrativo de jurisdicción coactiva, regulado por la normatividad tributaria. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR que la Dirección de Impuestos y Aduanas Seccionales, carece de legitimidad en la causa para promover el incidente de reparación integral regulado en los artículos 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la primera audiencia del trámite del incidente de reparación integral, realizada el 15 de julio de 2019. Radicado: 110016000049 2008 10372 02 Procesado: Julia Inés Plazas de Benjumea Delito: Omisión de agente retenedor 25 TERCERO. ADVERTIR que, contra este fallo procede el recurso de casación, en la forma y términos previstos en el numeral 4° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado