República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000013201701773-01 Procesado: Ricardo Andrés Díaz Rodríguez Delito: Acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito Motivo: Apela Fallo Condenatorio Ordinario Aprobado Acta No.: 064/20 Fecha: 26/02/2020 Bogotá, D, C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2019 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento con sede en esta ciudad, mediante la cual condenó a Ricardo Andrés Díaz Rodríguez por los cargos de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos que originaron el presente asunto fueron sintetizados en el escrito de acusación de la siguiente manera: 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 2 2.1.- Se tuvo conocimiento por parte de la fiscalía que al parecer W.F.G.C, desde que tenía 13 años de edad fue víctima de actos sexuales y acceso carnal en las modalidades abusiva y violenta por parte de Ricardo Andrés Díaz Rodríguez.
Se precisó que esas conductas consistieron en tocamientos por todo su cuerpo, práctica de sexo oral y acceso carnal vía anal, durante los años 2012 al 2015. III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- En razón de los hechos referidos, el 16 de mayo de 2018 ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, en las que se le endilgaron a Ricardo Andrés Díaz Rodríguez los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, cargos que no aceptó, y por los cuales se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.- El 28 de mayo de 2018, la fiscalía presentó escrito de acusación. El día 5 de julio del mismo año se adelantó la diligencia de formulación de acusación ante el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, en la que varió la adecuación típica realizada en la imputación, a los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, en concurso con acto sexual violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado. 3.3.- Los días 31 de julio y 8 de agosto de 2018 se desarrolló la audiencia preparatoria. 3.4.- En las fechas 3, 4 y 29 de octubre, y 15 de noviembre de 2018 se tramitó el juicio oral.
Finalmente el 4 de febrero de 2019 se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio en contra de Ricardo Andrés Díaz Rodríguez por la totalidad de los delitos objeto de acusación, y el mismo día se dio lectura a la sentencia de primera instancia. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 3 IV. FALLO APELADO 4.1.- Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el a quo expuso que en cuanto a la inquietud de la defensa referente a la posible incoherencia entre los hechos jurídicamente relevantes, al habérsele indicado en la imputación que los hechos iban de 2011 a 2013 cuando en la segunda se expuso que su realización habría ocurrido desde el año 2012 hasta el 2015, refirió que tal variación no fue sorpresiva ni contraria al núcleo fáctico de los hechos, toda vez que a pesar de que ese extremo se hubiera extendido, su finalidad fue la de permitir la adecuación típica de los delitos de los que fue víctima W.F.G. a partir de sus 14 años, por lo que a partir de 2013, fecha límite de los hechos inicialmente descritos, la víctima ya contaba con esa edad.
Indicó que conforme a las pruebas debatidas, pudo llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la ocurrencia de unos hechos que exhibieron las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, frente a los tipos penales acusados. Precisó que se demostró con el testimonio de la víctima W.F.G.C., que los hechos ocurrieron cuando tenía 13 a 14 años en el 2012, 15 años en el 2013, 16 años en el 2014 y 17 en el 2015.
A su vez, que Ricardo Andrés Díaz Rodríguez tenía un grado de confianza considerable con su abuela Ana Rita Sanabria, en razón de la cercanía que tenían ambos con la iglesia, al punto de compartir con ellos de forma permanente. Adujo que la primera ocasión en la que Ricardo Andrés Díaz Rodríguez abusó de él sexualmente, contaba con apenas 13 años de edad, y mientras dormía en una de las habitaciones de la casa de su abuela, el acusado abrió la puerta, le practicó sexo oral y a pesar de su oposición lo accedió vía anal, y acto seguido le pidió que hiciera lo mismo con él. Refirió que las agresiones se daban en todo sentido, desde la época en la que estudiaba en el Colegio Militar, hasta el momento en que decidió trasladarse al Colegio Compartir de Soacha en el año 2013.
A su vez, indicó que el testigo aseguró que las agresiones sexuales también ocurrían cuando el procesado y sus hermanos ingerían alcohol, evento en el que él por su corta edad no participaba, pero que al llegar a 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 4 casa Ricardo Andrés Díaz Rodríguez lo agarraba con fuerza, lo tocaba y lo accedía sexualmente, a lo que no oponía resistencia por estar acostumbrado a que eso sucediera.
Indicó que si bien solo se tenía como testimonio directo de W.F.G.C, no podían desestimarse los demás, toda vez que eran pruebas que reunían las características para catalogarlas como de corroboración periférica, por hacer más creíble su versión. En este sentido, valoró el testimonio de Fredy Leonardo Contreras – hermano de la víctima-, y precisó que con él se ratificó el hecho de la confianza dada al procesado por su familia, así como de unas presuntas agresiones sexuales que él también al parecer padeció. En cuanto a Brian Sebastián Contreras Olivos, -primo del afectado-, refirió episodios en los que observó al procesado realizar actos sexuales de masturbación en su presencia, lo cual le generaba sensación de desagrado.
Así mismo, Jair Alejandro Contreras mencionó que cuando tenía 13 años al encontrarse durmiendo en una habitación de la casa de su abuela Ana Rita Sanabria, escuchó sonidos sexualizados de excitación de Ricardo Andrés Díaz Rodríguez, y ante tal estimulación, este último les pedía a él y a su hermano que lo masturbaran, a lo cual ellos se negaron.
Adicionalmente, el investigador Aldo Cardozo informó acerca de la labor que realizó al ingresar a la página web de Facebook de los testigos y particularmente a las cuentas de Brian Sebastián Contreras Olivos, Jair Alejandro Contreras y Fredy Leonardo Contreras, en las que encontró mensajes provenientes del procesado en los que expresaba disculpas, arrepentimiento y justificación por lo que había ocurrido con W.F.G.C., lo que en su criterio tenía conexión con el descubrimiento de los hechos imputados, así como de su intención de salir de la ciudad.
Refirió que la labor de Luisa Andrea Bermúdez en la realización del informe sexológico a la víctima, si bien era de gran importancia para reafirmar esas circunstancias de verificación periférica, su contenido presentó errores, razón por la que desestimó esta prueba. Mencionó que con todo lo anterior, quedó acreditado que W.F.G.C. fue agredido sexualmente por Ricardo Andrés Díaz Rodríguez, a través de 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 5 violencia moral y física, la primera al haber sido coaccionado de manera indirecta para perpetrar sus conductas libidinosas, al decirle que si no se dejaba continuaría tales agresiones en su primo menor Juan.
En cuanto a la segunda, la edificó a partir de que el testigo refirió que el procesado cuando estaba alicorado lo tomaba a la fuerza para consumar la relación sexual. Refirió que aunque fuera verdad que no se logró determinar con exactitud la fecha en la que murió la abuela de la víctima, sí se pudo acreditar que los hechos ocurrieron cuando W.F.G.C. tenía 13 años, dado que la víctima precisó que estos sucedieron incluso antes de haber concluido su segundo 8º grado en el Colegio Compartir de Soacha, momento en el que se trasteó con su madre a la calle 2B # 40A-10.
Mencionó que la defensa no impugnó la credibilidad de los testigos de cargo de la fiscalía, pese a contar previamente con las entrevistas que cada uno de ellos rindió. Adujo que la prueba de descargo no fue suficiente para controvertir lo probado por la fiscalía, y que los testimonios de Sandra Milena Ramos Serrano, Aura María Rodríguez Sepúlveda, Carlos Mario Torres Hoyos y Cristian Camilo Melo Soler, solo tenían la intención de dar a conocer lo buena persona que en sociedad era el procesado, sin que hayan sido suficientes para desacreditar la ocurrencia de hechos que normalmente se dan a puerta cerrada.
De su parte, restó credibilidad a los dichos de Ricardo Andrés Díaz Rodríguez, toda vez que el móvil que expresó como motivo de la denuncia en su contra, solo se fundaba en sus afirmaciones, más si se tenía en cuenta la coherencia que guardó cada uno de los testigos de cargo en cuanto a la ocurrencia de los hechos. Finalmente, refirió que de las pruebas practicadas pudo concluir la ocurrencia de las agresiones sexuales en contra de W.F.G.C., y el señalamiento inequívoco que este hiciera contra Ricardo Andrés Díaz Rodríguez como su agresor, quien siendo una persona muy cercana a su familia, se le exigía un mayor compromiso de protección y resguardo para con él. A su vez, indicó que se acreditó en debida forma que el actuar ilícito tuvo su ocurrencia cuando la víctima tenía 13 y 14 años, lo cual permitía adecuar los comportamientos a las conductas punibles de acceso carnal 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 6 violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, todos en concurso homogéneo y sucesivo, razón por la cual se dispuso a emitir decisión condenatoria en su contra.
Le impuso una pena de 23 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual. No concedió ningún subrogado y determinó que la condena la debía cumplir en un establecimiento penitenciario y carcelario. V. APELACIÓN Contra el fallo en mención, la defensa interpuso el recurso de apelación, el cual fue sustentado por el procesado y por su apoderado. 5.1.- Ricardo Andrés Díaz Rodríguez concretó su alegación en los siguientes argumentos: Expuso que difería de la decisión del a quo, por cuanto los hechos narrados por W.F.G.C., carecían de veracidad y no tenían una coherencia espacio-tiempo.
Indicó que la presunta víctima narró que los hechos ocurrieron entre los años 2012 a 2015, periodo durante el cual realizaba actividades pastorales en Zetaquira, fuera de la ciudad, por lo que era imposible haberse reunido con él, situación que fue acreditada plenamente con los testigos aportados por su defensa. Manifestó que no era cierto el hecho a él atribuido, de que en una ocasión lo había accedido sexualmente en Rock al Parque, evento éste que tuvo ocasión los días 29 y 30 de junio y 1 de julio de 2012, fechas en las que se encontraba en el municipio de Zetaquira, razón por la que no podía estar en dos lugares al mismo tiempo, y desvirtuaba la ocurrencia de tal evento.
Mencionó que era mentira que hubiera admitido los hechos ante Fredy Leonardo, Ronald y Sonia Sofía Contreras, por lo cual en juicio oral aclaró que fue a casa de ellos a explicarles que la presunta víctima hacía 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 7 tales afirmaciones de abuso, en razón de que no quería que él delatara su adicción al bóxer, lo cual no fue tenido en cuenta en su defensa.
Adujo que tampoco era verdad lo declarado por Fredy Leonardo Contreras, toda vez que por su vocación religiosa no le era dable tener una relación sentimental como él lo afirmó, además que se dedicaba en gran medida a estudiar, trabajar y ser misionero, sin que le quedara tiempo para acudir a la casa de la familia Contreras. Indicó que el a quo solo tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos, sin que se hubieran practicado las respectivas pruebas de medicina legal que corroboraran sus dichos.
Sumó a su argumento que ninguno de los testigos estuvo en el lugar de los hechos referidos por W.F.G.C., lo cual traía como consecuencia que continuara incólume su presunción de inocencia. Refirió en cuanto a los mensajes de su cuenta de Facebook que fueron presentados en juicio oral, que los mismos no fueron redactados por él, y que al encontrarse el mayor tiempo por fuera de la ciudad, le prestó su cuenta de esta red social a Fredy Leonardo Contreras, para que en su nombre realizara publicaciones y comentarios a sus amigos.
Frente al dictamen de medicina legal que fue desestimado por el a quo, refirió que al ser una “prueba reina” tenía un valor significativo dentro de la investigación, dado que el médico consignó que el paciente padecía amnesia, lo cual era verídico si se tenía en cuenta la adicción al bóxer que tenía. Indicó que todas las acusaciones que sobre él versaban, tenían su origen en la venganza que reclamaba la madre de W.F.G.C., y expuso que no le cabía duda que en aras de lograrlo, convenció a todos los testigos llamados a juicio oral para que declararan en su contra.
Conforme con lo anterior, solicitó se realice en sede de alzada una correcta valoración en conjunto de la prueba practicada en juicio oral y, en consecuencia, se ordene su absolución de los cargos acusados. 5.2.- Por su parte, la defensa refirió en la sustentación del recurso su inconformidad con la decisión de primera instancia en razón de los siguientes aspectos: 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 8 La fiscalía incurrió en la vulneración al principio de congruencia, toda vez que luego de haber imputado por unos hechos constitutivos de un delito sexual entre los años 2011 a 2013, en los que no refirió el elemento de la violencia como constitutivo del tipo, varió en la acusación su contenido fáctico, al indicar que los mismos se habían dado entre el 2012 a 2015 y que tras cumplir W.F.G.C. la edad de 14 años y un día, las agresiones sexuales al parecer se hicieron de manera violenta.
A su vez, mencionó que no fue tenido en cuenta que además del componente de la violencia física en la agresión sexual, fue agregada una amenaza constitutiva de violencia moral que carecía de veracidad en la realidad fáctica, y las imprecisiones en la declaración de W.F.G.C., que en su sentir tenían como propósito ajustar su versión de los hechos con lo dicho en juicio oral por parte sus familiares.
Indicó que se dejó de lado el dictamen pericial rendido por Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez, en el que se consignó que la víctima presentaba amnesia de los hechos, lo cual es concordante con lo declarado por el mismo testigo W.F.G.C. quien en el juicio y tras caer en contradicciones manifestó que a él se le olvidaban las cosas. Adujo que no hubo concordancia entre lo dicho por la madre de la víctima y él, en cuanto a los colegios en los cuales habría estudiado, así como los cursos y años en los que en cada uno de ellos estudió. En igual sentido, mencionó que los testigos presentados en juicio oral constituyen prueba de referencia, por lo que carecían de fuerza para desvirtuar la presunción de inocencia. Refirió que el a quo fundamentó su decisión sobre la existencia de un hermanito menor de W.F.G.C., cuando los demás testigos habían clarificado que esa persona no existe, para luego alterar la versión de la fiscalía e indicar que se referían a un primo menor de la víctima.
Conforme con los yerros sustanciales relacionados, solicitó la absolución de su prohijado. 5.3.- No hubo intervención de los no recurrentes. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 9 VI. CONSIDERACIONES 6.1.- Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo ordinario proferido por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2.- En esencia, los argumentos de los apelantes se centran en solicitar la absolución de Ricardo Andrés Díaz Rodríguez, en razón de la posible vulneración del principio de congruencia con la aclaración de los hechos y la adición de la calificación jurídica realizada por la fiscalía en audiencia de formulación de acusación. A su vez, la existencia de errores de apreciación probatoria que generan duda sobre la ocurrencia de las conductas punibles acusadas. 6.3.- Para resolver el problema planteado, cabe recordar que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en providencia del 5 de diciembre de 2007 dentro del proceso con radicado 28432, en el que precisó que la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: “(a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 10 aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal, y dentro de tal línea de conocimiento es clara la preponderancia que nuestra normatividad ha dado a los principios de inmediación y contradicción, propios del sistema acusatorio3.
Frente al primero, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que conforme lo describe el numeral 4° del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, éste es consecuencia de la oralidad y se orienta a exigir que la prueba sea producida ante el juzgador quien decide la litis, en tanto que el segundo le concede el derecho a las partes de conocer y controvertir las pruebas.
Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa, llenarse de razones para decidir, y darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto con los demás medios de prueba.
Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por los recurrentes y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena, o por el contrario proceder a revocarlo. 6.4.1.- La Cuestión previa – nulidad parcial En primera medida, previo a resolver de fondo el asunto objeto de conocimiento, esta colegiatura observó dentro de las actuaciones procesales irregularidades sustanciales que vulneran el derecho al debido proceso, 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso No 28432, 5 de diciembre de 2007. 3Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, proceso No. 41712, SP2144-2016, 24 de febrero de 2016. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 11 cuya enmienda sólo es posible a través de la declaratoria de nulidad parcial. a. La vulneración del principio de congruencia Para el caso que nos ocupa, se tiene que una de las inconformidades planteadas por la defensa consistió en la presunta vulneración de este principio, al no haberse tenido en cuenta por parte del fallador de instancia que hubo una variación de la situación fáctica imputada y la acusada, lo cual tuvo incidencia en la adición del escrito de acusación con dos conductas punibles que no fueron objeto de imputación, y que en su criterio no era posible deducirlas de la narración hecha por la fiscalía en la audiencia preliminar.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha referido que en virtud del principio de congruencia, es importante que desde la formulación de imputación se sienten los fundamentos materiales, jurídicos y personales del objeto del proceso para edificar una sentencia acorde a derecho. Por esta razón, resaltó la relevancia de la preservación del núcleo fáctico en este estadio procesal, por lo que es vedada para la fiscalía la adición gradual de hechos nuevos.4 A su vez, recalcó que la perpetuidad de la imputación no es del todo absoluta, y puede presuponer modificaciones en la audiencia de formulación de acusación, siempre y cuando las precisiones factuales no incidan en la calificación jurídica.
Ahora bien, como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, la acusación no puede modificar el núcleo fáctico de la imputación. En igual sentido, puede darse el caso que por el carácter progresivo de la investigación penal, la premisa fáctica comunicada al procesado en la imputación sufra alteraciones que incidan en la calificación jurídica inicial negativamente, evento en el que se predica la posibilidad de que sean agregadas, no en la audiencia subsiguiente, sino mediante una adición a 4 Véase en CSJ SP 8 jul 2009 rad. 31280, SP 1° feb. 2012, rad. 36907, CSJ SP 5543 de 29 abril 2015 rad. 43211. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 12 la imputación. Por su parte, los cambios favorables pueden realizarse en la acusación. 5 Para el presente asunto, se tiene que la fiscalía sustentó la imputación de cargos contra Ricardo Andrés Díaz Rodríguez, y aclaró que sin poder determinar con exactitud la fecha y hora de los hechos, los ubicaría en la línea de tiempo del año 2011 al 2013, y que para el inicio de los mismos la víctima tenía 13 años de edad.
Acto seguido le informó al procesado que los hechos objeto de investigación se dieron en razón de que, en una ocasión cuando W.F.G.C. dormía en un camarote, sintió que lo estaban tocando y se dio cuenta que el procesado le practicaba sexo oral. Tras reclamarle, fue tomado con fuerza para voltearlo y accederlo por su ano, para luego pedirle que también lo penetrara, lo cual hizo por temor.
A su vez, la fiscalía le indicó que dicha conducta se replicó aproximadamente 6 veces, sin que fuera posible su revelación dada la cercanía que tenía el procesado con los abuelos de la víctima. (Récord 33:00 audiencia de formulación de imputación 16/05/2018). En razón de lo anterior, le atribuyó en dicha diligencia los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años.
Ahora bien, en la audiencia de formulación de acusación y sin hacer referencia alguna a variación del núcleo fáctico objeto de imputación, la fiscalía determinó que los hechos al parecer ocurrieron del año 2012 al 2015, dado que, si se tenía en cuenta la edad de 13 años de la víctima como inicio de las conductas punibles, era ajustado determinar que las mismas se dieron en ese primer año, y no en el 2011.
Adicionó también como hechos nuevos en la acusación, que la terminación de la comisión de los delitos ya no era en el 2013 como primigeniamente se había indicado, sino en el 2015, y que a partir de que la víctima cumpliera 14 años y un día, existió una situación constitutiva de violencia en su contra, en atención al temor que le generaba que tales 5 Véase en CSJ SP2042 del 5 de junio 2019 rad. 51007 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 13 comportamientos sexualizados del procesado, fueran replicados en un hermano menor.
En este sentido, es necesario determinar si existió vulneración del principio de congruencia y con ello, la transgresión a la garantía al debido proceso que amerite la declaratoria de nulidad parcial de lo actuado. a. El inicio de los hechos. De lo afirmado por la víctima W.F.G.C. en audiencia de juicio oral, se determinó que su fecha de nacimiento fue el 02 de octubre de 1998.
Esto permite concluir que tenía 13 años desde el 02 de octubre de 2011 hasta el 01 de octubre de 2012, lo cual tiene relación con el supuesto fáctico aclarado en el escrito de acusación, y que no desborda de ninguna manera la coherencia fáctica objeto de imputación. b. La adición en la acusación del término de ejecución de los delitos imputados y de hechos constitutivos de nuevas conductas punibles.
Frente a este aspecto, la Corte Suprema de Justicia sentó su criterio en cuanto a la importancia de la relación sustancial fáctico-jurídica entre la sentencia y la acusación. En esta última, se faculta a la fiscalía para que, de ser el caso, modifique la calificación jurídica provisional dada en la imputación, sin que dicha posibilidad se extienda al aspecto fáctico, cuya variación está sujeta a la comunicación previa y clara al imputado bajo la figura procesal conocida como la adición de la formulación de imputación. Esa alta corporación refirió en este aspecto: “Cuando no se efectúa el acto formal de imputación respecto de un determinado delito y, pese a ello, en la acusación –escrita y oral- se elevan cargos que no fueron informados al procesado en la primera de las diligencias mencionadas, se está ante una lesión severa del derecho al debido proceso, en términos de estructura procesal y garantía básica de defensa, pues, además que se le habría cercenado al imputado la posibilidad de allanarse a los cargos durante la audiencia 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 14 de formulación de imputación, se lo estaría sorprendiendo con un señalamiento incriminatorio del que nunca fue enterado.”6 A su vez, en jurisprudencia reciente fue reiterada esta postura en los siguientes términos: (…) Bajo este presupuesto, la Sala precisó lo siguiente: (i) no puede darse por “sobreentendido” un cargo, cuando el mismo no ha sido planteado expresamente por la Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos –lo que coincide con lo expuesto en la decisión CSJSP, 21 mar. 2007, Rad. 25862, analizada en precedencia-;
(ii) en la acusación no pueden incluirse hechos que tipifican delitos autónomos; y (iii) en esos eventos, la Fiscalía puede solicitar la adición de la formulación de imputación. Sobre esta base, declaró la nulidad de lo actuado, por la violación de las garantías debidas al procesado. Sin duda, estas reglas se ajustan a lo establecido en el ordenamiento jurídico, toda vez que: (i) no puede afirmarse que los presupuestos facticos de nuevos delitos puedan ser catalogados como “detalles”, en los términos expuestos en la sentencia C-025 de 2010;
(ii) aunque el ordenamiento jurídico consagra expresamente la posibilidad de variar la imputación en el sentido de incluir nuevos delitos e, incluso, optar por otros más graves –Art. 351-, también lo es que el mismo texto legal, así como las reglas establecidas por la Corte Constitucional y el desarrollo jurisprudencial a cargo de esta Corporación, establecen que ello debe hacerse a través de la adición a la imputación; y (iii) lo que mantiene un punto de equilibrio entre las necesidades de la justicia y la materialización de las garantías debidas a las partes. 7 Para el caso en concreto, se tiene que la fiscalía comunicó a Ricardo Andrés Díaz Rodríguez que los hechos imputados tuvieron como año de finalización 2013, pero en la acusación se varió a 2015.
En este sentido, considera la sala que este incremento de dos años no fue congruente con la imputación realizada, lo que genera como consecuencia que la ocurrencia de supuestos delitos durante ese lapso de 2 años adicionados no puedan ser enrostrados al procesado en la acusación, al no habérselos comunicado formalmente en el momento procesal dispuesto para ello.
A su vez, también atenta contra tal garantía procesal, la adición de la situación de violencia psicológica atribuida a los hechos cometidos con posterioridad a que la víctima cumpliera 14 años, los cuales la fiscalía adicionó a la acusación en el entender que, a partir de ese momento éste consentía el asalto sexual por miedo a que se repitiera la misma conducta 6 CSJ SP15779 del 27 de septiembre de 2017 rad. 46965 7 CSJ SP2042 del 5 de junio 2019 rad. 51007 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 15 en su hermano menor, evento del que no se hizo ninguna referencia en la audiencia de formulación de imputación, convirtiéndose en un aspecto fáctico a partir del cual la fiscalía acusó nuevas conductas punibles como lo fue el acceso carnal violento agravado y los actos sexuales violentos agravados.
En la sentencia, el a quo condenó por estos dos delitos, que se repite, fueron acusados pero no imputados, lo cual, conforme a las jurisprudencias atrás citadas constituye una transgresión al debido proceso, a la defensa y al principio de congruencia -fáctica- que debe de predicarse entre la imputación, la acusación y la sentencia. Si la fiscalía pretendía modificar los hechos y adicionar nuevas conductas punibles autónomas, diferentes a las imputadas, debió adicionar la imputación en una audiencia independiente ante juez de control de garantías, para lograr una efectiva comunicación al procesado y garantizar sus derechos a la defensa y al debido proceso que le asisten.
Así las cosas, para esta colegiatura no cabe duda que erró el a quo al haber proferido condena por los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales violentos agravados, puestos en conocimiento de Ricardo Andrés Díaz Rodríguez en la audiencia de formulación de acusación, sin que de ellos se diera cuenta en la imputación en su supuesto fáctico y jurídico, lo cual atentó contra la estructura del proceso y las garantías del procesado.
A su vez, el juez de instancia integró como configuración de la violencia, el hecho de que el procesado llegaba ebrio a acceder carnalmente a W.F.G.C. y que al tomarlo por la fuerza le ocasionaba lesiones en su cuerpo, situación que tampoco fue objeto ni de imputación ni de acusación, lo cual resulta sorpresivo al momento de proferirse sentencia fundamentada en dicho aspecto. c. La adición en la acusación de las circunstancias de agravación punitiva no imputadas, pero derivadas de la imputación fáctica.
En la audiencia de formulación de acusación la fiscalía refirió que a los delitos imputados de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, se les debía adicionar la agravante 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 16 consagrada en el artículo 211 No 2, en virtud de la confianza depositada por la familia de la víctima en el procesado.
Esta colegiatura no puede dejar de lado que del sustrato de los hechos narrados en la audiencia preliminar, se precisó de la confianza dada a Ricardo Andrés Díaz Rodríguez por parte de la abuela de la víctima, lo cual si bien no fue objeto de imputación en su momento, dicho error se enmienda con la adición del escrito de acusación, lo cual es totalmente procedente dada la provisionalidad de tal calificación jurídica, al estar acorde y contenido en el supuesto fáctico comunicado en la imputación. En igual sentido, se tiene frente al concurso heterogéneo de las conductas de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, el cual fácticamente en la audiencia de formulación de imputación fue precisado, y conforme a ello se adicionó en la audiencia de formulación de acusación. Conforme lo expuesto, es indudable que los errores de carácter procesal evidenciados durante la actuación penal, materializaron la vulneración de la garantía fundamental al debido proceso de manera parcial a partir de la audiencia de formulación de acusación, momento procesal en el que la fiscalía adicionó a la imputación los delitos de acceso carnal violento agravado y acto sexual violento agravado, acusados sobre la base de presupuestos fácticos que no se expusieron en la audiencia preliminar y constitutivos de violencia psicológica, lo cual conforme a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la decisión SP2042 del 5 de junio 2019 rad. 51007, justifica la declaratoria de nulidad parcial de lo actuado, a partir de dicho momento procesal inclusive, para que la fiscalía, si a bien lo tiene, como titular de la acción penal, realice una nueva imputación frente a hechos no tenidos en cuenta en la audiencia del 16 de mayo de 2018.
Superado lo anterior, procederá la sala a resolver la apelación en cuando a los hechos y conductas punibles que no son cobijados con la nulidad, como lo son el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 17 6.4.2.- Frente a la ocurrencia del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y la responsabilidad penal del acusado en su comisión La ejecución de este punible fue debidamente acreditada con el testimonio de la víctima W.F.G.C., testigo directo de los hechos, quien de manera clara y precisa afirmó que fue objeto de agresiones sexuales por parte de Ricardo Andrés Díaz Rodríguez desde el año 2011 cuando contaba con 13 años de edad.
Adujo recordar exactamente que todo empezó en esa época, dado que su abuela aún se encontraba con vida y en ese entonces estudiaba en el Colegio Militar de Soacha – Cundinamarca, mientras su madre trabajaba con Cafam en la ciudad de Bogotá, razón por la cual en los fines de semana y en vacaciones estaba al cuidado de su abuela Ana Rita Sanabria – fallecida a la fecha-, en un apartamento ubicado en la calle 2B No 40ª10 en el sector de Puente Aranda.
Adujo que a Ricardo Andrés Díaz Rodríguez se le facilitó la comisión de la conducta punible, por la confianza que su comportamiento religioso le inspiró a su abuela, y que propició que se formara entre ellos una relación de amistad, para luego, continuar con conductas que el testigo llama “tocamientos”, y finalmente ingresar clandestinamente a su cuarto a practicarle sexo oral y anal.
Refirió que tales conductas sexuales se presentaron hasta cuando tenía 14 o 15 años, momento en el que al tener conocimiento de lo inapropiado de ellas y al tener novia, se negó a continuar con su práctica, pero que tal negativa al no ser de agrado de Ricardo Andrés Díaz Rodríguez, implicaba su persistencia en la red social Facebook con invitaciones a salir y demás, las cuales él rechazaba.
Ahora bien, a pesar de que W.F.G.C. indicó que nunca se sintió obligado a sostener relaciones íntimas con el procesado -tanto así que en su declaración refirió que se excitaba por momentos y surgía un encuentro sexual (Récord 57:00 min Audiencia de juicio oral del 03/10/2018)-, se recuerda que el reproche contenido en el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se sustenta en el aprovechamiento de la falta de madurez que tiene el menor para determinarse sexualmente. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 18 En este sentido, se tiene acreditada la existencia de la conducta de acceso carnal hacía W.F.G.C. como elemento estructural del tipo penal consagrado en el artículo 208 del CP.
Ahora, en cuanto a la prueba de que el comportamiento delictual empezó a ejecutarse desde que la víctima contaba con 13 años de edad, esta se desprende también de su testimonio y de las situaciones fácticas precisadas en una ubicación temporal de los hechos. En este sentido, se transcribe lo dicho por W.F.G.C. en juicio oral. Fiscalía: Usted dice que recuerda que tenía 15 años cuando estudió en el Colegio Jazmín. ¿Para qué año usted tenía 15 años si nació en el año 1998? W.F.G.C: si yo terminé en el 2016, y yo duré noveno, décimo y once en el Jazmín: 2016: once; 2015, décimo; 2014: (…) noveno. (…) yo de quinto a octavo en Colegio Militar.
Perdí octavo, y pasé otra vez a octavo en Compartir y de ahí pasé tres años que fue noveno, décimo y once en el Colegio Jazmín. (Récord 01:15:00 Audiencia juicio oral 03 de octubre de 2018) Evidencia la sala que cuenta con razón la víctima al precisar que cuando ocurrieron los hechos delictuales estudiaba en el Colegio Militar y tenía 13 años de edad, toda vez que nació en octubre 1998 y terminó sus estudios de secundaria en el año 2016, a los 18 años, teniendo en cuenta que repitió el grado octavo. Si se retrotrae tales periodos académicos con el año correspondiente, se concluye que la víctima cursó su escolaridad así: Colegio Los Jazmines 2016: grado once – 18 años 2015: grado décimo – 17 años 2014: grado noveno – 16 años Colegio Soacha Compartir 2013: grado octavo repetición – 15 años Colegio Militar 2012: grado octavo primera vez – 14 años 2011: grado séptimo – 13 años 2010: grado sexto – 12 años 2009: grado quinto – 11 años. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 19 Conforme con lo anterior, se encuentra pleno sustento de que la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años empezó a realizarse desde que la víctima tenía 13 años de edad, por cuanto las afirmaciones de la etapa escolar que cursaba en ese momento, coinciden con la relación de los periodos académicos surtidos en su totalidad.
Ahora bien, el testimonio de W.F.G.C. guardó plena concordancia con la declaración en juicio oral rendida por su madre Sonia Sofía Contreras, persona que si bien no fue testigo presencial de los hechos, sí pudo acreditar que para la época vivía en Soacha con su hijo, a quien en vacaciones y fines de semana enviaba a casa de su abuela Ana Rita Sanabria ubicada en esta ciudad, y que se enteró de los hechos en virtud de una discusión en la que su hijo se los mencionó. Adicionalmente, refirió que tras el encuentro posterior que sostuviera el procesado con Fredy Leonardo, Ronald Contreras, W.F.G.C, y ella, el primero admitió que era cierto el hecho de haber sostenido relaciones sexuales con su hijo, pero lo justificó bajo el precepto de una relación sentimental consentida.
En igual medida, quedó demostrada la configuración de la causal de agravación punitiva consagrada en el artículo 211 No 2 del CP - aprovechamiento de la confianza depositada en el procesado por la víctima- no sólo con el testimonio de ésta, sino también con los de Fredy Leonardo Contreras Sanabria y Brayan Sebastián Contreras Olivos, quienes precisaron que su abuela Ana Rita Sanabria, al ser en vida una persona religiosa, tenía un apego especial hacia Ricardo Andrés Díaz Rodríguez, quien se mostraba ser muy cercano a la iglesia.
Como testigo técnico que ratificó la prueba directa, se contó con Aldo Cardozo Camargo, quien incorporó unos mensajes de datos del perfil de Facebook de Fredy Leonardo Contreras Sanabria, Jair Alejandro Contreras y Brayan Sebastián Contreras Olivos sostenidos con Ricardo Andrés Díaz Rodríguez, en los cuales este último reconoció haber tenido relaciones sexuales con W.F.G.C. Estas pruebas se incorporaron como documentales y obran a folios 59 a 70 de la carpeta principal del juzgado.
Frente a esto el procesado manifestó que, si bien los mensajes provenían de su cuenta, los había escrito Fredy Leonardo -persona a quien le había dado sus credenciales de ingreso para que posteara y enviara mensajes de 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 20 cumpleaños-, argumento defensivo carente de credibilidad al no encontrar respaldo probatorio en otros medios de convicción, por lo que no alcanza a desvirtuar la contundencia de la prueba presentada por la fiscalía en cuanto a que él fue el autor de los mismos.
En igual sentido, frente al presunto consumo de bóxer de W.F.G.C. y que esto desencadenara un actuar vindicativo en su contra, no se presentó un concepto toxicológico o médico, o siquiera testimonial, que diera mayor aceptabilidad a su dicho. La médica Luisa María Bermeo Rodríguez, en la anamnesis del dictamen consignó que la víctima dijo acudir en atención a una situación constitutiva de abuso sexual desde que tenía 13 años por parte de un allegado a la familia de nombre Ricardo, lo cual resulta concordante con lo dicho por él en juicio oral.
Si bien la víctima no permitió que se le practicara el examen físico, la valoración sexológica correspondiente no hubieran arrojado mayores resultados para la investigación, dada la antigüedad de los últimos hechos constitutivos de abuso referidos por el paciente –año 2015-. Cabe precisar, que si bien lo dicho por la víctima a la testigo en la anamnesis constituye prueba de referencia, en atención a los postulados jurisprudenciales8 de la Corte Suprema de Justicia, ésta al ser analizada de manera conjunta con otro medio de prueba de naturaleza distinta, la complementan y permite llegar a una convicción racional de la ocurrencia del hecho.
En este sentido, se puede apreciar que lo relatado por W.F.G.C. a esta profesional de la medicina coincide con lo relatado en el juicio oral en un contexto de tiempo, modo y lugar, lo cual da mayor credibilidad a las aseveraciones objeto de prueba. Ahora bien, en cuanto a la anotación consignada al final del dictamen “el paciente sufría de amnesia de los hechos”, esta colegiatura considera que sí pudo haber sido un error en la elaboración del dictamen por parte del perito médico, tal como éste lo afirmó en juicio oral, toda vez que si el 8 “la norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical, directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.” Véase Sentencia CSJ Rad.41667- SP5798-2016 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 21 paciente no hubiera recordado los hechos, no existiría siquiera algún referente en la anamnesis del motivo de su consulta.
Carece de veracidad el hecho de que se haya afirmado por parte del procesado y su defensor que la víctima refirió no acordarse de los hechos, cuando del testimonio rendido por ella en juicio oral, se desprende un relato coherente sobre las conductas sexuales realizadas en su contra, de las que señaló como autor al procesado. En cuanto a las pruebas de descargo -Sandra Milena Ramos Serrano, Aura María Rodríguez Sepúlveda, Carlos Mario Torres Hoyos y Cristian Camilo Melo Soler-, guardaron similitud al afirmar que no fueron testigos presenciales de los hechos, e intentaron disuadir la ocurrencia del actuar punible, al referir que el procesado en sociedad era un hombre trabajador y religioso que no podía haber sido capaz de cometer un hecho como el que se le investiga, sin que dichos testimonios puedan controvertir o poner en duda la ocurrencia del delito, que como se dijo líneas atrás, fue debidamente acreditado con el testimonio directo de la víctima, y corroborado con la prueba documental y los testimonios de referencia. Se itera que al juzgador no le interesa el comportamiento social del procesado en su vida diaria, sino aquel que tenga incidencia en el ámbito penal, el cual en este evento sí fue acreditado.
Conforme con lo anterior, encuentra esta colegiatura que existe prueba suficiente que permite demostrar que W.F.G.C. desde sus 13 años de edad fue accedido carnalmente por Ricardo Andrés Díaz Rodríguez, motivo suficiente para confirmar la condena por el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Si bien es cierto, no se determinó con claridad cuántas fueron las ocasiones en las que dicho comportamiento se presentó, se desprende del testimonio de la víctima que fueron accesos continuos que se extendieron hasta que tenía 15 años de edad, razón por la cual se tendrá que al menos ocurrieron en más de dos ocasiones. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 22 6.4.2.- Frente a la ocurrencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y la responsabilidad penal del acusado en su comisión. Se tiene de la declaración que rindiera W.F.G.C., que previo a los accesos carnales abusivos ya valorados, el hoy acusado lo tocaba, y que frente a este comportamiento no presentó oposición. Frente al delito de actos sexuales con menor de 14 años, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que cualquier roce carente de consentimiento, no constituye una transgresión a la libertad e integridad y formación sexual, sino solo aquellos que tienen como finalidad lograr la excitación sexual y la libido.
Al respecto se cita lo siguiente: “Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal…”. »9 Ahora bien, es claro para esta colegiatura que si bien la víctima no hizo referencia de manera expresa a que los tocamientos se presentaron en sus partes íntimas, sí fueron de carácter libidinoso al valorarlo en contexto con la totalidad de lo declarado por él en el juicio oral, más si se tiene en cuenta el carácter progresivo de las conductas, las cuales iniciaron con una charla amistosa, luego tocamientos, hasta finalmente accederlo carnalmente.
Al respecto se transcribe del testimonio lo siguiente: “W.F.G.C.:(…) bueno, yo iba, mi mamá trabajaba en el día y algunas veces en la noche. Cuando yo estaba de vacaciones ella no me podía tener en la casa, porque estaba solo, yo no vivía con mi papá, entonces me envió donde mi abuelita, ¿qué pasaba?, el señor presente empezó a hablarme normal, y pues yo con esa inocencia pues, bueno, normal.
Cuando ya empezaba a tocarme, a decirme cosas, y pues yo no le decía nada, después lo que hacía era meterse en el cuarto, donde yo estaba durmiendo, con cosas como esas, y empezaba a 9 CSJ SP,18 abr. 2012, rad.34899 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 23 practicarme sexo oral, y yo que no, que me dejara quieto, ya después empezaba y me cogía bruscamente y tenía relaciones sexuales conmigo.
Decía que yo tuviera penetración anal con él y viceversa.” Récord 30:00 minutos, juicio oral del 3 de octubre de 2018). En este sentido, encuentra esta colegiatura que existió un señalamiento claro del testigo contra el procesado, en cuanto a que previo a que realizara sobre él las conductas constitutivas de acceso carnal abusivo, inició con comportamientos sexualizados -en este caso los tocamientos- los cuales, se itera, en razón del contexto en el que se revelan tienen una connotación sexual idónea para que se configure el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años.
En cuanto a la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 211 No 2 del CP, referente al aprovechamiento de la confianza depositada por la víctima en el agresor, la misma fue acreditada conforme al análisis realizado líneas atrás por esta colegiatura para el primer delito objeto de valoración, y que al tener un mismo contexto se entiende que operó para ambas conductas punibles.
Ahora, no es posible acreditar el concurso homogéneo de esta conducta punible, por cuanto del testimonio de la víctima no se prueba la ocurrencia plural del delito, razón por la cual se confirmará la condena sólo por una conducta de actos sexuales con menor de 14 años. Conforme lo expuesto, se confirmará la decisión objeto de alzada respecto de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, y se anulará frente a los de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Por lo anterior, al variar tales presupuestos punitivos, es necesario por esta colegiatura realizar nuevamente el procedimiento de dosificación punitiva frente a los ilícitos sobre los cuales se confirma la condena. 6.4.3.- Dosificación punitiva a. El delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado comporta una pena de prisión de 192 a 360 meses de prisión, los cuales al ser ubicados en el sistema de cuartos quedaría así: 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 24 Cuarto mínimo: 192 a 234 meses de prisión Primer cuarto medio: 234 + 1 día a 276 meses de prisión Segundo cuarto medio: 276 + 1 día a 318 meses de prisión Cuarto máximo: 318 + 1 día a 360 meses de prisión. El juzgador de instancia se situó en el cuarto mínimo al no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad y fijó la pena en el extremo mínimo 192 meses de prisión. Ahora, en cuanto al incremento de “hasta en otro tanto”, en razón del concurso homogéneo, el a quo lo determinó en 36 meses, sustentado en las circunstancias en las que se propiciaron las agresiones sexuales, razón por la cual esta colegiatura adoptará el mismo monto para ese aumento, lo que da como resultado 228 meses de prisión. b. El delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado refiere una pena de prisión de 162 a 208 meses de prisión, los cuales al ser ubicados en el sistema de cuartos quedaría así: Cuarto mínimo: 162 a 173.5 meses de prisión Primer cuarto medio: 173.5 + 1 día a 185 meses de prisión Segundo cuarto medio: 185 + 1 día a 196.5 meses de prisión Cuarto máximo: 196.5 día a 208 meses de prisión. Dado que el a quo se ubicó en el cuarto mínimo se adoptará igual decisión. Ahora, al no encontrar circunstancias que hagan más reprochable la conducta cometida, resulta forzosa la imposición del mínimo consagrado en ese cuarto de movilidad, lo que daría como pena dosificada para este punible de 162 meses de prisión. c. Conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del CP, ante la existencia de un concurso heterogéneo de delitos, se tiene que de los punibles objeto de condena el que comporta la pena más gravosa es el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, razón por la que el monto de 228 meses será el tenido en cuenta como pena base para surtir el aumento punitivo correspondiente. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 25 Ahora bien, se tiene que el incremento de 4 años por concepto de “hasta en otro tanto” realizado por el a quo, infiere su sustento en razón de la comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado, actos sexuales con menor de 14 años agravado y acto sexual violento agravado, todos en concurso homogéneo y sucesivo.
No obstante, al tener en cuenta que dos de estos punibles enunciados fueron objeto de nulidad, al realizar la operación aritmética se puede determinar que para cada uno de ellos se incrementó el monto en 16 meses, razón por la cual, al aumentar dicha suma a la pena base, queda en definitiva la de 244 meses de prisión. En cuanto a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al haberse impuesto por el a quo el monto de 23 años, encuentra esta sala que el mismo sobrepasa el límite previsto por el legislador en el artículo 51 del CP, por lo que se dispondrá su ajuste a 20 años.
Finalmente, frente a los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena, al no haber variado las condiciones estudiadas por el a quo, en cuanto a que los delitos objeto de condena se encuentran excluidos de la concesión de sustitutos de la pena y subrogados penales conforme lo dispuesto en los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 68A del Código Penal, se dispondrá mantener la negativa de su concesión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Declarar la nulidad parcial de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación de fecha 5 de julio de 2018, inclusive, frente a los hechos adicionados en esa diligencia y las conductas punibles de acceso carnal violento agravado y acto sexual violento agravado, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. 110016000013201701773-01 Ricardo Andrés Díaz Rodríguez 26 Segundo: Modificar la sentencia impugnada proferida el 14 de febrero de 2019 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento con sede en esta ciudad, en el sentido de condenar a Ricardo Andrés Díaz Rodríguez de condiciones civiles y personales conocidas al interior del presente asunto, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, a la pena principal de 244 meses de prisión. Tercero: Condenar a Ricardo Andrés Díaz Rodríguez a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años.
Cuarto: Confirmar en todo lo demás la decisión objeto de alzada. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ