República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL MAGISTRADA SUSTANCIADORA: RUTH ELENA GALVIS VERGARA Bogotá, D.C., dieciséis de abril de dos mil veintiuno Ponencia presentada y aprobada en sesión de Sala de Decisión de 14 de abril de 2021.
Proceso: Verbal. Demandante: Centro Policlínico del Olaya -C.P.O- Demandada: Banco Davivienda S.A. y otro Radicación: 110013103 011 2009 00079 01 Procedencia: Juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá Asunto: Apelación de sentencia. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación provocado por Bancolombia S.A. y Banco Davivienda S.A. contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2020 por el Juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. La sociedad demandante manifestó como hechos los siguientes: 1.1. El Centro Policlínico del Olaya S.A. -C.P.O. suscribió un contrato de cuenta corriente con Bancolombia S.A. el 5 de marzo de 2005, a la que le asignaron el número 23321475228; contaba con un talonario que utilizaba República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 2 frecuentemente para pagar sus obligaciones, y en ellos plasmaba “páguese únicamente a ordenes de primer beneficiario”, por lo que los girados solamente podían ser pagaderos al primer beneficiario y por conducto de un banco, y no por ventanilla. 1.2.
El 1° de diciembre de 2006 del Centro Policlínico del Olaya giró el cheque No. FJ440651 del talonario 23321475228, a favor de Laboratorios Baxter por un monto de $79.785.260, título valor que iba cruzado, es decir, con la frase “páguese únicamente a órdenes del primer beneficiario” y fue entregado directamente al representante legal del laboratorio. 1.3.
En el extracto bancario notó que el cheque había sido debitado de la cuenta en la suma de $79.785.260, pero no se indicaba a favor de quién. 1.4. Al efectuar cruce de cuentas entre el Centro Policlínico del Olaya y Laboratorios Baxter se estableció que se adeudaba una suma por encima de lo que se creía. 1.5. Por lo anterior, solicitó a Bancolombia le manifestara a quién le realizó el pago y la devolución del cheque. 1.6.
De igual forma, solicitó a Davivienda información sobre el pago del cheque No. FJ440651 por $79.785.260. 1.7. Posteriormente, la actora recibió el cheque No. FJ440651 en el que se constató que había sido pagado a un tercero de manera fraudulenta, habida cuenta que se hizo el levantamiento de los sellos del cheque, un endoso los cuales eran notoriamente falsos. 1.8.
El citado título valor fue pagado a la cuenta de Bancafé No. 223-03435-6, y presentado por aquella entidad financiera a Bancolombia S.A. en cámara de compensación para su cobro y le fue impuesta la frase “certificamos que éste cheque fue consignado en la cuenta del primer beneficiario”, nota puesta por el banco Bancafé, hoy Davivienda. 1.9.
Davivienda al certificar a Bancolombia que el cheque había sido consignado en la cuenta del primer beneficiario, desconoció lo que realmente estaba acordado en el cheque República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 3 que era laboratorios Baxter el primer beneficiario de aquel título, con lo que faltó a deber de cuidado. 2.
Con cimiento en esos hechos se plantearon las siguientes pretensiones: 2.1. Declarar que Bancolombia S.A. y Davivienda S.A. son solidariamente responsables por el pago errado del cheque FJ440651. 2.2. Condenar a pagar la suma de $79.785.260 indexada desde el día que se produjo el pago errado del cheque, hasta cuando se produzca el pago, más los intereses moratorios correspondientes. 3.
La demanda fue admitida el 3 de abril de 2009, y notificados los demandados se pronunciaron así: 3.1. Bancolombia S.A. contestó la demanda, y formuló las excepciones de “Inexistencia del daño; el demandante omitió notificar al banco la supuesta falsedad del título – exoneración de responsabilidad de Bancolombia; C.O.P. S.A.S. no hizo entrega de título a Baxter;
Presunción de Culpa de C.O.P. S.A.S.; Bancolombia pagó correctamente el cheque; Inexistencia de falsedad notorio o evidente; C.O.P. S.A.S. no dio aviso oportuno a la pérdida del título; ausencia de la relación de casualidad”. 3.2. Banco Davivienda S.A. contestó la demanda y formuló las excepciones de “Inexistencia de culpa por parte del Banco Davivienda S.A.;
Causal de Eximente de responsabilidad contenida en el artículo 1391 del Código de Comercio; Culpa imputable únicamente a la actora; Inexistencia de perjuicios ocasionados a la demandante; Excepción genérica”. 4. Surtido el trámite de la primera instancia se profirió sentencia que accedió a las pretensiones: declaró solidariamente responsables a Bancolombia S.A. y a Banco Davivienda por el pago errado del cheque FJ440651, y los condenó al pago de $79.785.260, mas los intereses moratorios desde el 7 de diciembre de 2006 hasta que se verifique el pago.
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 4 LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de citar varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema objeto de estudio, concluyó la juzgadora que el pago de un cheque falsificado o adulterado no se debe a la pérdida por parte del dueño de la chequera sino que se produce dentro del riesgo propio de su circulación, por lo que se aplica la regla de la responsabilidad a cargo del Banco contenida en el artículo 1391 del Código de Comercio, según la cual la carga de la prueba de la culpa del cuentacorrentista o sus dependientes recae en la entidad financiera en virtud de la aplicación de la teoría del riesgo creado.
Entonces, el descuido alegado por el extremo excepcionante no tiene fuerza, pues se trata de un cheque especial adulterado, el cual tenía restringida su circulación o negociabilidad por voluntad del girador (demandante), precisamente lo que se modificó fue la restricción “para consignar únicamente en la cuenta del primer beneficiario”.
Si se tuviera por demostrado que el cheque no fue entregado de manera diligente al representante legal del laboratorio, no puede perderse de vista que sí se hubiese mantenido la restricción de circulación el cheque no se había podido consignar a la cuenta de un tercero, de donde emerge el incumplimiento del contrato de cuenta corriente.
Precisamente por la alteración el Banco librado pagó, en contravención a lo dispuesto por el girador y bajo la responsabilidad del Banco a quien presentó el título valor, sin percatarse de que no se había levantado esa restricción en debida forma por el librador, sino que estaba de cara a una adulteración, resulta propia del riesgo que contiene la actividad bancaria.
Banco Davivienda actuó de forma imprudente y originó el daño, pues a pesar de tratarse de un cheque que el librador emitió con negociabilidad restringida, con mira a que únicamente pudiera ser consignado a la cuenta corriente del primer beneficiario, desatendió tal directriz, que como profesional bancario le era imperativa, y procedió a certificar un hecho contrario a la realidad, cual era que el cheque se consignó en la cuenta de ese primer beneficiario, lo que motivó a que el banco librado procediera a su pago.
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 5 Agregó que, aunque el comportamiento asumido por el demandante fuera entregar voluntariamente el cheque a persona distinta del representante legal del primer beneficiario, Laboratorios Baxter, la conducta determinante del resultado dañoso no es otra que la del banco intermediario en certificar su consignación en la cuenta del primer beneficiario, sin ser ello cierto; luego, de no haber mediado tal certificación, lo más seguro es que el banco librado no hubiese realizado el pago al intermediario; no obstante, lo descargó, comprometiendo también así su responsabilidad.
Sobre la notificación de la adulteración, argumentó que el demandante únicamente podría tener pleno conocimiento del pago irregular del cheque a partir de cuando “le fue entregado el título pagado de manera irregular, pues hasta dicha data, 29 de agosto de 2008, evidenció que supuestamente se había levantado la restricción de su circulación antes referida, pues válidamente tenía confianza que había entregado el título para ser pagado únicamente a través de consignación al primer beneficiario -Laboratorios Baxter- en virtud de la buena fe que se exige en los actos entre particulares.
Entonces, para la fecha de presentación de la demanda -11 de febrero de 2009-, no habían transcurrido los seis meses que trae dispuesto el citado artículo 1391 del C. de C., los cuales vencían hasta el 29 de febrero de 2009; luego, habiéndose notificado los bancos demandados dentro del término de un año (…) se entiende que sí hubo un aviso oportuno”.
De cara a la inexistencia de falsedad notoria o evidente dijo “en el dictamen inicial decretado como prueba a expensas de ambos extremos de la litis, como el practicado como prueba de la objeción del primero, coinciden en determinar como conclusión la notoriedad de la falsedad o alteración de la nota que supuestamente levantó la restricción de la circulación del cheque, motivo determinante de la responsabilidad en cabeza de los Bancos demandados, no solo por evidente y palmario error ortográfico “CELLO” argüido por la apoderada de la parte actor, sino por ser notoriamente la firma diferente al original, la que pone de manifiesto la negligencia del pagador al momento de hacer la respectiva revisión”.
RECURSOS DE APELACIÓN Y SUSTENTACIÓN 1. El apoderado de Bancolombia S.A. formuló recurso de apelación que sustentó así: - Ausencia o indebida valoración probatoria. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 6 El Centro Policlínico del Olaya -C.P.O. S.A.- entregó el cheque a quien no correspondía y por ello el cheque fue robado, a ese supuesto de hecho resulta aplicable el artículo 733 del Código de Comercio.
Sin embargo, en el caso de que la demandante lo hubiera entregado al beneficiario -BAXTER-, las normas aplicables serían los artículos 732 y 1391 ejusdem, pues la responsabilidad del pago del cheque falso cuando se trata de un cheque válidamente emitido y ha circulado en el comercio. Lo anterior quedó probado en la inspección judicial realizada mediante comisorio a Baxter, quien manifestó que no recibió el pago del cheque, ni tampoco el correo electrónico del CPO S.A. anunciando la entrega del cheque.
Así mismo, la sociedad demandante perdió el cheque materia del proceso y no dio aviso oportuno, habida cuenta según la jurisprudencia el aviso debe hacerse antes de que el Banco efectúe el pago del cheque. Aunado a lo anterior, quedó probada la similitud de la firma y sello impuesto en la cara posterior del cheque con las que fueron registradas ante el banco, y que la falsedad alegada no hubiera podido ser detectada en un proceso normal de “visación” por parte del cajero del banco.
No quedó probado que realmente hubiera sufrido un daño, que hubiera tenido que pagar dos veces por unas mismas prestaciones; sin embargo, ninguna prueba se allegó al expediente de ese doble pago. - Bancolombia estaba obligado a pagar el cheque que le fuera presentado mediante cámara de compensación, pues el banco consignatario certificó que el título estaba siendo consignado en la cuenta del primer beneficiario pues no había contraorden o aviso de no pago por parte del cuentacorrentista, el cheque fue girado con la firma y sello del cuentacorrentista, el cheque fue girado con restricción de consignar únicamente en la cuenta del primer beneficiario, y a Bancolombia le fue certificado que el cheque estaba siendo consignado a la cuenta por primer beneficiario, Baxter. - La orden de reconocimiento de pago de intereses moratorios no tiene soporte legal alguno, en caso de República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 7 atribuírsele responsabilidad la suma de $79.785.260 deberá ser indexada, pero no con moratorios. 2.
El apoderado de Banco Davivienda S.A. erigió su disenso en los siguientes reproches: - Al poner en una balanza de la justicia entre la presunta desatención del banco, y de otra, la conducta de descuido de la actora al entregar de manera negligente el cheque al que no era el representante legal de Laboratorio Baxter S.A., no se juzgó el descuido del cuentacorrentista, no verificó los datos personales del sujeto que dijo ser enviado por Baxter, y tampoco confirmó sí el beneficiario recibió el título.
Si el actor no le hubiera entregado el cheque a un desconocido, no se hubiera presentado la falsificación que levantó la restricción de negociabilidad. No se valoró la totalidad de las pruebas relacionadas con la conducta negligente o descuidada de la demandante. El banco también tiene derechos, entre ellos, el previsto en el artículo 1391 del Código de Comercio, cuando la falsedad tiene una relación directa, indiscutible e ineludible en el actuar negligente del cuentacorrentista.
Adicionalmente, la demandante afirmó haber recibido un poder o autorización para entregarle el cheque a la persona que se presentó en representación de Baxter, pero cuando fue requerido el actor en el interrogatorio para que presentara la citada autorización, contestó con evasivas, lo que no se analizó. CONSIDERACIONES 1. La relación procesal se ha constituido en legal forma y no se observa vicio en la actuación, por tanto, no existe impedimento procesal para fallar de fondo. 2.
Se advierte que la Sala de Decisión se pronunciará única y exclusivamente acerca de los reparos señalados por los apelantes en la primera instancia, sustentados en esta Sede, de conformidad con lo regulado en los artículos 320, 327 y 328 de la Ley 1564 de 2012. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 8 Adicionalmente, se analizarán en conjunto las censuras de ambos demandados por tener similitudes en los puntos de inconformidad. 3.
Preliminarmente se estudiarán los diversos elementos jurídicos que deben precisarse antes de subsumir los hechos en las normas aplicables al caso concreto que nos ocupa, partiendo básicamente de la naturaleza de la acción encausada, y atendiendo los puntos objeto de censura. 4. Lo primero que debe anotarse es que la actividad financiera se encuentra regulada en la Constitución Política de Colombia en el artículo 335: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”. 4.1.
Actividad frente a la cual el ordenamiento mercantil en su Título XVII al ocuparse de los Contratos Bancarios, define entre otros el de cuenta corriente artículo 1382: “Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco. -.Todo depósito constituido a la vista se entenderá entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en contrario”.
Por lo demás, no debe olvidarse que el artículo 1602 del Código Civil, advierte que el contrato es ley para las partes. Frente a la trascendencia de la actividad financiera, la relación cliente – banco y la responsabilidad que nace entre ellos, la Corte Suprema de Justicia en reciente decisión, destacó la importancia de la actividad financiera: “en el orden social y económico” de allí que ello: “justifica el establecimiento de controles y políticas restrictivas en su desarrollo, amén de llevar ínsita la exigencia para las instituciones financieras de un mayor grado de diligencia y profesionalismo, porque la actividad que desarrollan además de profesional, tiene los rasgos de ser habitual, masiva y lucrativa, requiere de una organización para ejecutarla y del conocimiento experto y singular sobre las operaciones que República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 9 comprende, así como de los productos y servicios que ofrece al público, razón por la cual los estándares de calidad, seguridad y eficiencia que se le reclaman, son más altos que los exigidos a un comerciante cualquiera.
Toda vez que los adquirentes de los productos ofrecidos por los bancos, entre los cuales están los titulares de cuentas corrientes y de ahorro, constituyen la parte débil de la relación y el Banco, en principio, tiene una posición dominante, la intromisión estatal en esa dinámica mercantil tiene entre sus objetivos que «esté en concordancia con el interés público»; se tutelen preferentemente las expectativas de ahorradores y depositantes; y las operaciones «se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia», al tenor del artículo 46 ibídem…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC18614-2016 de 19 de diciembre de 2016, MP.
Ariel Salazar Ramírez) 4.2. Actividad que debe ser desarrollada por las entidades con la debida diligencia como lo anotó el máximo tribunal, en la misma sentencia: “…Incluso se delimitaron como principios orientadores de las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, la «debida diligencia» de éstas al ofrecer los productos o prestar los servicios entregando la información y atención debida «en el desenvolvimiento normal de sus operaciones», fuera de la «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna» que le permita a aquellos conocer sus derechos, obligaciones y costos del vínculo (art. 3º, literales a y c). 1.2.
Adicional a lo anterior, dentro de los principios reconocidos por el estatuto mercantil se encuentra el de la buena fe que además fue instituido como imperativo de conducta en las distintas operaciones comerciales.” 4.3. Respecto a la unificación del manejo de las cuentas corrientes y las de ahorro, y a la diligencia de un profesional por parte de las entidades financieras, dijo la Corte: “…No obstante, esa situación cambió con el transcurso del tiempo, como consecuencia de las exigencias del mercado financiero, unificándose en cierta medida la forma de operar ambas como acontece con la entrega de tarjetas débito para pagar en establecimientos de comercio y tener disponibilidad inmediata de moneda, indistintamente de que se trate de una u otra; los movimientos entre diferentes cuentas de un mismo titular, en la misma o diferente entidad; las transferencias a distintos cuentahabientes y el reporte instantáneo de la información. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 10 En ambos contratos, la institución bancaria no solo tiene la obligación de custodia de los dineros recibidos del depositante, sino de garantizar la seguridad de los servicios que ofrece y de las operaciones que permite realizar en relación con tales depósitos, labores en las que, como las demás inherentes a su actividad, debe obrar con la diligencia propia de un profesional, de tal forma que el sector no pierda la confianza del público.
(…) De ahí que a la institución de depósito se le haya exigido responder por las irregularidades en el manejo de los dineros dejados a su cuidado, por el pago de cheques falsificados o alterados en su cantidad (art. 1391 C.Co.) si se trataba de cuentas corrientes, o por «el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o de su mandatario» si se refería a las de ahorro (art. 1398 id.).
Por otra parte, entre el Banco y sus clientes se entabla una relación de consumo, en la cual los últimos son reconocidos como la parte débil, de ahí que el ordenamiento jurídico promueva su protección y exija a la entidad un proceder consonante con el interés colectivo trascendente de protección al consumidor que emana de lo estatuido por los artículos 78 y 335 de la Constitución Política, lo que justifica la serie de obligaciones, cargas y conductas exigibles a dicho profesional, amén de un régimen de responsabilidad diferente del común”. 5.
Ahora bien, el Código de Comercio reguló en el canon 732 "Todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses después de que se le devuelva el cheque, que el título era falso o que la cantidad de él se había aumentado"; más adelante en el artículo 1391 prevé "Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se hubiera alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus causahabientes, factores o representantes".
Preceptos de los que se infiere que la responsabilidad del banco se extiende al pago de cualquier cheque falso o adulterado, pero puede liberarse de ella, si demuestra la culpa del librador o de sus dependientes, factores o representantes. Sobre este tema, es decir, la teoría de la responsabilidad a aplicar, la Corte Suprema dijo en la sentencia ut supra citada - SC18614-2016- y reiteró en la providencia SC5176 de 2020: "El régimen de responsabilidad de los Bancos por la defraudación con el uso de instrumentos espurios para República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 11 disponer de los fondos depositados en cuentas, se ha fundado en vertientes de la teoría del riesgo: En una primera época, la del "riesgo creado" en virtud de la cual quien en desarrollo de una actividad genere un peligro o contingencia, debe indemnizar los perjuicios que de aquel deriven para terceros, con independencia de si ha actuado de manera diligente o culposa, o de si ha obtenido o un provecho; después se dio aplicación a la teoría del 'riesgo provecho" que carga con la obligación resarcitoria a quien ejerza la actividad que genera un riesgo o peligro y, además, saca de la misma una utilidad o percibe lucro, sin que importe que su conducta haya sido diligente o imprudente; por último, se acudió a la teoría del "riesgo profesional" que es una derivación de la anterior, empleada también en otras áreas del derecho como, por ejemplo, en materia de accidentes y enfermedades laborales.
En esta última, la obligación de asumir los riesgos inherentes al ejercicio de la actividad se basa en el profesionalismo que esta requiere". 6. De singular importancia para definir la controversia planteada resulta fijar las pautas acerca de la responsabilidad solidaria que hay entre el Banco Consignatario y el Banco Librado: 6.1.
La Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria, en el título tercero expone las disposiciones especiales relativas a las operaciones de los establecimientos de crédito, allí recuerda que: “La función propia de la cláusula de no negociabilidad es la de impedir que un tercero diferente del beneficiario pueda legitimarse para exigir el pago del instrumento.
Dicha función se satisface tanto cuando el pago del importe del título se hace directamente a la persona del beneficiario que presenta el cheque ante el banco librado, como cuando el mismo se calcula por conducto de un banco que lo cobra en nombre y por cuenta del beneficiario”. Así mismo se refiere a los cheques con negociabilidad restringida: “c. Canje de cheques con negociabilidad restringida Toda entidad financiera autorizada por la ley para recibir cheques en consignación con cláusula de negociabilidad restringida deberá hacer una revisión cuidadosa del título, desde el punto de vista formal, con el propósito de verificar si de quien lo recibe o el titular de la cuenta en la cual está consignando, es el legitimado para ejercer el derecho incorporado en el título respectivo.
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 12 En estos términos cuando una entidad crediticia envíe por canje cheques con negociabilidad restringida, consignados en las cuentas de sus clientes, deberá haber certificado al banco librado que el título fue consignado en la cuenta del primer beneficiario, mediante la imposición del sello mecánico en el que se indique tal circunstancia (ejemplo: "Certifícase consignación de este cheque en cuenta del primer beneficiario").
Respecto de los cheques consignados en cuentas abiertas en corporaciones de ahorro y vivienda, o en otras entidades autorizadas por la ley para recibir cheques en consignación (cooperativas de ahorro y crédito, y otros), la certificación que éstas hagan surtirá efectos ante el banco que reciba el documento para presentarlo al canje y ante el banco librado.
Es de anotar que la devolución del instrumento a la entidad consignataria, en el evento de haberse omitido la certificación, no puede afectar al tenedor legitimo del título, en el entendido de que dicha causal es de uso meramente interbancario. De otra parte, la Superintendencia considera que los bancos no deben solicitar como requisito obligatorio que los cheques con cláusula restrictiva de la negociabilidad presentados para el cobro a través del mecanismo de la Cámara de Compensación, además de contener el sello de certificación de que trata el presente subnumeral, contengan la firma del funcionario que en el establecimiento de crédito se encarga de imponer las certificaciones respectivas.
En efecto, la firma del funcionario encargado de estas funciones puede ser establecida como medida de control, tendiente a establecer responsabilidades administrativas internas, puesto que frente al banco librado y a los demás terceros es el banco consignatario o la corporación de ahorro y vivienda respectivas (como persona jurídica), el responsable de una indebida certificación. El inciso final del artículo 6o. de los acuerdos ínterbancarios vigentes, cuyas disposiciones debe observar el banco librado, claramente dispone que, " en los cheques no negociables por cualquier causa, salvo los fiscales respecto de los cuales se aplicarán las disposiciones legales vigentes, se utilizará por el establecimiento de crédito que recibe y manda al canje el instrumento o lo cobra directamente al banco librado, un sello que diga: ‘Certifíquese consignación de este cheque en cuenta de primer beneficiario’; el establecimiento de crédito que imponga el sello se hará responsable, frente al banco librado, en el evento de que el título sea pagado a persona diferente del tenedor legítimo".
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 13 En tal virtud, la exigencia de la firma autógrafa en el asunto analizado, además de contribuir a dilatar el canje de cheques con negociabilidad restringida, desvirtúa la función y el objeto de la Cámara de Compensación.” 6.2. Sobre el citado acto administrativo, la Corte Suprema en sentencia SC1304-2018 del 27 de abril de 2018, con ponencia de la Magistrada Margarita Cabello Blanco puntualizó: "De conformidad con el marco jurídico anteriormente mencionado, es palmario que el acto administrativo de carácter general aludido, hizo suyas las palabras de los acuerdos interbancarios, primera fuente de la responsabilidad del banco consignatario frente al librado por razón del pago irregular.
Pero como esa circular expedida por el Superintendente Bancario, cuya legalidad se presume, contiene en sí un mandato preciso dirigido a las entidades por ella vigiladas, como lo es la llamada en garantía (banco consignatario), constituye por consiguiente una norma jurídica que, al margen de haber sido tomada de esos acuerdos interbancarios, está inserta en un acto administrativo que si bien no es reglamentario de la ley, da instrucciones y fija órbitas de responsabilidades a los entes a quienes va dirigida en lo esencial, los vigilados por la Superintendencia, y por tanto, legitima al banco llamante o garantizado –que es el librado- para exigirle responsabilidad al consignatario que estampó el sello en el título e indujo así al librado a autorizar su pago, a la sazón irregular, por conducto de la cámara de compensación. Lo anterior, sin dejar de lado que habiendo solidaridad de los bancos frente a los demandantes perjudicados, bien pudieron estos demandar a uno o a los dos entes crediticios, por lo que nada hay de exótico que las relaciones internas de estos, de que trata la Circular Básica Jurídica –clara refrendación del acuerdo interbancario y, más aún, cabal desarrollo del artículo 5 de la Ley 1ª de 1980 en armonía con el artículo 1668 del Código Civil- se diriman entre llamante y llamado, conforme lo establece el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil." (resaltado fuera de texto original) 7.
Procede la Sala a analizar el caso sometido a escrutinio jurisdiccional a la luz de los precedentes postulados, y en esa tarea lo primero que ha de destacarse es que el cheque No. FJ440651 no fue extraviado, ni hurtado, sino que fue girado por el cuentacorrentista dentro del giro ordinario de sus negocios, y entregado a quien consideró como empleado o representante legal de la entidad a favor de quien lo extendió: Laboratorios Baxter, estampando en él República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 14 una nota con la cual restringió su circulación “PARA CONSIGNAR UNICAMENTE EN LA CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO”; sin embargo tal anotación fue levantada con una rúbrica y sello falsificados, que no fueron detectados por el banco que procedió a su pago a persona distinta del primer beneficiario; por lo que dicha relación fáctica, encuadra dentro de los cánones 732 y 1391 del Código de Comercio.
En todo caso, dicho actuar será ponderado de cara a la conducta asumida por los demandados como se expondrá más adelante. 8. Pronto emerge que la responsabilidad imputada por el Centro Policlínico del Olaya a Bancolombia, tiene venero en el contrato de cuenta corriente bancaria celebrado entre aquella y el Banco Industrial Colombiano1 el 3 de enero de 1992, y luego refrendado con Bancolombia -folios 23 a 29-.
Establecido el vínculo contractual, hemos de verificar si por parte de Bancolombia se asumieron en debida forma sus obligaciones; concretamente si obró con el profesionalismo que de una entidad financiera se espera, al pagar el cheque 440651, como quiera que la demandante asevera fue adulterado al levantarse la restricción expresa inicial de “páguese únicamente a órdenes del primer beneficiario” que en él dejó impuesta.
Sobre el tema la jurisprudencia superior ha puntualizado: “Evidentemente, en esta especial circunstancia, el dueño de la chequera, que no es otro que el cuentacorrentista, según voces de los artículos 714 y 1382 ibídem, ‘ que hubiere perdido uno o más formularios’, deberá avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extemporáneo, la objeción por su pago sólo tendrá cabida si ‘la alteración o la falsificación fueren notorias’.
(…) Efecto de lo anterior es que sin importar cuál haya sido la conducta del cuentacorrentista en el cuidado del talonario, él será el llamado a soportar las secuelas de su pérdida, de suerte que el banco sólo asumirá el resultado del pago del cheque apócrifo previamente perdido por el cuentacorrentista si éste lo enteró tempestivamente del hecho de la pérdida, o si la falsedad es cuestión notoria. 1 Entidad que se fusionó con el Banco de Colombia S.A. en 1998 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 15 “Es notorio lo manifiesto, palmario, patente o, como lo ha dicho la Corte, ‘ la evidencia clara de una cosa’, es decir, cuando ‘ ella supone un resalto a la simple vista de lo que se considera notorio, sin que para detectarlo se requiera de un análisis minucioso, una comparación de detalles minúsculos que sólo logran advertirse con ayudas técnicas o conocimientos.
De allí que cuando lo que ha de calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales procedimientos, deja de serlo. ‘ (sentencia de 31 de julio de 2001, exp. 5831, no publicada oficialmente). De suyo, entonces, para que la falsedad plasmada en el cheque previamente sustraído al cuentahabiente pueda catalogarse como notoria, requiere que aparezca de bulto a quien la aprecia, o que del examen normal del instrumento pueda colegirse su ocurrencia, sin tornarse necesario para establecerla observaciones detalladas o técnicas.
Ante la presencia de adulteración semejante el banco responderá por el pago que haya hecho del título valor, independientemente de cualquier otra consideración, en especial, de si su cliente le dio o no aviso oportuno del extravío del formulario respectivo. “Ahora bien, en tratándose de una falsedad elaborada que, por ende, no alcance a ser calificada como notoria, la única circunstancia que impide que los efectos del pago del instrumento adulterado deban ser asumidos por el girador y que, por contera, conduzca a radicar la responsabilidad en el banco, es el aviso oportuno de la pérdida del formato de cheque, puesto que si tal información no se da “ verá aquél restringida la posibilidad de objetarle a éste el indebido desembolso ”, que “ estará limitada al hecho de que la alteración o la falsificación fueren notorias ” (sentencia de 17 de septiembre de 2002, exp. 6434, no publicada oficialmente).
Por consiguiente, ante el aviso oportuno de la pérdida, el cuentahabiente podrá ejercer la facultad de objetar el pago, como quiera que él traduciría incumplimiento de la revocación de la orden documentada en el cheque (artículo 724 Código de Comercio).2 8.1. En el presente caso, debe destacarse de un lado que innecesaria era prueba grafológica, pues la responsabilidad del banco surge precisamente de la notoriedad de la falsificación, en otras palabras, de aquella alteración del documento que puede ser advertida por cualquier lego en la materia, con la simple observación del título.
En ese laborío la Sala al examinar el cheque constata evidente la falsificación del sello con que se levantó la restricción de pagarse únicamente en cuenta del primer 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, M.P. César Julio Valencia Copete, sentencia 094 de 08/09/2003 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 16 beneficiario: en primer lugar, se advierte que el sello no corresponde al que aparece en la cara frontal del título, ni con el registrado en la tarjeta que custodia el banco, de manera burda se aplicó tinta en exceso para que no se identificaran bien los signos, es así que no se identifica plenamente el NIT de la compañía cuentacorrentista, que aunado al manchón de tinta debió ser señal de alarma para el visador, además se advierten leves diferencias de tipo, fuente y tamaño en las letras “C.P.O.”; en cuanto a la firma plasmada se denota débil, superficial y temblorosa; además, que la supuesta nueva instrucción fraudulenta de “levantamos el cello”, caracteres que debió advertir Bancolombia teniendo en cuenta que el titulo valor se pagó a través de la cámara de compensación, es decir, el cheque llegó a sus manos teniendo suficiente tiempo para examinarlo.
Vale la pena recordar que dicha modalidad de pago esta prevista en el artículo 23 de la ley 31 de 1992 y los decretos 2520 de 1993 y 1207 de 1996, servicio prestado por el Banco de la República, y se encuentra regulado en la Circular Reglamentaria Externa DSEP-155 del 22 de diciembre de 2006. En sí, la compensación de cheques es la operación que recibe, valida y entrega la información correspondiente a los cheques que fueron operados a través de diferentes instituciones bancarias.
Es decir, es el medio por el que los bancos hacen efectivo el cobro de cheques de otras instituciones. En el numeral 4, de la citada circular se hace referencia al sistema operativo el cual se puede resumir en que, un cheque se considera compensado una vez que ha sido verificado por la entidad bancaria de quien lo emitió, el pago está aprobado ya que existen los fondos suficientes en la cuenta del emisor, el cheque está en perfectas condiciones y el dinero puede ser transferido al banco acreedor.
Entonces, dada su notoria adulteración, ha de concluirse que el pago del cheque sólo se explica en la medida en que los funcionarios de Bancolombia actuaron con ligereza, dejaron de tomar las precauciones de rigor, proceder que no acompasa con los deberes que, como profesional, debió observar en un proceso normal pero cuidadoso de visación como el que originó el debate que en esta Sede se resuelve.
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 17 A raíz de la forma de pago del cheque, es importante recalcar que Bancolombia tuvo la oportunidad de verificar el título valor, pudo aplicar los protocolos de autenticación que dispone para ello, habida cuenta que tenía en su poder la tarjeta de registro y no contaba con la presión de tiempo y clientes como sucedería en un pago por ventanilla, sino se trató de un trámite interno. Los dos trabajos periciales practicados a solicitud de ambos extremos3 concluyeron que a simple vista en un proceso de “visación” se detecta la falsedad.
En otras palabras, el levantamiento de la restricción dada por el cuentacorrentista de que únicamente podía consignarse el título en cuenta del primer beneficiario, fue falsificada, adulteración notoria y evidente tanto en la rúbrica como en el sello4. 8.2. Si bien es cierto que la relación contractual del demandante era con Bancolombia, no lo es menos que Bancafé (hoy Davivienda) impuso en el dorso del cheque 4406515 sello en que se lee "(…) BANCAFE 056.
OF SECTOR INDUSTRIAL CERTIFICAMOS QUE ESTE CHEQUE FUE CONSIGNADO EN LA CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO", lo que no corresponde a la verdad, pues el primer beneficiario era Laboratorios Baxter y fue consignado en cuenta de Agroinversiones MG; por lo que sin duda, de tal atestación inexacta deviene responsabilidad solidaria del Banco Davivienda, quien en tal operación fungió como banco consignatario, como lo reconoció en la contestación, en la misiva del 4 de febrero de 20086 y los sellos impuestos en el título valor.
Indiscutible es que al pago irregular del cheque contribuyó el banco consignatario (Bancafé) cuando colocó al reverso sello con el que certificó que el cheque fue consignado a la cuenta del primer beneficiario7, cuando eso no fue cierto; suministró entonces al banco librado una información distorsionada y en ello comprometió su responsabilidad. 3 Folio 187 y 390 Cuaderno 1 continuación. 4 Folio 393 Cuaderno 1 continuación. 5 Folio 5 archivo 03 Cuaderno principal, carpeta digital “01cuadernoprincipal”. 6 Folio 39 ibídem. 7 Folio 5 Cuaderno 1.
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 18 9. Sentado lo anterior, se analiza la conducta del cuentacorrentista pues ambos apelantes manifestaron que no se estudió. A ese propósito pertinente es citar el precedente de la Corte Suprema de Justicia que en sentencia del 9 de septiembre de 1999 hizo referencia al tema al mencionar que para que la extinción de responsabilidad opere es necesario probar que existe un vínculo causal entre la culpa del librador y la efectiva alteración del cheque.
Dicha prueba estará en cabeza del Banco toda vez que la responsabilidad de este se presume. Puntualizó la citada Corporación que: “no cualquier inobservancia atribuible al librador da lugar a la liberación de la responsabilidad del Banco acusado de pagar cheques espurios, pues para que tal exoneración se produzca, es menester que la culpa de aquel se encuentre entroncada con la falsificación de los mismos, de modo que sea posible inferir que esta última debe su existencia a aquella otra”8 9.1.
Debe resaltar la Sala que Bancolombia fincó su defensa en atribuir a la demandante culpa, antes que en mostrar su profesionalismo, cuidado y diligencia en el desarrollo de la operación. Se acusa al Centro Policlínico del Olaya de no haber identificado en debida forma a la persona que en nombre del beneficiario del cheque se presentó a reclamarlo; si bien es cierto que en el mismo interrogatorio el representante de la parte actora reconoció que el cheque no se le entregó directamente al representante legal de Laboratorios Baxter, y que el correo electrónico mediante el cual había informado el pago directamente al citado laboratorio no fue allegado, no es menos cierto que en el profesionalismo de Bancolombia depositó su confianza y en el cuerpo del título dejó patente instrucción “para consignar únicamente en la cuenta del primer beneficiario” de la que creyó el banco acataría. Ciertamente la omisión o descuido que se le asigna a la actora, no tuvo incidencia causal con la alteración de la restricción de negociabilidad del título, que fácilmente hubieran detectado los empleados del banco en un correcto proceso de visado al título valor.
También es claro para la Sala que en la inspección judicial efectuada a Laboratorios Baxter9, ésta manifestó que no 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles. 9 Folio 67 Cuaderno 1 continuación. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 19 recibió comunicación alguna por parte de la aquí demandante respecto del pago del cheque, y que las personas autorizadas para recibir aquellos títulos valores se enviaban con poder expreso y autenticado; no obstante, itera esta Corporación que el levantamiento de la restricción de pagarse únicamente al primer beneficiario era ostensiblemente adulterada, por tanto, de haberse cumplido correctamente la obligación del banco de visación al momento del pago, este no se hubiere efectuado.
Es más, la responsabilidad de la cuentacorrentista quedó cubierta en la medida en que plasmó claramente una restricción la cual fue “para consignar únicamente en la cuenta del primer beneficiario”, advertencia que fue ignorada por los bancos. 10. Ahora, de cara a la presunta falta de comprobación del daño, basta con observar el extracto bancario donde se evidencia el débito de $79.785.260 de la cuenta corriente 233-214752-28, cuyo titular es el Centro Policlínico del Olaya10, indicando únicamente cheque girado el 7 de diciembre de 2006.
El pago de ese cheque, se insiste, fue irregular, pues no se hizo a la beneficiaria indicada por el cuentacorrentista; de allí que al margen de si se “hizo un doble pago” a Laboratorios Baxter, resulta irrelevante además de ilógico pues lo que revelan las piezas procesales es que a esa entidad ningún pago se hizo. Lo importante aquí es que de la cuenta del demandante, Bancolombia debitó una suma de dinero al hacer un pago indebido a un tercero no autorizado por el cuentacorrentista; y en la deducción de ese dinero se estructura el daño que aquí se reclama sea resarcido. 11.
En lo atinente al término del aviso, habida cuenta que en criterio del apoderado de Bancolombia S.A. este debe hacerse únicamente antes del pago, y no posterior a este, debe decirse que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de agosto de 2003 consideró que la información del reporte de operaciones se traduce en el extracto mensual que envía el Banco al cuentacorrentista y la devolución del título pagado, actos éstos que deberían acaecer en el mismo momento.
Sin embargo, dichos actos pueden ser 10 Folio 159 Cuaderno 1 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 20 separados, tomándose como referencia el primero que acontezca. Puntualmente la Corte señaló en dicha providencia: “(….) dicho anuncio puede ser resultante del envío o la devolución de los cheques, junto con el extracto de la cuenta, como debe ocurrir según el artículo 738 ejusdem; o de producirse por separado tales envíos, puede derivarse de una sola devolución de los cheques o únicamente del envío del extracto de la cuenta, según sea lo que ocurra primero”11.
Como se advirtió delanteramente, no nos enfrentamos a la hipótesis de un cheque extraviado, como para atribuirle al cuentacorrentista la carga de avisar sobre su pérdida al banco antes del pago; estamos ante la circunstancia de la adulteración de un cheque, de la cual el demandante tuvo conocimiento después del 29 de agosto de 2008, data en la que Bancolombia S.A. le informó que aquél estaba “(…) disponible para ser reclamado en nuestra sucursal barrio restrepo (233)”12, es decir, desde la fecha en que se devolvió el cheque.
Es que no era posible que el cuentacorrentista informara antes de esa fecha sobre la falsificación del cheque, habida cuenta que hasta ese momento conocería de primera mano en que consistió la adulteración. No podría contabilizarse el término desde la entrega del extracto bancario13, habida cuenta que en éste no se reseña el nombre de la persona a quien se pagó el importe del título; y como el cheque fue girado y entregado en el marco ordinario de los negocios celebrados entre el Centro Policlínico del Olaya y Laboratorios Baxter, el que apareciera en el extracto débito por ese cheque y en esa cuantía, ninguna alarma o prevención generó al cuentacorrentista el registro de tal transacción bancaria.
Por consiguiente, no era posible jurídica ni materialmente que la demandante le informara al banco sobre la adulteración del cheque 440651 sino hasta cuando tuvo acceso a él, es decir, después del 29 de agosto de 2008. Obsérvese que conforme al contrato de cuenta corriente No. 2332147522814 Bancolombia se obligó a "12. El Banco 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de agosto de 2003, Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles. 12 Folio 40 Cuaderno 1 13 Folio 159 Cuaderno 1 14 Folio 44, archivo 03 Cuaderno principal, carpeta digital “01cuadernoprincipal”.
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 21 enviará a "La Cuentacorrentista", por lo menos una vez al mes, un extracto del movimiento de su cuenta en el respectivo periodo, conservando los cheques originales que haya pagado, los cuales se entenderán a disposición de "La Cuentacorrentista" desde la fecha del corte de cuenta.
Si el titular de la cuenta no objetare el extracto dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de corte, se entenderá finiquitado por éste la cuenta hasta esa fecha. "El Banco" no estará obligado a enviar extracto de la cuenta corriente cuando "La Cuentacorrentista" no haya girado cheques o efectuado consignaciones en el mes inmediatamente anterior.
En caso de que el cliente quisiera retirar uno o más cheques o solicitare su envío por el Banco, deberá convenir con éste los términos y condiciones en que tal entrega o remisión deberá llevarse a cabo, siendo entendido, desde luego, que será a costa y bajo la responsabilidad del peticionario. Lo anterior sin perjuicio de que el Banco decida en cualquier momento entregar a su clientela, en forma general, los cheques originales que haya pagado.
Para efecto de la remisión del o los documentos mencionados en esta cláusula, el cliente deberá registrar en el banco su dirección e informe por escrito sobre cualquier cambio que se produzca. Si el envío se hiciera por correo, "El Banco" no asume responsabilidad alguna por su pérdida o extravío." Así las cosas, el Banco no tenía la obligación de entregar el cheque girado o copia de él con el extracto bancario, pero sí de hacerlo a petición del cuentacorrentista como fue en este caso, carga que fue finalmente cumplida como se denota en la respuesta emitida por Bancolombia el 29 de agosto de 200815 dirigida al demandante en la que le informa que el titulo valor "se encuentra disponible para ser reclamado en nuestra sucursal Barrio Restrepo (233)".
De allí que la demanda presentada el 11 de febrero de 2009 fue oportuna. 12. Por último, en lo que tiene que ver con el reparo del reconocimiento de intereses moratorios, evidencia la Sala que efectivamente el a quo no expuso sustento que respaldara tal determinación, la cual no era procedente. Lo viable en este caso es la indexación del dinero toda vez que ésta “encuentra una doble justificación: de un lado, permite aplicar una verdadera justicia, pues es lógico pensar que con el paso del tiempo la moneda se vaya envileciendo y su poder adquisitivo lleve a que la reparación sea incompleta y refleje en forma inadecuada el daño realmente sufrido.
Por otro lado, facilita la descongestión de la administración de justicia, puesto que ya los demandados actúan con cierta prudencia y no dilatan los procesos 15 Folio 40 archivo 03 Cuaderno principal, carpeta digital “01cuadernoprincipal”. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 22 en forma innecesaria y carente de argumentos.
En efecto, la mayoría de las veces el demandado sostenía un proceso durante varios años, seguro de que en caso de serle adversa la sentencia, la indemnización sería mínima habida cuenta la desvalorización de la moneda”16. En tal virtud, se procederá a actualizar el monto de $79.785.260 en el que el índice inicial será diciembre de 2006 (61,33) y, el índice final será febrero de 2021 (106,58) que arroja como resultado $138.651.769.
Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de abril de 2020 por el Juzgado 47 Civil del Circuito17, en el sentido de que las demandadas, Bancolombia S.A. y Banco Davivienda S.A., deberán pagar solidariamente la suma de $138.651.769 dentro de los diez (10) días siguientes de la ejecutoria del presente fallo.
Dada la prosperidad parcial del recurso, no hay lugar a condena en costas. DECISIÓN Por lo explicado en precedencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de abril de 2020 por el Juzgado 47 Civil del Circuito en el sentido de que las demandadas, Bancolombia S.A. y Banco Davivienda S.A., deberán pagar solidariamente al Centro Policlínico del Olaya la suma de $138.651.769, dentro de los diez (10) días siguientes de la ejecutoria del presente fallo.
SEGUNDO
NOTIFIQUESE a todos los intervinientes. 16 Javier Tamayo Jaramillo, De los perjuicios y su indemnización, Vol. 4, en: De la responsabilidad civil, Bogotá. Temis, 1999. 17 Folio 467 cuaderno 1 continuación. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103011200900079 01 23 TERCERO: Sin condena en costas.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, RUTH ELENA GALVIS VERGARA Magistrada MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Magistrada JULIAN SOSA ROMERO Magistrado Firmado Por: RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7ebba961e53c92f0db495ff458cb6afea61baeb0875ee8efe53c883a0dd96c8f Documento generado en 16/04/2021 10:44:44 AM