República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000023201880007-01 Procesado: Harol Mauricio Gómez González Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.
Procedencia: Juzgado 52 Penal del Circuito Motivo: Apela fallo absolutorio ordinario Aprobado Acta No.: /20 Fecha: //2020 Bogotá, D.C., () de de dos mil veinte (2020) I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el representante de víctimas y la fiscalía contra la sentencia proferida el 04 de octubre de 2019 por el Juzgado 52 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual absolvió a Harol Mauricio Gómez González por los cargos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.
II.
HECHOS Del escrito de acusación se extrae que Nelson Jovany González Solorzano, padre de la menor K.L.G.F. denunció a Harol Mauricio Gómez González, primo de su hija, porque abusó de ella desde el año 2014 cuando contaba con 8 años, hasta el 04 de abril de 2017. Mencionó que los hechos ocurrieron en la vivienda de Blanca Cecilia González, madre del procesado, ubicada en la calle 58 Sur No. 77H-41 de 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 2 esta ciudad.
Indicó que la víctima fue accedida carnalmente en varias oportunidades vía vaginal y anal por el agresor, el cual le decía que no contara lo sucedido. Igualmente la forzaba a que le besara el pene y le exhibía películas de contenido pornográfico. Aclaró la fiscalía que los hechos jurídicamente relevantes que se endilgan al precitado son aquellos desplegados desde el 13 de marzo de 2016, cuando cumplió la mayoría de edad, hasta el 04 de abril de 2017.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 23 de febrero de 2018 el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad llevó a cabo la diligencia de formulación de imputación contra Harol Mauricio Gómez González, a título de autor, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, cargos que no aceptó. 3.2.
El 06 de junio de 2018 la fiscalía 17 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra Harol Mauricio Gómez González por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo – artículos 208, 209, 211 numeral 5º y 31 del Código Penal-, el cual le correspondió al Juzgado 52 Penal del Circuito con Función Conocimiento de esta ciudad.
En esta audiencia, la fiscalía hizo énfasis sobre la adición en la acusación del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, lo cual no atentaba contra el derecho del debido proceso ni contra el de defensa, ya que, si bien era cierto en la audiencia de formulación de imputación no se había imputado jurídicamente esta conducta punible, el fiscal sí lo había hecho en lo fáctico al relatar lo relacionado con videos de contenido pornográfico que el procesado mostraba a la menor, y los besos en el pene que la obligó a darle. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 3 3.3.
El 26 de junio de 2018 se realizó la audiencia de formulación de acusación, y el 30 de noviembre de ese mismo año la audiencia preparatoria. 3.4. El juicio oral se adelantó los días 18 de enero, 1º de marzo, 10 de mayo, 24 de mayo, 25 de junio, 31 de julio y 20 de agosto de 2019, en esta última data el juez emitió sentido de fallo absolutorio. 3.5.
El 04 de octubre de 2019, el a quo profirió sentencia contra la cual el representante de víctimas y la fiscalía interpusieron recurso de apelación. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. El Juzgado 52 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió a Harol Mauricio Gómez González de los cargos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, formulados por la fiscalía en el acto de acusación. 4.2.
Precisó el a quo que los hechos por los cuales se pueden valorar las conductas que se le atribuyen al procesado, exclusivamente son aquellos que tienen supuesta ocurrencia con posterioridad al cumplimiento de su mayoría de edad, es decir, a partir de marzo de 2016. Explicó que los acontecimientos referidos en el escrito de acusación antes de la fecha mencionada son competencia de la justicia de menores.
Indicó que desde la anterior perspectiva de delimitación temporal, quedó descartada cualquier valoración respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, toda vez que K.L.G.F. en su declaración manifestó que la última vez que sufrió un acceso canal por parte del presunto agresor fue cuando se encontraban en la ciudad de Manizales y ella tenía 10 años; es decir, que tuvo ocurrencia en el año 2015 cuando el procesado aún no cumplía los 18. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 4 Mencionó también que, la menor en la entrevista forense rendida ante la psicóloga de CTI, refirió creer que el acusado ya tenía 19 años y los hechos se dieron en el año 2016; sin embargo, afirmó que contaba con 10 años para esa época, lo cual indicó recordar bien porque en abril le celebraron el cumpleaños en la ciudad de Manizales.
Añadió que ese viaje a Manizales quedó documentado con las declaraciones de Blanca Cecilia González, Angie Carolina Gómez González y Nelson Jovany González Solorzano, quienes no pudieron precisar la fecha en la que se dio, ya que no recordaron si fue para el año 2015 o 2016, pero sí que en ese paseo celebraron el cumpleaños de K.L.G.F. Así entonces, señaló que, si ese fue el último comportamiento que según la declaración de la menor constituyó un acceso carnal, como también lo aceptó la fiscalía en sus alegatos finales cuando adujo que efectivamente la niña tenía 10 años en esa ocasión, definitivamente se encuentra por fuera de la competencia de ese despacho el hacer alguna clase de valoración sobre el particular.
Refirió que sobre esa imputación existen claras contradicciones en las que incurrió la menor, porque en el juicio oral aseguró que el último acceso carnal fue en ese viaje a Manizales, mientras que en la entrevista forense no solo fue dispersa respecto si en ese evento hubo penetración o solo tocamientos, sino que aseguró que su primo también la accedió vaginalmente en el año 2017, para lo cual no existe alguna clase de corroboración periférica, ya que la presunta víctima se opuso a ser valorada por el médico legista.
Adujo que más allá de que no se contó con resultados de utilidad en el examen de medicina legal, llamó su atención el que K.L.G.F. se negara a la práctica de la valoración sexológica para obtener una corroboración de la existencia del comportamiento copulativo. Precisó que del testimonio del galeno forense lo único destacable del informe, corresponde a la anamnesis, lo cual no prueba la existencia del hecho. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 5 De esa manera, afirmó que el comportamiento que eventualmente se le puede atribuir al procesado es el de actos sexuales con menor de catorce años agravado, que hace referencia a tocamientos y acciones de índole libidinosos, los cuales son diferentes al acceso carnal.
Sobre los actos sexuales, indicó que no estuvo delimitado el tiempo en el que sucedieron esos acontecimientos, porque con la prueba que se presentó en el juicio oral lo más próximo fue que tuvieron ocurrencia con posterioridad al año 2016, cuando Harol Mauricio Gómez González tenía 18 años cumplidos, en la residencia que compartía con sus padres.
Expresó que el solo dicho de la menor no es suficiente para sostener una sentencia condenatoria, toda vez que es necesario examinar el acervo probatorio presentado en el juicio para encontrar elementos que acrediten la existencia del comportamiento y la responsabilidad del procesado. Manifestó que hechos como los examinados son generalmente conocidos como acontecimientos a puerta cerrada; sin embargo, en este caso se dio una circunstancia excepcional que rompió la regla, pues según la declaración de esta menor, mientras jugaban PlayStation, el sobrino del acusado, J.D.T.G. presenció por lo menos dos de los sucesos.
Indicó que dichos acontecimientos no hubieran podido pasar desapercibidos para alguien presente en la estancia, ya que eran evidentes, por cuanto la presunta víctima describió que prácticamente la desnudaba, le bajaba la ropa hasta los tobillos, así también, él se quitaba la vestimenta y la manoseaba. Además, manifestó que la acostaba en la cama, procedía a penetrarla y a mostrarle videos pornográficos; todo ocurría frente al sobrino del presunto agresor.
Sin embargo, destacó que J.D.T.G. aseguró en su declaración que cuando jugaban no vio tocamientos por parte de su tío hacía K.L.G.F. De igual manera, afirmó que él era respetuoso y esquivo con ella porque decía que era fastidiosa, lo molestaba y buscaba sentársele encima. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 6 Resaltó que ese testigo desmintió las afirmaciones de la menor, y contaba con un año menos que ella, por lo tanto tenía la misma capacidad para recordar los hechos, en especial acontecimientos que serían igual de traumáticos para él. Sostuvo que en la medida en que esas conductas se hubieran desarrollado en presencia del niño, también sería una víctima, pero, inexplicablemente la fiscalía no lo consideró así, al punto que renunció a llevarlo a juicio; no obstante, la defensa lo presentó, y aquel, contrario a lo que dijo K.L.G.F., aseguró que era ella quien perseguía a su tío. En esas condiciones, precisó que, aunque no se pudo establecer un móvil por el cual la menor quisiera falazmente una sindicación en contra de su primo, por cuanto no se acreditó alguna clase de enemistad o problemas entre los dos, su dicho fue insuficiente por sí solo para soportar un fallo condenatorio.
Reiteró que a lo anterior se suma la declaración de J.D.T.G. a quien inicialmente la fiscalía anunció como testigo de cargo, pero este en audiencia contradijo la versión de la supuesta afectada, lo cual puso en tela de juicio la realidad de los hechos por los que se endilgaron las conductas punibles. Es así como concluyó a partir de las pruebas aportadas, que prevaleció la presunción de inocencia del acusado dada la imposibilidad de asegurar más allá de toda duda que los hechos sucedieron en unas circunstancias de tiempo, modo y lugar plenamente acreditadas.
Así entonces, indicó que no se cumplieron los presupuestos del artículo 381 del C de PP para emitir una sentencia de carácter condenatoria contra Harol Mauricio Gómez González, razón suficiente para absolverlo de los cargos enrostrados. V. RECURSO DE APELACIÓN 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 7 5.1.
Contra el fallo en mención, la fiscalía y el representante de víctimas interpusieron el recurso de apelación, que sustentaron con los siguientes argumentos: 5.1.1. El ente acusador señaló que el análisis que realizó el juez de primera instancia debe revisarse con cuidado frente a lo que realmente manifestó la víctima en el juicio oral, ya que su valoración no correspondió con lo presentado en la actuación procesal, toda vez que K.L.G.F. describió detalladamente cada uno de los eventos en los que fue agredida sexualmente.
Agregó que el juzgador al tomar la decisión desconoció lo que la menor refirió ante la psicóloga del CTI, cuando narró que para las fechas en las que se produjo el acceso carnal su primo ya tenía 19 años, y que a los 10 años también fue penetrada por él en la ciudad de Manizales, tal como quedó consignado en la sentencia. Indicó que el funcionario pasó por alto la totalidad de la información que se recibió del profesional en medicina cuando se incorporó el informe pericial de clínica forense, dado que en ese documento se consignó que la afectada expuso que desde sus 8 a 12 años, cuando iba a la casa de su tía, su primo Harol Mauricio en varias oportunidades le bajó los pantalones y la accedió vía anal, a pesar de que ella no quería, y la amenazaba diciéndole que no contara nada porque sus padres podían ir a la cárcel.
Agregó que el medicó dejó constancia de la emotividad con la que la niña relató los hechos, que incluso mencionó que su vida era un desastre. Frente al examen sexológico, el galeno dio cuenta que la menor no deseaba ser valorada porque había iniciado su periodo menstrual. Además, refirió el profesional que en la mayoría de los casos de víctimas menores de abuso sexual, la inspección genital es de poca utilidad, porque en general la dinámica del adulto perpetrador es no producir daño; de igual manera, indicó que los niños y niñas no cuentan el mismo día en que ocurre la penetración, razón por la cual los tejidos lastimados tienden a sanar. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 8 Alegó que la condición afectiva de la menor no solo fue evidenciada de forma directa por el médico forense, sino por Nelson Jovany González Solorzano, padre de K.L.G.F., quien describió el armonioso entorno familiar entre la niña y su tía, así como las evidencias físicas de laceración en las extremidades superiores que su hija se causó, lo cual prueba el proceder delictivo de Gómez González.
Resaltó que el juez puso en duda los hechos denunciados por la víctima, en atención al testimonio de J.D.T.G., sobrino del procesado y único testigo de algunos de los eventos, porque aquel dijo que no vio absolutamente nada, pero olvidó el sentenciador que sólo presenció los sucesos en algunas oportunidades. Respecto a esa versión testimonial, refirió que le llamó la atención cuando el menor manifestó que era ella la que buscaba a su tío, lo abrazaba, se le sentaba encima, y que tenía dos cuentas en Facebook en donde se conectaba con personas mayores, así como la existencia de un supuesto novio, con lo cual quiso dar a entender que el proceder del acusado obedeció a las insinuaciones deshonrosas por parte de quien contaba con tan poca edad.
De igual forma, los demás testigos presentados por la defensa trataron de llegar a la misma conclusión, los cuales extrañamente no se mencionaron en la sentencia absolutoria. Consideró que no se hizo un análisis probatorio completo, y se amparó la decisión absolutoria en insuficiencias. Añadió que, como lo dijo la “Honorable Corte” (sic), las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y llegar a una conclusión. Finalmente, manifestó que en este caso no tiene cabida el principio de in dubio pro reo, pues en sede de juicio oral se demostró más allá de toda duda razonable no solo la ocurrencia del hecho, sino la responsabilidad penal del acusado.
Conforme a lo planteado, solicitó se revoque la sentencia absolutoria y en su lugar se condene a Harol Mauricio Gómez González, y se compulsen copias ante la Jurisdicción Especial de Infancia y Adolescencia 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 9 para que investigue la participación del mencionado frente a los hechos narrados por la víctima K.L.G.F. y los que presuntamente ejecutó en presencia de J.D.T.G. antes de cumplir la mayoría de edad. 5.1.2.
El apoderado de víctimas indicó que no es suficiente el planteamiento del fallador para absolver de la responsabilidad penal al procesado, cuando manifestó que la declaración de la víctima no tenía el respaldo suficiente porque no contaba con el examen sexológico que acreditara los hechos denunciados. Señaló que no se puede descartar que la presunta situación de acoso por parte de la agredida hacía el acusado se debió a las circunstancias de que la menor sintiera atracción por aquel, ya que en muchas ocasiones se presenta que las víctimas de agresión sexual experimentan sentimientos afectivos por su victimario.
Expresó que la declaración de la afectada fue elocuente al narrar cada hecho agresivo contra su integridad sexual. Agregó que no se le notó nerviosa, ni distraída como si lo estuviera inventando; por el contrario, sus afirmaciones fueron muy reales. Resaltó que Nelson Jovany González Solorzano en su testimonio relató el rechazo que sentía su hija de ir a la casa del procesado, lo que demuestra el trauma que le causó, tanto que quería irse de la casa, además de las lesiones físicas que se provocó. Mencionó que la declaración del médico forense fue clara en su correlación frente a los acontecimientos manifestados por la agredida, lo cual le permitió emitir una conclusión acerca de la agresión sexual a la que fue sometida.
Frente al testimonio de Blanca Cecilia González, refirió que es obvio que no iba a declarar en contra de su hijo; sin embargo, dejó sentado que su cuñada y la menor no se quedaban por mucho tiempo en el lugar donde ella vive. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 10 Así las cosas, en atención a lo anterior solicitó que se revoque el fallo objeto de alzada, y en su lugar se condene a Harol Mauricio Gómez González por los delitos que se le acusaron. 5.2.
Defensa como no recurrente Realizó un recuento probatorio y señaló que el fallador no encontró un móvil que justifique las imputaciones formuladas a Harol Mauricio Gómez González. Indicó que su prohijado estuvo privado de la libertad por un delito que no cometió, pero finalmente se hizo justicia en su favor. Solicitó se confirme la sentencia absolutoria proferida en favor de su prohijado.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto según lo dispuesto en los artículos 20, 34 numeral 1° y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. 6.1. Atendiendo los cuestionamientos planteados por los apelantes, corresponde a esta judicatura determinar, si conforme a la valoración integral de las pruebas realizada por el a quo, resulta acertada la absolución de Harol Mauricio Gómez González; o por el contrario, la fiscalía logró demostrar más allá de toda duda la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
Para resolver el problema planteado, cabe recordar que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 11 reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica como los expuestos de manera reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en providencia del 5 de diciembre de 2007 dentro del proceso con radicado 28432, en el que precisó que la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: “(a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal, y dentro de tal línea de conocimiento es clara la preponderancia que nuestra normatividad ha dado a los principios de inmediación y contradicción, propios del sistema acusatorio3.
Frente al primero, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que conforme lo describe el numeral 4° del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, éste es consecuencia de la oralidad y se orienta a exigir que la prueba sea producida ante el juzgador quien decide la litis, en tanto que el segundo le concede el derecho a las partes de conocer y controvertir las pruebas.
Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa, llenarse de razones para decidir, y darles validez y eficacia a 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso No 28432, 5 de diciembre de 2007. 3Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, proceso No. 41712, SP2144-2016, 24 de febrero de 2016. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 12 los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto con los demás medios de prueba.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por los recurrentes y corroborar si se superó el conocimiento más allá de toda duda para proferir un fallo absolutorio. 6.2.
Con relación a lo expresado por los recurrentes sobre la declaración de la víctima, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema tiene establecido que en delitos de esta naturaleza, por ser cometidos a puerta cerrada, el testimonio de la afectada es suficiente para edificar una sentencia condenatoria, cuando el mismo es claro, coherente y persistente.
Así mismo, la Corte Constitucional señaló que “constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente”1. La Corte Suprema de Justicia en la sentencia S.P 3332-2016, radicado No 43.866 del 16 de marzo de 2016, indicó que en el derecho 1 Sentencia T-458 del 7 de junio de 2007.
En el mismo sentido, sentencia T- -554 de 2003. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 13 español se ha acuñado el término “corroboración periférica” para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado1;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual2; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros”. En ese sentido, la corte aclaró que no era posible ni conveniente hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependería de las particularidades del caso, no obstante, trajo a colación algunos ejemplos de corroboración, con el propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva, y en ese sentido citó: “(i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”.
De las pruebas practicadas en el juicio oral, la sala observa que según las manifestaciones rendidas por K.L.G.F., a la edad de 8 años, en la casa de su tía Blanca Cecilia González Solorzano, cuando iba con su progenitora a visitarla, en la habitación de Harol Mauricio Gómez González jugando PlayStation, éste empezó a tocarla, le bajó los pantalones, la acostó en la cama y la penetró vía vaginal y anal en presencia del menor J.D.T.G. Indicó que esta situación se presentó dos veces más, y que la última penetración 1 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 2 ídem 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 14 fue cuando ella tenía 10 años, en un paseo que hizo la familia a la ciudad de Manizales.
Añadió que su agresor en más de cinco oportunidades le mostró videos pornográficos mientras se masturbaba, y le decía que no podía contar lo que pasaba porque sus padres se irían a la cárcel. Examinada la claridad de este relato, se tiene que nos encontramos ante un señalamiento directo en contra del procesado, en el que la agredida, siendo menor de edad, indicó las condiciones modales en que al parecer ocurrieron los hechos, esto es, que fue víctima de actos sexuales y acceso carnal por parte de Harol Mauricio Gómez González desde la edad de 8 años, a los cuales accedía porque la amenazaba.
Pero, al analizar su coherencia y confrontarlo con los demás medios de prueba que se practicaron en la vista pública, así como al someterlo al tamiz de la sana crítica, en especial los postulados de la lógica, la sala considera que del mismo emergen dudas frente a las presuntas agresiones sexuales. El primer factor de incertidumbre, lo constituye el tiempo aproximado durante el cual se prolongó la supuesta violación -dos años-, lapso durante el cual la víctima convivía con sus padres en un ambiente socio familiar normal, estaba escolarizada y por ende contaba con ese respaldo no solo de la familia sino también del colegio, por lo que resulta extraño que nunca contó nada a sus allegados, compañeros o docentes, máxime cuando ella misma indicó que a la edad de 9 años en el colegio le brindaron orientación sexual1.
Usualmente, gran parte de las denuncias por abuso sexual proviene de los centros de educación, donde las víctimas sienten un poco más de confianza frente a sus compañeros o educadores que con sus padres, y terminan contando lo que les está sucediendo, o los sicólogos y coordinadores de estas instituciones perciben ciertos comportamientos en las víctimas que los lleva a entablar contacto con ellas para saber que les está pasando.
Para el caso de K.L.G.F. nada de esto ocurrió, lo cual genera 1 Record 00:33:40, audio de juicio oral, cámara Gesell, del 18/01/19. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 15 duda, porque usualmente las víctimas que callan y ocultan el vejamen al que están siendo sometidas son aquellas que pertenecen a familias disfuncionales, están bajo la dependencia del victimario o no cuentan con ninguna clase de apoyo, nada de lo cual se presentó en el caso de K.L.G.F. Claro que lo anterior se puede justificar en el grado de vulnerabilidad de la víctima -menor de edad- frente al victimario, y la supuesta amenaza de que si contaba algo sus padres se irían para la cárcel, pero la verdad es que K.L.G.F. gozaba de un ambiente socio familiar propicio para haber denunciado oportunamente los abusos a los que era sometida por parte de su primo, teniendo en cuenta que cuando comenzaron, éste también era menor de edad.
Otro factor de duda es que para el momento en que la víctima afirma que ocurrieron los hechos, siempre habían otras personas en la residencia, como la progenitora de la niña y Blanca Cecilia González Solorzano, madre del procesado, y el día de la fiesta de cumpleaños de éste, asistieron muchas personas, entre ellas el padre, madre y hermanos de la menor, quienes nunca se percataron de las supuestas agresiones.
Choca con los postulados de la lógica, que una menor de escasos 8 años que es penetrada vía vaginal y anal, no refleje la más mínima señal de violencia sexual ante sus progenitores, especialmente que su mamá no notara nada a pesar de que solo en el horario escolar se separaba de ella, según la declaración de K.L.G.F.1 Ahora, según las afirmaciones de la propia víctima, el menor J.D.T.G. fue testigo presencial de dos de los abusos sexuales denunciados, pero, este en juicio desmintió la versión de la víctima, lo cual genera mayor incertidumbre.
Al respecto, declaró: “P: ¿cómo era el comportamiento de tu tío para con K.L. y contigo? R: Era un comportamiento muy respetuoso hacía nosotros. 1 Record 00:50:35 audio del juicio oral, cámara Gesell del 18/01/19. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 16 P: Aparte de jugar Play y X-box, ¿realizaban otras actividades? R: No, no señora.
P: ¿En algún momento viste por parte de tu tío hacía K.L. tocamientos? R: No, no señora. P: ¿En algún viste que tu tío le tocara las partes nobles a K.L.? R: No, no señora, nunca. P: ¿Sabes cuáles son las partes nobles de una mujer? R: La vagina, los senos y la cola. P: ¿Cómo era el comportamiento de tu tío con K.L? R: era un comportamiento muy respetuoso, pero él era muy esquivo con ella.
P: ¿Por qué él era esquivo con ella? R: Porque él decía que ella era muy fastidiosa, y que lo molestaba mucho. (Record 00:21:40 - 00:25:03 audiencia de juicio oral, cámara Gesell, 24/05/19). Si bien se podría, en principio, desconfiar de la imparcialidad de este testigo por ser sobrino del procesado, la verdad es que ese simple hecho, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia -ver casación AP3102-2018, radicado 52146 del 25 de julio de 2018-, no es suficiente para restarle credibilidad al testimonio; además, no se puede olvidar que también es familiar de la víctima.
Tampoco hay claridad sobre la competencia para adelantar el enjuiciamiento por el presunto acceso carnal abusivo, dado que la menor en su declaración manifestó que fue accedida sexualmente a los 8, 10 y 12 años1; sin embargo, posteriormente indicó que el último evento ocurrió cuando tenía 102, lo cual impide ubicar la edad con la que contaba el procesado para ese momento, porque de ser así tendría 17 y los hechos debieron ser conocidos por la justicia de infancia y adolescencia. Fue la propia fiscalía la que generó confusión en ese tema, toda vez que hasta en el escrito de apelación mencionó que la menor contaba con 10 años cuando fue accedida carnalmente por última vez (Fl. 194).
De esta manera, si ella tenía esa edad, la apreciación del a quo es acertada, porque 1 Record 00:21:56, audio de juicio oral, cámara Gesell, del 18/01/19. 2 Record 00:24:21, audio de juicio oral, cámara Gesell, del 18/01/19. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 17 en el año 2015 Harol Mauricio tenía 17 años, es decir que aún era menor de edad.
De otra parte, se tiene que la menor manifestó que la perturbación sicológica que le produjo el abuso sexual la llevó a autolesionarse en sus extremidades superiores desde que tenía 8 años hasta los 12, de lo cual nadie se enteró según sus propias afirmaciones1. Para la sala, genera serias dudas el hecho de que la familia de la menor, compuesta por el padre, la madre y los hermanos, con quienes convivía en un ambiente de armonía según lo demostraron las pruebas practicadas en juicio, no se hayan dado cuenta de estas lesiones.
Contrariando los dichos de su hija, el padre de la víctima en su declaración señaló que no solo se dio cuenta de las lesiones, sino que su esposa la llevó al médico y seguidamente al psicólogo2, pero, lastimosamente no se aportó ningún medio de prueba que acreditara esas valoraciones por los profesionales de la salud, y si bien nuestro sistema de enjuiciamiento criminal está regido por el principio de libertad probatoria, no se pueden desestimar por la fiscalía evidencias que harían más probable un hecho cuando de desvirtuar la presunción de inocencia se trata.
Por lo anterior, la ocurrencia de este hecho -autolesiones- quedó en la incertidumbre, ya que entre la víctima y su padre se contradicen, pues mientras la primera afirma que nadie se dio cuenta, el segundo la desmiente y sostiene que sí lo notó y hasta la llevó al médico, pero, echa de menos la sala una evidencia que permita confirmar que efectivamente algún galeno atendió las presuntas lesiones que la menor se infligió en sus brazos.
Además, el médico legista que valoró a la menor para practicarle que el examen sexológico al que finalmente se negó, tampoco reportó ningún tipo de cicatrices en sus brazos. De otra parte, esta sala discrepa de la conclusión emitida por médico forense, sobre la inutilidad del examen sexológico, más cuando la menor le manifestó que sentía dolor en la zona vaginal y anal después de ser 1 Record 00:49:37, audio de juicio oral, cámara Gesell, del 18/01/19. 2 Record 00:24:11, audio de juicio oral, cámara Gesell, del 01/03/19. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 18 presuntamente accedida.
Si su sintomatología era esa, la valoración cumplía un papel importante en la investigación, ya que con ella se pudo haber encontrado alguna evidencia que soportara los dichos de la víctima, y haber eliminado tanta incertidumbre. La praxis judicial en concordancia con las leyes de la ciencia, han demostrado que cuando hay penetración por vía vaginal, generalmente hay desfloración, excepto cuando la víctima posee un himen complaciente, circunstancia que debe ser esclarecida por el médico legista.
Así mismo, el ano puede sufrir algún tipo de lesiones, las cuales deben ser determinadas o descartadas por el médico legista. Al respecto se ha dicho Signos en el himen: Los desgarros himeneales son una evidencia de penetración, por lo que son un signo relevante y de una alta especificidad. Una buena exploración casi siempre permite diferenciarlos de las escotaduras congénitas, frecuentemente presentes en el borde libre del himen como variante anatómica.
A cualquier edad, la integridad de la membrana himeneal (salvo los casos de los hímenes complacientes) descarta el coito vaginal, pero no las otras formas de abuso sexual sin penetración Otras lesiones genitales traumáticas: Otro tipo de lesiones genitales traumáticas relevantes son los desgarros y las contusiones vulvares (introito, horquilla, clítoris, labios menores, meato uretral) causadas por maniobras de frotamiento, tocamiento o intento de penetración. Según la data de producción, pueden expresarse por sangrado activo, sufusiones hemorrágicas o lesiones cicatrizales.
Desgarro anal: La lesión más típica de la penetración anal es el llamado desgarro de Wilson Johnston, de forma triangular a vértice luminal y base en el margen anal a nivel del rafe medio (a la hora 6, si se examina a la víctima en posición genu-pectoral). Sin perjuicio de esto, el desgarro puede tener otras topografías y ser múltiple1.
Por lo anterior, la sala considera, contrario a la conclusión del galeno, que cuando la víctima de abuso sexual refiere que fue accedida de forma vaginal y anal, la valoración sexológica es un medio de prueba muy importante en la función del juez. Caso contrario ocurre cuando sólo se denuncian actos 1 Rodríguez-Almada, H.. (2010). Evaluación médico-legal del abuso sexual infantil: Revisión y actualización. Cuadernos de Medicina Forense, 16(1-2), 99-108.
Recuperado en 28 de abril de 2020, de http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1135-76062010000100011&lng=es&tlng=es. 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 19 sexuales, simples tocamientos que por lógica no causan lesión y no dejan huella. Aun dentro del principio de libertad probatoria, la ausencia de una prueba técnico-científica que corrobore o descarte el acceso carnal denunciado por la víctima, deja serios vacíos que llevan a la duda en la teoría del caso del ente acusador, máxime cuando la menor afirmó que el acceso se presentó en varias ocasiones y se acusó por un concurso homogéneo.
Así mismo, las máximas de la experiencia, como los postulados de la lógica, enseñan que siempre o casi siempre, las víctimas de agresión sexual reflejan rechazo, miedo, repulsión, fastidio, etc., frente a su victimario, pero dentro del presente asunto y según los testimonios de Blanca Cecilia González Solorzano, Angie Carolina Gómez González y J.D.T.G., la víctima era muy amistosa con Harol Mauricio, tanto que le gustaba permanecer a su lado cuando coincidían en su casa, a pesar de que muchas veces él la rechazaba.
En este sentido, si bien la presunta víctima precisó una situación de agresión sexual por parte del procesado, ningún otro medio de prueba permite confrontar la veracidad de sus dichos, toda vez que dentro del juicio las practicadas por la fiscalía, como la entrevista psicológica, el examen sexológico y la declaración rendida por Nelson Jovany González Fandiño, padre de la menor, no derrotan los testimonios de quienes estuvieron presentes cuando K.L.G.F. y Harol Mauricio Gómez González departían.
Si bien es cierto, la colegiatura no desconoce que la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema tiene establecido que, en delitos de esta naturaleza, por ser cometidos a puerta cerrada, el testimonio de la víctima es suficiente para edificar una sentencia condenatoria, el mismo debe ser claro, coherente y persistente. Para el caso que nos ocupa, encontramos que si bien el señalamiento que hace la víctima en contra del procesado es claro, el mismo no es coherente, porque como se dijo con antelación, no es razonable que la 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 20 menor a pesar de tener contacto permanente con sus familiares nos les contara sobre lo que su agresor supuestamente le hacía, y muchos menos lógico que sus padres, quienes convivían tiempo completo con ella, no notaran la más mínima evidencia de los supuestos accesos vaginal y anal a los que era sometida por el procesad.
Nótese que fue hasta el 25 de diciembre de 2017, casi tres años después de ocurrido el último evento, cuando se encontraba en los Estados Unidos con sus padres, que la menor les contó que su primo Harol Mauricio había abusado de ella, después de una pelea que sostuvo con la madre porque le quitó un celular, según lo que le manifestó al médico forense.
De no ser por esta manifestación, los padres no se habrían enterado de lo supuestamente sucedido. Al igual que el acceso carnal, tampoco se lograron demostrar los actos sexuales, pues como se desprende del acervo probatorio, la presunta víctima no permanecía a solas con el acusado, siempre su madre la acompañaba, y cuando estaba junto al procesado igual se encontraba el menor J.D.T.G., quien negó haber observado cualquier acto reprochable de parte de aquel.
Frente a los dichos de la víctima como prueba única de cargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español - Sala Penal, en Sentencia del 30 de mayo de 2019, ref. STS 1783, MP. Vicente Magro Servet, señaló lo siguiente: “Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar la presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 21 efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.” Entonces, si bien nuestra jurisprudencia establece que en esta clase de delitos el testimonio de la víctima es suficiente para edificar una sentencia condenatoria, vemos que otros precedentes igual de respetables establecen que ello no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, dándose ya por probada la acusación. Por eso, es indispensable al tenor del artículo 380 del C de PP verificar si la valoración conjunta de las pruebas logran confirmar los dichos de la denunciante más allá de toda duda razonable.
Para el caso que nos ocupa y frente al principio de corroboración periférica, se tiene que no se cumplen varios de los criterios que la jurisprudencia ha fijado como apoyo para determinar la veracidad de los hechos denunciados, como son: i) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual. Era una casa normal, con varias personas en ella cuando la menor la frecuentaba. ii) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso.
No existe evidencia de que en alguna ocasión víctima y victimario hayan estado solos, por el contrario, en juicio quedó demostrado que la madre jamás la dejaba sola, y hasta la propia menor dijo que cuando jugaban PlayStation siempre estaba presente el menor J.D.T.G., quien a propósito negó haber observado cualquier acto reprochable de parte del procesado. iii) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima.
No se presentó una sola prueba que indicara maniobras del procesado para quedarse a solas con la menor. Por el contrario, el testigo J.D.T.G. declaró que al procesado le fastidiaba la presencia de su prima porque era muy melosa. iv) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera.
Nada de esto se probó. V) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 22 donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente. Es absolutamente pertinente dentro del presente asunto, cuestionarse el por qué ni la mamá ni el padre ni los hermanos ni los tíos, que permanecían con la menor, no se dieran cuenta del más mínimo indicio de abuso sexual; ni en su comportamiento, ni en su ropa, nada. vi) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.
Al respecto nada se probó. Queda así demostrado, que en el test de verificación periférica la corporación no encuentra ningún elemento de juicio que respalde los dichos de la víctima, y en ausencia de una valoración sexológica seria, solo quedan dudas al respecto. En este sentido, resulta acertado aplicar el artículo 7 del C de PP al no contar con la certeza exigida por el artículo 381 del mismo estatuto para condenar, por lo que se procederá a confirmar la decisión motivo de alzada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Numeral Único: Confirmar la sentencia impugnada proferida el 4 de octubre de 2019 por el Juzgado 52 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual absolvió a Harol Mauricio Gómez González por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.
Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase 110016000023201880007-01 Harol Mauricio Gómez González 23 JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ