República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000023201607032-02 Procesado: Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Emil José Canchila Contreras Daniel Alexánder Vargas Delito: Receptación agravada Procedencia: Juzgado 31 Penal Del Circuito con Función de Conocimiento.
Motivo: Apelación auto negó preclusión Aprobado Acta No.: 048/20 Fecha: 17/02/2020 Bogotá, D, C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación formulado por la fiscalía y la defensa de Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Emil José Canchila Contreras y Daniel Alexánder Vargas contra la providencia emitida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad el 16 de diciembre de 2019, mediante la cual negó la solicitud de preclusión dentro del proceso seguido en contra de los enunciados por el punible de receptación del inciso 2 del artículo 447 del CP.
II. SITUACIÓN FÁCTICA De los hechos expuestos en la formulación de imputación se extractan como principales los siguientes: 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 2 2.1.- El 5 de junio de 2016, se tuvo conocimiento por parte de la fiscalía que a la altura de la variante en el municipio de Madrid – Cundinamarca, a 500 metros de la zona franca de occidente, un vehículo tipo tracto camión que llevaba lubricantes para motor fue interceptado por dos personas que vestían con uniforme de la Policía Nacional a bordo de una motocicleta oficial, los que se apoderaron del mismo y dejaron al conductor de nombre William Benítez Velandia en la diagonal 16 sur con carrera 39 de Bogotá. Posteriormente, el 10 de junio de 2016, en atención a la información brindada por una fuente anónima, unidades de policía judicial acudieron a un establecimiento de comercio ubicado en la carrera 54B No 127D-14 del barrio Prado Veraniego de la localidad de Suba de esta ciudad, en donde bajo la supervisión de Jahir Enrique Bello Daza, Nicolás Merchán Calderón y Cristian David Mora Pinzón se encontraban cargando un rodante con elementos coincidentes con el objeto del hurto.
Quienes al parecer recibían la mercancía en el vehículo eran Emil José Canchila Contreras y Daniel Alexánder Vargas, este último en calidad de conductor. Por lo anterior, fueron capturados en situación de flagrancia por la conducta punible de receptación. III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- Bajo este presupuesto fáctico, el 11 de junio de 2016 ante el Juzgado 72 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura, control posterior de allanamiento y registro a inmueble y formulación de imputación en contra de los arriba enunciados por el delito de receptación de que trata el inciso 2º del artículo 447 del CP, cargo que no fue aceptado por los procesados.
La solicitud de medida de aseguramiento fue retirada. 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 3 3.2.- El 9 de agosto de 2016, la fiscalía radicó escrito de acusación, el cual por reparto fue asignado al Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento. 3.3.- El 23 de mayo de 2017, el juzgado en mención varió la audiencia de formulación de acusación en razón del acta de preacuerdo suscrita por Jahir Enrique Bello Daza, petición que fue negada en razón de no estar acorde con los postulados legales.
Por otra parte, frente a Nicolás Merchán Calderón, Cristian David Mora Pinzón, Emil José Canchila Contreras y Daniel Alexánder Vargas la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación, que finalmente se resolvió de manera negativa. Contra estas decisiones no se interpusieron recursos. 3.4.- Tras declararse impedido para continuar con el conocimiento del asunto, el Juzgado 31 Penal de Circuito con Función de Conocimiento remitió las diligencias al Juzgado 46 Penal del Circuito homólogo, quien elevó conflicto negativo de competencias.
Este tribunal resolvió declarar infundado el impedimento. 3.5.- Previo a la ruptura de la unidad procesal, bajo el rad. 1100016000000201601629, el 24 de enero de 2019 ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad se celebró audiencia en la que se le impartió legalidad a la aplicación del principio de oportunidad en la modalidad de renuncia de la acción penal en favor de Jahir Enrique Bello Daza. 3.6.- El 22 de octubre de 2019, el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento dispuso la realización de la audiencia de formulación de acusación en contra de los demás procesados Nicolás Merchán Calderón, Cristian David Mora Pinzón, Emil José Canchila Contreras y Daniel Alexánder Varga; no obstante, la fiscalía en el decurso de la misma retiró el escrito de acusación, y en su lugar solicitó la preclusión de la investigación penal. 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 4 3.7.- La fiscalía sustentó su pretensión e invocó como causal la contenida en el numeral 6º del artículo 332 del C de PP referente a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, respecto de la conducta punible de receptación del artículo 447 inciso 2º del C de PP.
Adujo que conforme a los hechos que fueron objeto de investigación y tras haber hecho un estudio minucioso de las actuaciones, se tenía demostrado que a la víctima William Benítez Velandia le fueron hurtados unos elementos el 6 de junio de 2016, y que el 10 de junio del mismo año fue incautada parte de esa mercancía en poder de Jahir Enrique Bello Daza, Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Daniel Alexánder Vargas y Emil José Canchila Contreras.
No obstante, indicó que una de las personas capturadas, Jahir Enrique Bello Daza, en diligencia ante la fiscalía el 10 de octubre de 2019 indicó que él tiene un local de venta de celulares en San Andresito de esta ciudad, y que allí conoció a una persona que le propuso venderle un aceite para vehículos a un precio razonable, para lo cual le dejó una muestra mientras el verificaba en establecimientos de comercio si le era conveniente la adquisición de tal producto para su comercialización. Al notar que era rentable, decidió contactar a Francisco Latorre, una persona a quien conocía por trabajar con el tema de mudanzas y acarreos a través de la empresa Mudanzas Latorre, y quien además le indicó que le podía alquilar por unos días una bodega en el sector de Prado Veraniego para que pudiera guardar lo adquirido.
Cerrado el trato, le refirió que la idea era transportar la mercancía desde Prado Veraniego hasta el 7 de agosto, razón por la que a través de la empresa de mudanzas dispuso de las personas que con él trabajaban para que hicieran el cargue de la bodega a la camioneta. Refirió que Nicolás Merchán Calderón y Emil José Canchila Contreras trabajan para la empresa Mudanzas Latorre.
Frente a Cristian David Mora Pinzón, adujo que lo contrató para que sirviera en el acarreo 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 5 de los aceites de motor, toda vez que requería de dinero por encontrarse con problemas económicos.
Indicó la fiscalía, que en los informes de captura los miembros de la Policía Nacional no consignaron que los capturados hicieran parte de una banda delincuencial que se dedicaran a almacenar elementos provenientes de algún ilícito. Refirió que contaba con la entrevista a Ludy Omaira Ortega Jiménez de fecha 10 de junio de 2016, persona dueña del inmueble en el que se hizo la incautación de los elementos hurtados, en la que señaló que esa bodega le fue alquilada por su hermano Henry Manuel Ortega a Francisco Latorre de mucho tiempo atrás, y que normalmente el arrendatario hacía uso de ella para mudanzas.
Se allegó de su parte los contratos de arrendamiento de fechas 10 de enero de 2013 y 10 de enero de 2015. Indicó que esta declaración era consecuente con lo dicho también en entrevista por Henry Manuel Ortega Adujo que pudo recaudar también la entrevista a Aura Alicia León Muñoz, en la que indicó que conocía a Daniel Alexánder Vargas, y que esta persona estaba contratada para conducir el vehículo de su propiedad de placas RFK445 para hacer acarreos.
Refirió a su vez, que escuchó en entrevista a Javier García Rodríguez quien indicó que el día de los hechos objeto de investigación, Nicolás Merchán Calderón y Emil José Canchila Contreras a quienes conocía por trabajar en Mudanzas Latorre, fueron contrataos para cargar un vehículo con unas cajas. Precisó que José Francisco Latorre Beltrán informó sobre la manera en la que arrendaba la bodega donde se incautó la mercancía, y confirmó que Nicolás Merchán Calderón y Emil José Canchila Contreras trabajaban con él y que ese día les dio las llaves del lugar para que hicieran el cargue de las cajas al vehículo contratado. 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 6 Mencionó que la entrevistada Karen Latorre Villamil, también ratificó el vínculo laboral de Nicolás Merchán Calderón y Emil José Canchila Contreras, y sobre Daniel Alexánder Vargas manifestó que éste a veces les ayudaba para hacer las labores en la empresa de mudanzas.
Rosalba Inés Jiménez Jiménez y Yisbeth Alejandra Escobar León, afirmaron conocer a Francisco Latorre y su empresa Mudanzas Latorre, y que las personas vinculadas dentro el proceso eran trabajadores de esa empresa. Agregó que frente a Jahir Enrique Bello Daza ya le había sido aplicado el principio de oportunidad en la modalidad de renuncia de la acción penal, decisión a la que se había impartido legalidad por parte de un Juez de Control de Garantías.
Concluyó su intervención afirmando que los elementos materiales probatorios recaudados, no eran suficientes para concluir que los procesados tuvieran el conocimiento de la procedencia ilícita de la mercancía que tenían en su custodia y que estaban cargando. Refirió que si bien Jahir Enrique Bello Daza, fue la persona que contrató la adquisición de la mercancía, no era menos cierto que a su vez tuvo que contratar a Francisco Latorre para que le prestara el servicio de bodegaje y transporte de la misma al sector del 7 de agosto de esta ciudad, razón por la que este último dispuso de su personal para la realización de la labor encomendada.
En consecuencia, adujo que al no poder desvirtuar la presunción de inocencia que resguardaba a Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Daniel Alexánder Vargas y Emil José Canchila Contreras, solicitó la preclusión de la investigación en favor de los enunciados. 3.8.- La defensa coadyuvó la pretensión preclusiva de la fiscalía, toda vez que en su sentir, sus defendidos estaban obrando bajo un error invencible, en desarrollo de sus actividades laborales diarias, lo cual fue acreditado con los certificados y declaraciones juramentadas.
Por lo 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 7 anterior, solicitó conceder la preclusión de la investigación penal en favor de sus defendidos. IV. AUTO APELADO El a quo indicó frente al asunto en concreto que, de los hechos presentados como imputación por parte de la fiscalía se extraía que al parecer producto de una diligencia de allanamiento y registro a una bodega, se dio con la captura de Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Daniel Alexánder Vargas, Emil José Canchila Contreras y Jahir Enrique Bello Daza, tras encontrar que estaban con una mercancía hurtada el 5 de junio de 2016.
Explicó que, conforme con el material probatorio obrante en las actuaciones procesales, se apartaría de conceder la solicitud preclusiva elevada, al no evidenciar la concurrencia de la causal invocada. En primera medida, refirió que no podía pasarse por alto que Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Daniel Alexánder Vargas, Emil José Canchila Contreras y Jahir Enrique Bello Daza fueron aprehendidos en situación de flagrancia, en el mismo momento en que de manera coordinada y sincronizada ejercían labores de cargue para trasladar una mercancía correspondiente a 899 cajas de aceite lubricante para motor de marca Motul, que había sido reportada como hurtada con 4 días de anterioridad.
Refirió que estaba acreditada la ocurrencia del hurto con la denuncia de la víctima Wílliam Benítez Velandia, las actas de incautación de elementos suscritas por Luis Carlos Gómez Martínez, Juan Pablo Gálviz Mora y Germán Cañón Barco, la mercancía incautada en la cantidad antes dicha y que la misma había sido hallada en posesión de los procesados.
Indicó que las declaraciones de los hermanos Ludy Omaira Ortega Jiménez y Henry Manuel Ortega Jiménez, refirieron que arrendaban una 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 8 bodega en la carrera 54b No 127d- 14 – lugar donde fue hallada la mercancía hurtada- a Francisco Latorre desde hace 10 años.
Por otra parte, mencionó que Aura Alicia León Muñoz y su hija Yibish Alexandra Escobar León, indicaron que conocían a Daniel Alexander Vargas, por cuanto le arrendaron una camioneta identificada con placas RFK445, la que conducía el día de los hechos, y en cuyo interior se halló parte de la mercancía hurtada. Refirió que de la declaración de Javier García Rodríguez, se concluía que conocía de tiempo atrás a Nicolás Merchán Calderón y a Emil José Canchila Contreras, por laborar como ayudantes de mudanzas.
A su vez indicó que José Francisco Latorre Beltrán, adujo en su declaración que Jahir Enrique Bello Daza el 10 de junio de 2016 le solicitó el alquiler de una bodega por valor de $300.000, sin dar precisión de la mercancía a almacenarse en ella. Mencionó que luego de una segunda llamada, le fue informado que iba a retirar la mercancía, por lo que envió a Nicolás Merchán Calderón y a Emil José Canchila Contreras para que realizaran las labores de cargue en la bodega, por laborar para él como operarios de carga.
Esto fue ratificado por estos dos procesados. Adujo que en cuanto a Cristian David Mora Pinzón, se tenía del interrogatorio a indiciado que al parecer fue contratado por Jahir Enrique Bello Daza para el cargue de una mercancía el día anterior a los hechos que dieron con su captura, sin tener conocimiento de quién era el propietario de lo incautado.
A su turno, Daniel Alexánder Vargas indicó también haber sido contratado por el enunciado, para conducir un vehículo toda vez que se desempeñaba en dicha labor desde hace 12 años. Conforme con lo anterior, afirmó que de las declaraciones de Ludy Omaira Ortega Jiménez, Henry Manuel Ortega Jiménez, Aura Alicia León Muñoz, Javier García Rodríguez, Karen Latorre Villamil, Rosa Inés Jiménez Jiménez y Yibish Alexandra Escobar León, aportadas por la fiscalía como sustento de la solicitud de preclusión, se observaba que ninguno había tenido conocimiento directo de los hechos investigados, ni de las 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 9 circunstancias en las que fueron presuntamente contratados o contactados los enjuiciados para realizar tal labor.
En este sentido, concluyó que sus dichos no eximían de responsabilidad penal a los encartados, razón por la que consideraba necesario tener en cuenta la declaración de los agentes captores, la víctima, y demás medios de conocimiento para que en juicio oral de manera directa, pudiera evidenciarse si existía alguna contradicción en sus dichos.
Destacó que era conveniente determinar las circunstancias en las que Jahir Enrique Bello Daza a quien se le aplicó principio de oportunidad, entró en contacto con los procesados y con Mudanzas Latorre, como quiera que llamaba la atención que una persona que no tuviera conocimiento en la venta de aceites lubricantes, hubiera podido efectuar en un día todo el proceso de compra, verificación de mercancía, hacer un sondeo de sus precios en el mercado a fin de tomar la decisión de adquirirlos, pagarlos, hacer la contratación de la bodega y luego de dos días coordinar y contratar la logística para su transporte.
Indicó que si bien podía pensarse que conforme a las manifestaciones de los implicados, se estaría ante un hecho desafortunado cuando se encontraban en ejercicio de su trabajo, lo cierto era que debía analizarse en forma concatenada el caudal probatorio recaudado en aras de establecer su participación en los hechos contrarios a derecho, dado que, para el momento, lo único que estaba acreditado era que se encontraban en posesión de elementos hurtados, lo cual desde la materialidad de la conducta tal hecho constituía el punible de receptación. Conforme con lo anterior, negó la solicitud de preclusión de la investigación penal.
Contra esta decisión la fiscalía y la defensa interpusieron recurso de apelación. V. APELACIÓN 5.1.- La fiscalía sustentó el recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 10 Indicó que difería de la decisión de primera instancia, porque en su criterio luego de un minucioso estudio pudo concluir que si bien los procesados fueron aprehendidos en situación de flagrancia cuando cargaban una mercancía hurtada a un camión, de las pruebas recaudadas se tenía únicamente que la vinculación a los hechos de Nicolás Merchán Calderón y Emil José Canchila Contreras, se dio en razón de su vínculo laboral con la empresa Mudanzas Latorre, con la que Jahir Enrique Bello Daza contrató el traslado de la carga.
A su vez, que Cristian David Mora Pinzón y Daniel Alexánder Vargas fueron contratados por Bello Daza para dar apoyo también en el transporte de dicha mercancía, y precisó que sobre ninguno reposaba algún antecedente penal que permitiera inferir su vinculación a alguna banda dedicada a delinquir. Insistió en que no existía prueba que permitieran indicar que estas personas tenían conocimiento de la ilicitud de la mercancía que manipulaban, sino que lo único acreditado era que lo hacían en virtud de su actividad laboral.
Señaló que de la versión que rindió Jahir Enrique Bello Daza, solo se tenía que adquirió la mercancía en razón de que una persona llegó a su local a ofertarla, y que en aras de convencerlo de su legalidad, le presentó un documento de aduanas, por eso agilizó el tema de la compra y posterior distribución en el sector del 7 de agosto de la ciudad de Bogotá. Así las cosas, expuso que si bien se tenía acreditada la ocurrencia del hurto, no se podía decir lo mismo de la receptación, al no existir material probatorio que permitiera establecer que existía el conocimiento de la procedencia ilícita de lo que cargaban, por lo cual, solicitó revocar la decisión del a quo. 5.2.- De su parte, la defensa sustentó el recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: Refirió que el hurto no tenía relación con el delito que en este radicado fue objeto de investigación, tanto así que de las 899 cajas de aceite que 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 11 fueron incautadas, constituían solo una parte de lo que fue objeto de hurto.
De igual manera, en aras de dar mayor claridad a los hechos, se benefició a Jahir Enrique Bello Daza con la aplicación del principio de oportunidad en la modalidad de suspensión y luego de renuncia de la acción penal, para dar paso a su declaración en la que indicó ser el único que cometió la conducta punible. Adujo que frente a Nicolás Merchán Calderón, se acreditó que laboraba para Mudanzas Latorre, además que era el esposo de la hija del dueño de esta empresa, lo cual, contrario a lo expuesto por el a quo, sí constituían prueba relevante frente a los hechos.
Refirió que la continuación del proceso constituía un perjuicio para cada uno de los procesados, toda vez que eran personas que vivían del jornal diario, y perder un día de trabajo significaba una gran pérdida económica para su familia. En cuanto a Daniel Alexánder Vargas, precisó que era la persona que estaba contratada para conducir el vehículo en el que se trasportaría la mercancía, y sobre quien se presentaron varias certificaciones de ventas de muebles y otros almacenes con los que laboraba en el cargue de mercancía y transporte.
Con respecto a Emil José Canchila Contreras, indicó que era celador en Mudanzas Latorre, y que como un ingreso adicional hacía turnos adicionales en sus ratos disponibles para cargue en las mudanzas. Frente a Cristian David Mora Pinzón, mencionó que para el momento de los hechos se encontraba con un problema por inasistencia alimentaria, razón por la que al estar en lo que él llamaba el “rebusque”, aceptó la labor ofrecida por Jahir Enrique Bello Daza.
Conforme con lo anterior, expuso que la información contractual de cada uno de los procesados sí fue aportada, incluida la información que hacía referencia a la justificación del porqué se encontraban en ese 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 12 momento y lugar, sin que se pudiera acreditar de ellos el conocimiento de la procedencia ilícita de lo incautado, por lo que solicitó conceder la preclusión de la investigación en favor de sus prohijados.
V. CONSIDERACIONES 5.1.- Este tribunal conforme con el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y la defensa, en contra del auto de preclusión proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento, dentro de la actuación que seguida en contra de Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Daniel Alexánder Vargas y Emil José Canchila Contreras. 5.2.- Previo a desatar la alzada, encuentra esta sala que el a quo concedió en sede de apelación los recursos interpuestos en contra del auto que negó la preclusión, tanto por la fiscalía como por el defensor, lo cual constituye un yerro en cuanto a la legitimidad que le asiste a la defensa.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: La Sala ha tenido oportunidad de precisar que la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes, ya coadyuvando, ya oponiéndose a las pretensiones del ente acusador, en tanto en las fases de indagación e investigación la ley confirió exclusivamente a este la potestad de postular ese tipo de decisiones; de tal forma que de permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal.1 Por lo anterior, resulta improcedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa, toda vez que al haber sido la solicitud de 1 Véase en CSJ AP 1º de julio de 2009, rad. 31.763 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 13 preclusión presentada por la fiscalía antes de formularse la acusación, sólo ella tiene legitimidad para interponer el recurso de apelación contra el auto que la niega.
Ahora, si bien tras haberse concedido el recurso se pretermitió por parte del a quo la intervención de la defensa como no recurrente, de su exposición se puede establecer que su intención era la de coadyuvar la petición de la fiscalía, razón por la cual, y en aras de no incurrir en un exceso de ritualidad, se tendrán como cumplidos los presupuestos para estudiar de fondo el recurso de apelación de la fiscalía. 5.3.- El motivo de inconformidad del recurrente se soporta en la negativa del decreto de la preclusión por el delito de receptación, al considerar que el a quo no tuvo en cuenta que el material probatorio recaudado era insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que recae sobre Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Daniel Alexánder Vargas y Emil José Canchila Contreras. 54.- En pro de soportar la decisión que adoptará esta colegiatura, cabe precisar que la figura jurídica de la preclusión emana con claridad del artículo 250 de la Constitución Política, el cual dispone “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 5.
Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. (…)” Ahora, los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 regulan el tema relacionado con la preclusión, permitiendo al fiscal solicitarla al juez de conocimiento si no existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causales: i. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. ii.
Existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal. iii. Inexistencia del hecho investigado. 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 14 iv. Atipicidad del hecho investigado. v. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. vi.
Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. vii. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código. La Corte Constitucional en sentencia C-881 de 2011, estudió la figura procesal de la preclusión y concluyó: “4.6. En suma, la preclusión de la investigación es una institución procesal que permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación. Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación. En la fase de investigación puede ser solicitada por el Fiscal, aún desde la fase previa, con base en cualquiera de las 7 causales previstas en el artículo 332 C.P.P. En el juicio la iniciativa puede surgir del fiscal, la defensa o el ministerio Público, y solo ante la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado.
En uno y otro caso debe ser resuelta por el juez de conocimiento, mediante sentencia que hace tránsito a cosa juzgada.” Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, afirmó: “La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo».
Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal» En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario - y en este caso la Fiscalía -, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 15 investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda.
Con base en lo anterior, la petición de preclusión debe estar acompañada de la presentación y análisis de los elementos materiales de prueba acopiados en la actividad investigativa, conforme con lo establecido en el Capítulo Único del Título II de la Ley 906 de 2004, artículos 275 a 285, que generen en el juzgador la convicción sin asomo de duda razonable de la ocurrencia de la causal solicitada.” Significa entonces, que el estudio de las causales de preclusión por parte del juez de conocimiento, en los eventos en que sea procedente, conlleva de manera inexorable el análisis de los elementos materiales de prueba, los cuales permitan concluir que se materializa realmente la causal invocada. 5.5.- Del caso concreto 5.5.1.- La aplicación de la causal 6° de preclusión, predica de la fiscalía la acreditación de haber agotado una ardua labor investigativa, y, que a pesar de ello, se presenta la imposibilidad de reunir los medios de convicción pertinentes para demostrar la materialidad de la conducta punible o la participación del procesado, razón suficiente que le permite llegar a la conclusión de que prevalece la garantía fundamental de la presunción de inocencia. En este sentido, corresponde a la sala determinar si la investigación adelantada por la fiscalía abarcó todas las hipótesis posibles, y que conforme con los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida recaudada, no se pueda afirmar con probabilidad de verdad que la conducta existió y que el procesado la cometió, lo cual tornaría en procedente declarar la preclusión. 5.5.2.- En este asunto, lo que dio inicio a la investigación de la conducta punible de receptación, fue la información que brindó una fuente humana confiable, sobre la ubicación de parte de una mercancía que días atrás había sido denunciada como hurtada por William Benítez Velandia.
A 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 16 partir de dicha información se puso en marcha el operativo que dio con la incautación2 de 899 cajas de aceite lubricante para motor marca Motul, así como la captura en flagrancia de Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Daniel Alexánder Vargas, Emil José Canchila Contreras y Jahir Enrique Bello Daza.
En este sentido, los elementos de prueba con los que cuenta la fiscalía, si bien demuestran la materialidad de la conducta en uno de sus verbos rectores –[poseer] bienes muebles o inmuebles que tengan su origen mediato o inmediato en un delito-, no es menos cierto que el propósito -dolo- de ocultar o encubrir el origen ilícito del mismo, a pesar de la investigación realizada, no ha sido posible acreditarlo, por el contrario, salen a relucir medios de conocimiento con los cuales se evidencia el desconocimiento de tal elemento normativo del tipo penal.
Encuentra esta sala, que en virtud del principio de oportunidad que fuera aplicado en la modalidad de suspensión y luego de renuncia de la acción penal en favor de Jahir Enrique Bello Daza, se pudo determinar que una persona – de la cual en declaración jurada no refiere su nombre- le ofreció por valor de 80 millones de pesos una mercancía referente a unos aceites para motor, los cuales, según sus averiguaciones, podían dejarle una ganancia significativa, razón por la que decidió adquirirlos.
Adujo este procesado, que en virtud del negocio suscrito tuvo que contactar a José Francisco Latorre, quien era el dueño de una empresa conocida como “Mudanzas Latorre”, y en la que al no disponerse en ese momento del servicio de transporte, únicamente pudo contratar de ella el de bodegaje y personal de cargue en la carrera 54B No 127D-14 del barrio Prado Veraniego en la localidad de Suba de esta ciudad.
Refirió que para poder trasladar la mercancía desde aquella bodega hasta el sector del 7 de agosto, tuvo que disponer de los servicios de Daniel Alexánder Vargas, persona que de tiempo atrás trabajaba en el tema de 2 Folios 220, 224 y 226 Cuaderno de pruebas de la fiscalía. 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 17 acarreos y tenía a disposición el vehículo de carga, así como de un ayudante, Cristian David Mora Pinzón, que en ese momento tenía dificultades económicas.
Afirmó en dicha declaración que las cuatro personas capturadas, se encontraban realizando sus labores cotidianas, dos de ellos Nicolás Merchán Calderón y Emil José Canchila Contreras al ser empleados de la empresa Mudanzas Latorre, y Daniel Alexánder Vargas y Cristian David Mora Pinzón al haber sido contratados por Jahir Enrique Bello Daza. 5.5.3.- Conforme con lo anterior, valga resaltar que continuó la labor de la fiscalía para determinar si efectivamente existió por parte de los indiciados un conocimiento previo de la procedencia ilícita de los bienes que se encontraban manipulando, o si por el contrario, era posible determinar en un grado de conocimiento con probabilidad de verdad la existencia del punible y la responsabilidad penal de cada uno de ellos en su realización. Se tiene entonces que la fiscalía verificó que la empresa de acarreos a la cual hizo referencia el indiciado beneficiario del principio de oportunidad, realmente existía de tiempo atrás y conforme al certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara y Comercio3, correspondía al establecimiento de comercio de razón social “Acarreo Bodegas Mudanzas Latorre”, cuyo propietario era José Francisco Latorre Beltrán. Ahora bien, en virtud de la entrevista que este último rindiera ante el ente acusador, se indicó que había sido contactado por Jahir Enrique Bello Daza para que le prestara el servicio de bodegaje, razón por la que convinieron contratar el alquiler de su bodega ubicada en la carrera 54b No 127d-14 en esta ciudad durante 30 días por valor de 300.000 pesos, y como prueba de ello aportó el recibo4 suscrito entre los dos por concepto de bodegaje, de fecha 7 de junio de 2016. 3 Fl. 86 Cuaderno de pruebas de la fiscalía 4 Fl. 79 Cuaderno de pruebas de la fiscalía 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 18 En igual medida, refirió que el día 10 de junio del mismo año, nuevamente lo llamó el indiciado y le indicó que requería sacar las cosas que había dejado guardadas en ella, más la disposición del servicio de cargue, razón por la que ordenó dicha labor a sus trabajadores que en ese momento se encontraban de turno, y quienes en virtud de la investigación fueron individualizados como Nicolás Merchán Calderón y Emil José Canchila Contreras, a efecto de que abrieran el lugar y ayudaran a cargar la mercancía almacenada en la bodega al vehículo dispuesto por el arrendatario para su transporte.
En cuanto al vínculo laboral, señaló que Nicolás Merchán Calderón laboraba para Mudanzas Latorre desde el mes de mayo de 2013, lo cual quedó acreditado en virtud de la certificación laboral de fecha 8 de julio de 2016. A su vez, respalda tal afirmación la entrevista a Javier García Rodríguez, persona que labora en la empresa de mudanzas, y quien refirió conocerlo desde hace tres años aproximadamente por ser ayudante de carga.
En el mismo sentido, declaró Karen Latorre Villamil, hija de José Francisco Latorre y esposa del indiciado, quien afirmó que se conocían desde que estaban en el colegio, y en efecto aseveró que él laboraba con su padre para poder sostener la familia que había constituido con ella. Acorde con esto, Nicolás Merchán Calderón en el interrogatorio a indiciado que rindiera el 08 de agosto de 2016, ratificó que el día de los hechos se encontraba en desarrollo de sus funciones de ayudante de carga, las cuales por disponibilidad habían sido atribuidas a él por parte de su jefe José Francisco Latorre, sin tener conocimiento de quiéen era el propietario de la mercancía que momentos después fue incautada.
Así las cosas, encuentra esta colegiatura que de él no podría predicarse que haya tenido conocimiento de que la mercancía que estaba cargando tenía procedencia ilícita, tanto así que del recaudo probatorio lo que se puede acreditar y que ratifica la presunción de inocencia, es que se encontraba en dicho lugar, al momento de los hechos, en virtud de un 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 19 vínculo laboral con la empresa Mudanzas Latorre, desempeñando sus funciones cotidianas por orden de su jefe inmediato. 5.5.4.- En cuanto a Emil José Canchila Contreras, también se acreditó que pertenecía a la empresa de acarreos, bodegaje y mudanzas, no en calidad de ayudante de carga, pero sí como vigilante, pero que ocasionalmente cuando no se encontraba de turno, era contratado para colaborar en dicho sentido, en aras de tener un ingreso adicional.
Esto quedó acreditado también con la entrevista de José Francisco Latorre, quien precisó que si bien esta persona cumplía funciones de guardia de seguridad, al encontrarse disponible para el día de los hechos lo asignó como operario de carga, y que normalmente por dicha función le pagaba la suma de 45.000 pesos. Ratifica esto, lo dicho por Javier García Rodríguez, quien refirió conocerlo por ser vigilante y que él en sus tiempos libres trabajaba como ayudante en la empresa Mudanzas Latorre, y a su vez, Karen Latorre Villamil indicó que conocía a José Emil Canchila Contreras por trabajar con su padre.
En igual medida, en interrogatorio a indiciado que se surtiera ante la fiscalía, reafirmó estos dichos, y explico que su labor de vigilancia no sólo la desempeñaba para Mudanzas Latorre –con antigüedad de 3 años-, sino también para Seguridad Esplendor. Indicó también que había trabajado antes con otras empresas como Fortox y G4S. Se acreditó tal vinculación con la certificación laboral5 de fecha 8 de julio de 2016, y con el de cotización a pensión6 en empresas de vigilancia, los cuales valga decir, cuentan con información de aportes sólo hasta el mes de mayo de 2016, pero en los que se vislumbra la continuidad que tuvo el indiciado en dichas labores como guardia de seguridad.
Conforme con lo anterior, de lo obrante no podría entrarse a determinar la existencia de un vínculo diferente al laboral, entre el indiciado 5 Fl. 53 Cuaderno de pruebas de la fiscalía 6 Fl 61 y ss Cuaderno de pruebas de la fiscalía 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 20 y la persona que contrató sus servicios a través de la empresa Mudanzas Latorre, al igual que no sería posible acreditar que tenía conocimiento de la procedencia ilícita de la mercancía, lo cual imposibilita desvirtuar en su contra la presunción de inocencia. 5.5.5.- Por otra parte, se tiene que Daniel Alexánder Vargas, quien para el momento de los hechos era el conductor del vehículo de placas RFK 445 en el cual se estaba cargando la mercancía de origen ilícito incautada, fue contratado por Jahir Enrique Bello Daza para transportar la mercancía desde la bodega ubicada en la Carrera 54B No. 127D-14 hasta el sector del 7 de agosto de esta ciudad.
Adelantada la correspondiente investigación para confirmar si esta persona efectivamente se dedicaba a la labor de transportista, se entrevistó a Aura Alicia León Muñoz, persona que aparecía como propietaria del rodante en la licencia de tránsito7, quien refirió que efectivamente conocía a Daniel Alexánder Vargas hacía 4 meses, en razón del contrato que su hija Yibish Alexandra Escobar León suscribiera con él para manejar el vehículo.
De su parte, esta última refirió que por la recomendación que le hiciera su difunto esposo, decidió arrendarle el carro de propiedad de su madre por el valor de 200.000 pesos semanales, a través de un contrato verbal. Lo anterior ratifica lo dicho en interrogatorio a indiciado por parte de Daniel Alexánder Vargas, quien adujo que había desarrollado su labor de transportista desde hace 12 años para varias empresas como Planetloft, Muebles Shaadai, Innovación Deko, Cristalería Rico entre otras, y que en dicha ocasión había sido contratado por Jahir Enrique Bello Daza para realizar dos viajes desde la bodega localizada en Suba, hasta el sector del 7 de agosto, sin que le fuera especificado cuál era la clase de mercancía que transportaría. 7 Fl. 37 Cuaderno de pruebas de la fiscalía 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 21 Lo anterior conlleva a precisar, que a pesar de la presencia del indiciado en el lugar de los hechos objeto de investigación, los medios de prueba recaudados no permiten desvirtuar que estuviera haciendo una labor diferente a la habitual de transportista, ni demostrar que conociera previamente la procedencia ilícita de la carga que se disponía a transportar. 5.5.6.- Finalmente, frente a Cristian David Mora Pinzón, se tiene que también fue contratado por Bello Daza para que sirviera de ayudante en el acarreo de la mercancía que fue incautada, y si bien de su interrogatorio a indiciado se desprende que no gozaba de estabilidad laboral, y se había dedicado a diferentes actividades como vender zapatos, tecnología y demás, situación propia de los altos índices de desempleo que maneja nuestro país, ello no es un indicio de que en ese momento se encontraba delinquiendo, y la prueba con la que cuenta la fiscalía no permite demostrar que conocía la procedencia ilícita de la mercancía que le contrataron cargar.
Ahora, el único que podría confirmar o desvirtuar esta versión, no es otro que Jahir Enrique Bello Daza, sometido a principio de oportunidad, quien desde un principio ha sostenido que contrató a Mora Pinzón para el cargue de las cajas de aceite, en razón de los problemas económicos por los que atravesaba, sin que se le pusiera de presente de la procedencia ilícita de la mercancía. Así las cosas, si bien de este indiciado no se predica mayor información sobre su vida anterior, también es cierto que los actos de investigación en cuanto a la prueba de su compromiso penal son precarios e insuficientes, y con los mismos no se podría llegar a acreditar que sabía que la mercancía que estaba cargando tenía origen en un delito, más aún, si se tiene en cuenta que en la declaración que rindiera Jahir Enrique Bello Daza en virtud del principio de oportunidad, aseguró el desconocimiento de la procedencia ilícita que tenían no sólo este procesado, sino también la totalidad de las personas que producto del allanamiento al inmueble, fueron capturadas en dicho lugar. 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 22 5.5.7.- Por lo expuesto, difiere esta colegiatura de la decisión del juzgado de instancia al negar la preclusión solicitada por la fiscalía, dado que la afirmación de que la denuncia del hurto de la mercancía y la captura en flagrancia constituyen elementos suficientes para desvirtuar en sede de juicio la presunción de inocencia, carece de acierto jurídico, cuando de los resultados de la investigación progresiva desarrollada por la fiscalía, se coligen razones que permiten acreditar que la presencia de los señalados en el lugar de los hechos, se debió al cumplimiento del rol laboral que desempeñaban en la sociedad.
Jurisprudencia y doctrina coinciden al considerar que si bien una captura en situación de flagrancia, constituye un indicio de la comisión de un delito, y con el cual se puede dar inicio a la investigación penal, la misma no es un medio de prueba suficiente para emitir una sentencia condenatoria. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido: “Si subsistiera alguna duda frente a lo que se acaba de expresar, la misma se disiparía fácilmente con lo sucedido en el presente caso, toda vez que el conductor del vehículo, JORGE ARMANDO GUTIÉRREZ ROMERO según lo concluyeron el Fiscal y el Juez de Control de Garantías, fue “capturado en flagrancia”, y, sin embargo, el Tribunal, con tino, resaltó que no existe mérito para concluir que participó en la conducta criminal.
Este evento permite entender el carácter cautelar y provisional de la afectación de la libertad de los procesados mientras están amparados por la presunción de inocencia, tanto en el ámbito de la captura en flagrancia como en el de la medida de aseguramiento, y la imposibilidad de valorar esas medidas preventivas, en sí mismas, como hechos indicadores de la responsabilidad penal.8(Subrayado fuera del texto original) Conforme con lo anterior, considera esta colegiatura que el argumento expuesto por el a quo carece de suficiencia para determinar al menos en un grado de conocimiento con probabilidad de verdad, que los imputados son autores o partícipes del delito, sin que se prevea de la efectividad de algún acto de investigación con el cual se pueda desacreditar la presunción de inocencia que cobija a los indiciados. 8 CSJ SP19617 de 2017 Rad. 45899 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 23 A su vez, no es suficiente que el a quo tenga como argumento para negar la preclusión, la necesidad de llevar a cada uno de los entrevistados en sede de investigación, como testigos a un juicio oral, para en dicho escenario someterlos a una confrontación de partes y poder evidenciar las posibles contradicciones en las que puedan llegar a incurrir, lo cual indica, de pensarse de esa manera, que cada una de las aseveraciones por ellos manifestada comportan desde ya un grado de falsedad, cuando de lo que se pudo extractar de ellas, fue su coherencia la una de la otra.
Conforme con lo anterior, concluye esta colegiatura que la fiscalía agotó los actos de investigación suficientes y necesarios que le permitieran acreditar el compromiso penal de los capturados con la mercancía hurtada, sin obtener resultados que pudieran desvanecer la presunción de inocencia que se predica en favor de Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Daniel Alexánder Vargas y Emil José Canchila Contreras, y sin que se eche de menos línea de investigación alguna que pudiera llevar a resultados diferentes.
Así las cosas, al haberse acreditado en debida forma la causal 6º de preclusión – imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia -, se procederá a revocar la decisión objeto de alzada, y en su lugar decretar la preclusión de la investigación penal en favor de los enunciados, y la cancelación de las anotaciones que por cuenta de este asunto se les hayan hecho.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero. Revocar la decisión proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad el 16 de diciembre de 2019, mediante la cual negó la solicitud de preclusión dentro del proceso penal seguido en contra de Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán 11001600002320167032-02 Cristian David Mora Pinzón Nicolás Merchán Calderón Daniel Alexánder Vargas Emil José Canchila Contreras Receptación Preclusión 24 Calderón, Daniel Alexánder Vargas y Emil José Canchila Contreras y en su lugar, Segundo: Decretar la preclusión de la investigación penal seguida en contra de Cristian David Mora Pinzón, Nicolás Merchán Calderón, Daniel Alexánder Vargas y Emil José Canchila Contreras por el delito de receptación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Ordenar la cancelación de las anotaciones que por cuenta de este asunto se les hayan hecho.
Cuarto. Devuélvase al juzgado de origen y archívense las diligencias. Quinto. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ