República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicacion: 110016000015201802043-02 Procesado: Jaime Arnoides Sánchez García Delito: Feminicidio agravado tentado y otro Procedencia: Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.
Motivo: Apelación sentencia anticipada Aprobado Acta No.: 30/20 Fecha: 10/02/2020 Bogotá, D, C., diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020) I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación formulado por la defensora del acusado Jaime Arnoides Sánchez García, contra la sentencia anticipada proferida el 22 de enero de 2019, por el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual lo condenó a la pena de 318.5 meses de prisión, como autor penalmente responsable de los delitos de tentativa de feminicidio agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con tentativa de homicidio agravado.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Fue registrada en el escrito de acusación con allanamiento a cargos de la siguiente manera: 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 2 2.1.- El 11 de marzo de 2018 en la ciudad de Bogotá, Jaime Arnoides Sánchez García se presentó en compañía de su hija de 6 años a la casa de su ex compañera permanente Nayibe Alexandra Rincón Torres, a quien luego de una discusión, agredió en su espalda con una navaja en 5 oportunidades.
Ante esta situación, Sandro Javier Nieto quien era el yerno de la dueña de la casa en la que ocurrieron los hechos, tras acudir en auxilio de la inquilina, fue lesionado en su integridad física por el hoy procesado. Dada la gravedad de sus heridas, tuvo que acudir de inmediato a un centro médico en pro de salvar su vida. Por las voces de auxilio de la esposa del señor Nieto hizo presencia la policía para auxiliar a Nayibe Alexandra Rincón Torres, quien fue llevada a un centro hospitalario donde logró su recuperación. Por estos hechos, Jaime Arnoides Sánchez García fue capturado en situación de flagrancia. III.
ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- El 12 de marzo de 2018, ante la Juez 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se celebró la audiencia de formulación de imputación contra Jaime Arnoides Sánchez García, por el punible de feminicidio agravado en grado de tentativa en concurso heterogéneo y sucesivo con homicidio agravado en grado de tentativa, cargos que aceptó y por los cuales se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.- El 16 de abril de 2018, el ente persecutor de la acción penal presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos en contra del procesado, y el 22 de mayo de 2018 se llevó a cabo la respectiva diligencia con el fin de aprobar la aceptación unilateral de culpabilidad, ante el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. 3.3.- En la anotada sesión el encartado manifestó que no era su deseo aceptar los cargos, y la defensa técnica argumentó su inconformidad en 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 3 virtud de un vicio del consentimiento y presentó la retractación del allanamiento a cargos surtido en la audiencia de formulación de imputación; tal pretensión fue desestimada por el juez de conocimiento.
Contra el aludido pronunciamiento, la defensa interpuso recurso de alzada, que al ser desatado por este tribunal, confirmó la negativa en aceptar la retractación del allanamiento a cargos del imputado. 3.4.- El día 22 de enero de 2019, el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, tras dar continuidad a las actuaciones penales, profirió sentencia condenatoria en contra de Jaime Arnoides Sánchez García por los punibles objeto de imputación, y lo condenó a la pena principal de 318.5 meses de prisión, en atención al allanamiento a cargos que él hiciera en audiencia de formulación de imputación. A su vez, impuso las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para el ejercicio de la patria potestad frente a sus dos hijos menores por el término de 20 años.
IV. FALLO APELADO 4.1.- El a quo indicó que la aceptación de cargos, al ser un acto libre, consciente y voluntario del procesado, predicaba en la judicatura la carga de dictar una sentencia fiel al marco fáctico y jurídico delimitado, conforme con los elementos materiales de prueba que permitieran acreditar la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal en cabeza del imputado.
Refirió que en este asunto, además de la aceptación de cargos, se contaba con suficientes elementos materiales probatorios que desvirtuaban la presunción de inocencia y a través de los cuales se demostraba la materialidad de las conductas enrostradas, y de los cuales se advertía que Jaime Arnoides Sánchez García gozaba de plenas facultades intelectivas y volitivas al momento de la ejecución de los punibles objeto de reproche. 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 4 Afirmó que se acreditó que el imputado atacó a su ex pareja sentimental, a quien con anterioridad ya le había proferido agresiones físicas, además de atentar contra el bien jurídico de la integridad física de Sandro Nieto, y que dicho actuar lo adelantó delante de una menor de edad, sin tener en cuenta las implicaciones que en ella se podían generar.
Concluyó que la prueba aportada era suficiente para condenar de acuerdo con las exigencias del artículo 381 del C de PP; en primer lugar frente al homicidio agravado tentado en contra de Sandro Nieto, se determinó que la conducta y el arma utilizada eran aptas para provocar la muerte, además que según el concepto del galeno tratante, de no haberse prestado la atención médica oportuna, su vida se habría perdido.
En cuanto al delito de feminicidio agravado tentado, se acreditó que el ataque perpetrado contra su ex pareja sentimental, puso en peligro su vida, al punto de poder perderla de no haberse recibido la atención médica oportuna. Adicionalmente, refirió que el procesado se valió de su posición de superioridad al ser su víctima una mujer indefensa a quien aventajaba en fuerza, y la cosificación que predicaba de ella para que tuviera que aceptar sus pedimentos so pena de que dispusiera de su vida, tal como lo hizo.
Conforme con lo anterior, indicó que al cumplirse con las exigencias establecidas en el artículo 381 del C de PP, declaraba como penalmente responsable a Jaime Arnoides Sánchez García por la comisión de los punibles de feminicidio agravado tentado, en concurso heterogéneo con homicidio agravado tentado. En cuanto a la dosificación punitiva, precisó que el delito de feminicidio agravado tentado comportaba una pena de prisión entre los 250 a 450 meses, la cual luego de aplicar el sistema de cuartos quedaba de la siguiente manera: Primer cuarto: 250 a 300 meses Segundo cuarto: 300 meses y un día a 350 meses Tercer cuarto: 350 meses y 1 día a 400 meses 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 5 Último cuarto: 400 meses y 1 día a 450 meses.
Adujo que ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la carencia de antecedentes penales, se ubicaría en el cuarto mínimo, y que en razón de la lesividad de la conducta, la forma en la que fue ejecutada, la sevicia, la conciencia de su actuar, la premeditación, la gravedad del daño a la víctima como para su hija y el aprovechamiento de la situación de indefensión de la agredida, era necesario imponerle al sentenciado una pena de 290 meses de prisión. En cuanto al delito de homicidio agravado tentado, refirió que los rangos punitivos al ser sometidos al sistema de cuartos, comportaban una distribución así: Primer cuarto: 200 a 262.5 meses Segundo cuarto: 262.5 meses y un día a 325 meses Tercer cuarto: 325 meses y 1 día a 387.5 meses Último cuarto: 387.5 meses y 1 día a 450 meses.
Al no evidenciar circunstancias de mayor punibilidad, estimó la imposición de la pena en el primer cuarto, pero en razón de la forma en que perpetró el delito, la sevicia y el estado de indefensión de su víctima, estimó necesario imponer la condena de 200 meses de prisión. Ahora en atención al concurso de conductas punibles, tomó la pena de mayor gravedad – feminicio agravado tentado- correspondiente a 290 meses de prisión y la incrementó en 50 meses por el delito de homicidio agravado tentado, para una pena definitiva de 340 meses de prisión. No obstante, en virtud del allanamiento a cargos realizado en la audiencia de formulación de imputación, la captura en flagrancia -que comportaba una rebaja del 12.5%- y la disminución punitiva contemplada para el feminicidio en el artículo 5º de la Ley 1761 de 2015, indicó que era necesario rebajar la pena en un 25%, para imponer la definitiva de 318.5 meses de prisión (sic).
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como el sustituto de la prisión domiciliaria, razón por la que 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 6 dispuso que Jaime Arnoides Sánchez García debía continuar en cumplimiento de su condena en establecimiento carcelario.
Como penas accesorias impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, así como para el ejercicio de la patria potestad por el mismo periodo, en razón de que el delito se había cometido en presencia de uno de sus hijos menores de edad. Contra esta sentencia, la defensa interpuso recurso de apelación. V. APELACIÓN 5.1.- Sostuvo el recurrente que su inconformidad radicada en dos aspectos.
Primero, solicitó la nulidad de la actuación, en virtud de que la retractación si bien había sido negada por esta corporación, consideró que un aspecto que no había sido motivo de análisis en aquella oportunidad y que invoca en este momento, es la existencia de presiones de apariencia jurídica por parte de la anterior defensora del imputado, las cuales se evidenciaron desde la audiencia de legalización de captura, en la que al parecer tuvo un altercado con el primo de su prohijado.
Refirió que en el momento en el que Jaime Arnoides Sánchez García se asesoró con su abogada, ésta se encontraba exaltada tras la discusión que había tenido con uno de sus familiares, al punto de manifestare: “ustedes como que toda la familia del investigado son conflictivos”, por lo que para deshacerse del caso, al parecer ella le dijo que aceptara cargos por lesiones personales.
Adujo que la actitud hostil de la abogada con su defendido, quedó en evidencia con su comportamiento procesal, al avalar sin reparo alguno las solicitudes y argumentos de la fiscalía. Indicó que tal yerro sólo pudo ser percibido por el procesado, hasta que otra profesional del derecho le 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 7 informara que podía haber obtenido mayores beneficios jurídicos a través de un preacuerdo o en juicio oral.
Mencionó que el consentimiento en la aceptación de cargos estuvo viciado de error generado por su defensora, por lo que al haberse edificado las actuaciones procesales a partir del mismo, era necesaria la declaratoria de nulidad a partir de la audiencia de aceptación de cargos. Como segundo aspecto, refirió que el a quo incurrió en un yerro en la dosificación de la pena, toda vez que la rebaja punitiva en los casos de captura en flagrancia y del artículo 5º de la Ley 1761 de 2015, el a quo la estimó en 25%.
No obstante, de la operación aritmética correspondiente, la pena final no sería de 318.5 meses sino de 255 meses. A su vez, adujo que de hacer una aplicación restrictiva de la pena en los casos de captura en flagrancia, el monto a disminuir sería equivalente a un 12.5%, que tampoco se acompasa al descrito en la sentencia. Refirió también, que en virtud del concurso de delitos, el juzgado de instancia aumentó 50 meses la pena prevista para el feminicidio agravado tentado, bajo la consideración de que el delito se había cometido con sevicia, circunstancia de agravación que se encuentra expresa en el numeral 6 del artículo 104 del CP, y que no fue imputada por la fiscalía, razón por la que en su criterio, dicho incremento por el delito de homicidio agravado tentado fue excesivo.
Por lo que pidió se reformara el numeral primero de la sentencia condenatoria, y en su lugar se adecuara en favor de su prohijado el monto de la pena y la exclusión de la agravante enunciada. Como tercer aspecto, consideró que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad frente a sus hijos B.E.S. y L.V.S. surgió de la arbitrariedad, y estuvo carente de motivación, tanto así que excedió en 5 años el límite permitido por el legislador para su duración conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del CP.
A su vez, adujo que su imposición carecía de motivación sobre el por qué el actuar de su prohijado determinó de manera directa el ejercicio de sus derechos sobre la menor, para en su lugar, definir como único sustento el hecho de que el delito se 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 8 cometió en presencia de una de sus hijas, lo cual en su concepto, constituye una retaliación en su contra.
Refirió que conforme con la imputación fáctica realizada por la fiscalía, la conducta se cometió por un tema de celos, por la no aceptación de que su ex pareja ya se encontraba con otro hombre, por lo que la presencia de la menor no tuvo incidencia dentro del actuar delictivo. Precisó también, que si la motivación para la imposición de la mencionada sanción era esta, no estaría justificada entonces la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad frente a su otro hijo B.E.S., al no haber estado presente en el lugar de los hechos.
Afirmó que no era consecuente que con la suspensión de la patria potestad, se previniera la comisión futura de actos de agresión por parte de Sánchez García, cuando los elementos de prueba no lo señalaron de agredir a sus hijos, de haberlos abandonado o de encontrarse en estado de demencia o incapacidad para administrar sus bienes, eventos en los cuales el legislador ha previsto la aplicación de esta sanción conforme lo normado en el artículo 310 del CC.
Conforme con lo anterior, solicitó se revoque el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia. 5.2.- Intervención de los no recurrentes La representante de víctimas refirió que la solicitud de nulidad pedida por parte de la defensa, ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de este tribunal, y que la intentaba respaldar con un argumento diferente, bajo la explicación adicional de que la intensión de la defensora en ese entonces era la de deshacerse del caso.
Adujo que el recurrente olvidó que era de su cargo evidenciar los escenarios procesales en los que se había vulnerado la garantía al debido proceso, y sólo se había limitado a presentar hechos sin un sustento probatorio. Refirió que no avizoraba trascendencia en el planteamiento de la defensa, toda vez que en ningún momento se precisó cómo los actos hostiles de la defensora del sentenciado lo llevaron a viciar su consentimiento, o para 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 9 no entender las consecuencias jurídicas que tendría una respuesta positiva al allanamiento.
Indicó que frente a la supuesta mala praxis de la abogada, no se podía dejar de lado que previo a darse una asesoría, el conocimiento inicial de lo ocurrido lo da el procesado, por lo que en nada tiene incidencia la fiscalía sobre tal información. A su vez, mencionó que el imputado tenía momentos propios en el proceso en los que estuvo presente y en los que se le interrogó sobre si eran comprensibles los cargos que se le imputaban, las consecuencias jurídicas en caso de aceptarlos, sin que en dicho momento presentara reparo alguno sobre la asesoría legal brindada, el trato de su defensora o lo alterada que al parecer ella se encontraba.
En cuanto a la dosificación punitiva, adujo que los cálculos aritméticos realizados por el a quo sí fueron correspondientes a los cuartos penales y los criterios de graduación de acuerdo con las rebajas contempladas por la ley penal por aceptación anticipada de responsabilidad. Finalmente, en lo que respecta a la petición de revocatoria de la pena accesoria de la inhabilitación de la patria potestad frente a sus dos hijos, adujo que le asistía la razón al recurrente en cuanto al monto máximo impuesto, el cual no podía exceder de 15 años.
En igual sentido, expuso que si bien en el núcleo fáctico de la acusación no se evidenciaba sobre la afectación a sus hijos, no era menos cierto que los hechos objeto de condena se cometieron por el procesado en frente de ellos, por lo que se hacía necesaria la imposición de tal pena. Conforme con lo anterior, solicitó confirmar la providencia objeto de alzada.
V. CONSIDERACIONES 5.1.- Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de carácter anticipado proferido por el Juzgado 55 Penal del Circuito de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 10 5.2.- Cuestión previa De forma preliminar, se resolverá la solicitud de nulidad invocada por la defensa, a partir de la aceptación de responsabilidad penal por parte de Jaime Arnoides Sánchez García en audiencia de formulación de imputación, en razón a la retractación que hiciera en la diligencia de verificación de allanamiento ante el juez de conocimiento el 22 de mayo de 2018.
Se tiene que en la mencionada diligencia, Jaime Arnoides Sánchez García refirió que la aceptación de responsabilidad que en pretérita oportunidad realizó ante juez de control de garantías, estuvo viciada en su consentimiento en atención a que su abogada defensora se encontraba en esa ocasión exaltada y de mal humor, por la discusión que tuvo con su pareja y con un familiar del procesado, y en busca de deshacerse del asunto, lo asesoró erróneamente al indicarle que era conveniente la aceptación de cargos, pero por el delito de lesiones personales que no había sido objeto de imputación. (Récord. 25:07 min - Audiencia de verificación de allanamiento 22/05/2018).
Cabe recordar, que este tema dentro del presente asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de este tribunal, mediante auto del 6 de agosto de 2018, en el cual se hizo precisión de manera detallada del por qué no era procedente acceder a la solicitud de retractación por el vicio del consentimiento alegado; inclusive, se dejaron consignados extractos de la audiencia de formulación de imputación en los que se hizo alusión detallada de los cargos que fueron endilgados, con la claridad suficiente para evitar confusiones frente a los delitos aceptados.
En este sentido, no es procedente que esta colegiatura retome el estudio de la petición de nulidad fundamentada en el mismo argumento - retractación del allanamiento a cargos-, al haberse resuelto con anterioridad y de fondo dicha controversia de forma negativa a las pretensiones del recurrente, sin importar que el defensor presente otras consideraciones diferentes a las de la pretérita oportunidad.
Por esta razón, en cuanto a este aspecto, se estará a lo resuelto en la decisión emitida por esta sala de 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 11 decisión el 6 de agosto de 20181, en la cual no se vislumbró ninguna circunstancia que invalidara la manifestación libre y voluntaria de aceptación de responsabilidad emitida por el encartado. 5.2.1.- Por otra parte, los argumentos del apelante se centraron en solicitar en favor de Jaime Arnoides Sánchez García i.) La aplicación correcta del descuento punitivo correspondiente a la aceptación de cargos por los delitos de feminicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con homicidio agravado en grado de tentativa, dada en audiencia de formulación de imputación, ii.) La disminución del monto equivalente hasta en “otro tanto” por el concurso de conductas punibles, tras sustentarse en la causal de agravación de la sevicia que no fue objeto de imputación y iii.) la revocatoria de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de sus dos hijos menores, por encontrarla excesiva y carente de sustentación. 6.3.- Para resolver el primer aspecto objeto de apelación, cabe hacer varias precisiones en cuanto a la dosificación punitiva realizada por el a quo, la cual a criterio de esta sala no estuvo acorde con la normatividad procesal penal.
Inicialmente, se tiene que en la audiencia de formulación de imputación de fecha 12 de marzo de 2018, celebrada ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la fiscalía como titular de la acción penal indicó de manera clara a Jaime Arnoides Sánchez García los hechos jurídicamente relevantes que lo determinaban como el posible autor de las conductas punibles de feminicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con homicidio agravado en grado de tentativa, y le indicó cuáles eran los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que permitían atribuir en un grado de conocimiento de inferencia razonable su participación como autor de los delitos enunciados. 1 Rad. 110016000015201802043-01 Auto de fecha 6 de agosto de 2018 – Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal.
Fl. 13 y ss Cuaderno Tribunal. 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 12 Acto seguido, le advirtió que al ostentar la calidad de imputado, tenía la oportunidad de allanarse a los cargos, lo cual sería recompensado con una rebaja punitiva equivalente al 12.5% que sería aplicable a la sanción punitiva dosificada para el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa, con el incremento correspondiente al concurso de conductas punibles por el homicidio agravado en grado de tentativa (Récord 01:16:00.
Audiencia concentrada 12/03/2018). Este proceder fue convalidado por la juez de control de garantías dentro de la misma diligencia, en la cual se indicó lo siguiente: Juez: en ese sentido entonces si usted acepta los cargos el día de hoy, el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el parágrafo del 301 de la misma obra, le ofrecen a usted una rebaja de la pena de hasta el 12.5%, solamente hasta ese monto, primero por el hecho de que es la primera oportunidad procesal que usted tiene para aceptar los cargos, esto es la audiencia de formulación de imputación y segundo porque usted fue capturado en situación de flagrancia. De otra parte, una vez se produzca esa sentencia condenatoria en su contra, una vez quede en firme va a generar en su contra un antecedente penal”.
(Récord 01:16:00. Audiencia concentrada 12/03/2018). No obstante, conforme a los hechos jurídicamente relevantes y los delitos objeto de imputación, se desestimó por parte de la fiscalía y del juzgado, que la conducta punible de feminicidio, para ese momento, comportaba una mengua de la mitad de la rebaja dispuesta para el allanamiento a cargos, en virtud del artículo 5 de la Ley 1761 de 2015.
Así las cosas, encuentra esta colegiatura que en la disminución punitiva producto del allanamiento a cargos que le fuera comunicada y explicada en la audiencia de formulación de imputación a Jaime Arnoides Sánchez García, no se tuvo en cuenta que tal beneficio para el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa, correspondía a la mitad del consagrado en el artículo 351 del C de PP, es decir el equivalente a un 6.25%. 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 13 Por otra parte, el a quo sin tener en cuenta que al procesado en la audiencia de formulación de imputación sólo le fue comunicada como rebaja mínima por allanamiento a cargos, la correspondiente al 12.5%, en la sentencia le impuso, por tratarse de un feminicidio, una disminución correspondiente a la mitad del mismo, lo cual carece de coherencia y sorprende al procesado, porque de ello no se le informó previamente.
A su vez, en la eventualidad de que se hubiera puesto en conocimiento al imputado lo normado en el artículo 5º de la Ley 1761 de 2015, se tiene que la dosificación punitiva realizada por el a quo tampoco estuvo acorde con el marco legal, toda vez que dentro de las operaciones aritméticas aplicó esta disposición normativa erradamente al resultado del concurso de conductas por los dos delitos objeto de imputación, sin reparar en que la misma corresponde a una circunstancia postdelictual específica que solo debía ser tenida en cuenta para el delito de feminicidio.
Valga precisar, que las reglas de medición de las consecuencias del concurso disponen que en principio, se deba establecer para cada delito el monto de las penas “debidamente dosificadas cada una de ellas”, tal como lo exige la parte final del inciso 1º del artículo 31 del CP; y que cuando se tienen circunstancias posteriores al punible que impliquen la modificación de la pena provisionalmente individualizada, corresponderá su aplicación en ese momento, a fin de que se pueda establecer la punibilidad definitiva frente a cada delito.2 Conforme con lo anterior, se procederá a ajustar las penas de las conductas objeto de imputación, reiterando que, al haber sido comunicado a Jaime Arnoides Sánchez García el 12.5% como única rebaja por aceptación de cargos para casos de captura en flagrancia, ésta será la que se aplique. 6.3.1.- Dosificación punitiva.
El a quo indicó que frente al delito de feminicidio agravado en grado de tentativa, luego de la aplicación del sistema de cuartos y la valoración de los 2 Véase en Corte Suprema de Justicia - SP 12861de 2015 - Rad. 38076 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 14 fundamentos para individualizar la pena, estimó conveniente la imposición de 290 meses de prisión. En cuanto al homicidio agravado en grado de tentativa, realizó igual procedimiento de dosificación, para luego individualizar la pena en 200 meses de prisión. En razón del concurso de conductas punibles, partió de la pena mayor para los delitos objeto de condena, en este caso correspondió al feminicidio agravado tentado con una sanción privativa de la libertad de 290 meses, y sobre ellos incrementó el monto de 50 meses por la tentativa de homicidio agravado, lo cual dio como resultado una pena de 340 meses de prisión. Ahora, en virtud del allanamiento a cargos precedido de la captura en situación de flagrancia, se comporta una rebaja de pena del 12.5%, que al ser aplicada al monto total de la pena, da como definitiva 297.5 meses de prisión, la cual será tenida en cuenta como modificación de la sentencia. 6.4.- En cuanto al segundo aspecto objeto de impugnación referente al incremento punitivo de “hasta en otro tanto” por el concurso de conductas punibles, se tiene que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que su aplicación atiende a un criterio discrecional reglado que debe de ajustarse a factores como “el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros”.3 Se advierte entonces, que el a quo al incrementar en 50 meses de prisión la pena base objeto de acumulación, determinó tal aumento en razón de la gravedad de la conducta, la forma en que fue perpetrado el delito, el dolo con el que se obró y el daño causado a las víctimas, lo cual para esta colegiatura resulta acertado, justificado y acorde con las circunstancias fácticas en las que se dieron los hechos objeto de condena, además que dicho monto no supera la suma aritmética de las penas de las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 del CP. 3 Véase en CSJ SP 338 de 2019 rad. 47675 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 15 Ahora bien, frente al argumento expuesto por el apelante, se precisa que la sevicia a la cual se hizo referencia en la sentencia, no fue tenida en cuenta como una circunstancia de agravación punitiva específica del delito de homicidio, sino como un fundamento para determinar la pena, luego de establecer el cuarto de movilidad de la misma, de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 61 del CP.
En este sentido, se precisó por el a quo que se distanciaría del extremo mínimo del cuarto mínimo, en razón de criterios relacionados con la gravedad de la conducta, entre los que resaltó la sevicia, el estado de indefensión de su víctima, el daño que ocasionó con el delito y que la pena se hacía necesaria por el grado de afectación que le ocasionó, motivación que se itera, no requiere de imputación previa por la fiscalía para ser aplicada como criterio determinador de punibilidad, sino que representa circunstancias propias del actuar delictivo en cada caso en concreto, las cuales el juez valora de forma adicional a los aspectos constitutivos del delito.
Conforme con lo anterior, esta colegiatura no aprecia reparo alguno ni en la individualización de la pena, ni en el quantum punitivo incrementado como producto del concurso de conductas punibles, razón por la que los argumentos expuestos por el recurrente en este aspecto de la apelación no están llamados a prosperar. 6.5.- Finalmente, en cuanto a la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el término de 20 años que impusiera el a quo en la sentencia objeto de alzada, se tiene que si bien en algunos casos corresponde a una potestad del juez su imposición cuando esté relacionada con el delito cometido, no es menos cierto que la misma sí debe de ajustarse a los criterios de dosificación punitiva e individualización de la pena consagrados en los artículos 60 y 61 del CP, razón por la que constituiría un actuar desajustado a la ley, imponer a criterio del fallador el monto de la pena, sin tener en cuenta dichas consideraciones normativas. 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 16 Lo anterior, en virtud del principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación de la pena, y que a criterio de la Corte Suprema de Justicia, su desconocimiento constituye una afrenta a las garantías judiciales.4 Esa corporación, ha sentado en su jurisprudencia que las sanciones accesorias están sujetas a los criterios de discrecionalidad reglada, razón por la que el juez cuando determine necesaria su imposición, deberá tener en cuenta su procedencia de acuerdo al artículo 52 del CP.
Acto seguido, le corresponde motivarla de forma explícita conforme con los parámetros de determinación cualitativa y cuantitativa de la pena – artículo 59 del CP- y ajustarla al sistema de cuartos señalado en el artículo 60 de la misma norma sustancial.5 Para el caso que nos ocupa, se tiene que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, encuentra relación directa con la conducta de tentativa de feminicidio agotada por el encartado en contra de la progenitora de sus hijos, lo cual atentó gravemente contra la formación de los menores, poniéndolos en riesgo de sufrir una afectación sicológica, razón por la cual la medida es procedente en pro de garantizar la estabilidad emocional de sus hijos.
Ahora bien, de la revisión a la condena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de la patria potestad, encontró esta colegiatura que el a quo no especificó en virtud de cuál conducta punible procedía tal pena. No obstante, de la motivación por él dada, se colige que el reproche derivó de la agresión que profirió el procesado a su compañera permanente delante de su hija, por lo que se entiende que la pena accesoria mencionada, corresponde al punible de feminicidio agravado en grado de tentativa.
Por otra parte, no se realizó la individualización de la pena accesoria mencionada, sino que dispuso que su imposición correspondía conforme con el artículo 51 del CP al término de 20 años, situación que a todas luces constituye un yerro en cuanto a la legalidad de la pena, sin dejar de lado 4 Véase en CSJ SP, 11 marzo. 2015, rad. 44221 y CSJ SP. 8 nov. 2017, rad. 48611, entre otras 5 Véase en CSJ SP 5 julio. 2017, rad. 48659 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 17 que la misma incluso, supera el máximo de duración de las penas privativas de otros derechos, dispuesto en el inciso 4º del artículo enunciado.
Conforme con lo anterior, en aras de resguardar las garantías procesales y en aplicación del principio de legalidad de la pena, esta sala modificará la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 61 del CP. 6.5.1.- La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría, tiene como extremos punitivos de 6 meses a 15 años (180 meses).
Ahora, al aplicarse el sistema de cuartos, los mismos quedan de la siguiente manera: Cuarto mínimo: 6 meses a 43.5 meses 1er Cuarto medio: 43.5 meses +1 día a 93 meses 2do Cuarto medio: 93 meses +1 día a 136.5 meses Cuarto máximo: 136.5 meses +1 día a 180 meses. Se precisa entonces que, al haberse determinado para el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa, su ajuste en el primer cuarto de movilidad dada la carencia de circunstancias de mayor punibilidad, el reajuste en la dosificación de esta sanción accesoria deberá quedar encuadrado en el mismo ámbito de movilidad, que para el caso sería de 6 a 43.5 meses.
Ahora, como factores para individualizar la pena privativa de la libertad para este delito, el a quo sustentó en debida forma que motivaba la imposición de 290 meses de prisión el grado de lesividad de la conducta, los daños a la integridad de la víctima, la presencia de su hija al momento de su comisión, la sevicia y premeditación del punible y el aprovechamiento del estado de indefensión de la agredida, en este sentido, al cuantificar dicho monto en consideración con los extremos de movilidad del cuarto mínimo, lo incrementó en un 80%.
Así las cosas, al dar igual aplicación que la tenida en cuenta para la pena principal, el incremento de un 80% sobre la pena mínima del cuarto mínimo de movilidad arriba enunciado, da como resultado la inhabilitación para el ejercicio 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 18 de la patria potestad en un periodo de 30 meses, el cual será el impuesto por esta colegiatura por estar acorde a derecho.
Debería pensarse que esta pena accesoria se tendría justificada únicamente a la patria potestad ejercida en favor de L.V.S.R., por haberse perpetrado la conducta punible en su presencia. No obstante, concuerda esta sala con el a quo en que su aplicación deba de hacerse extensiva a B.E.S.R., por cuanto el objetivo principal de esta sanción es garantizar la prevalencia de los derechos de los niños que estaban a cargo del procesado, en aras de protegerlos de quien con su actuar no brindó las condiciones morales, éticas y sociales para su desarrollo integral y que, por el contrario, con su conducta puso en riesgo su correcta formación en un ambiente de armonía y unidad, lo cual, conlleva en este aspecto a confirmar la sanción en favor de los dos hijos menores del sentenciado.
Así las cosas, al evidenciar que el a quo incurrió en errores que tuvieron incidencia en la penas principal y accesoria impuestas a Jaime Arnoides Sánchez García, esta sala se dispondrá a modificar la sentencia objeto de alzada para adecuarlas conforme al principio de legalidad de las penas, de acuerdo a lo explicado a lo largo de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Modificar el numeral primero la sentencia proferida el 22 de enero de 2019 por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá, y en consecuencia condenar a Jaime Arnoides Sánchez García a la pena principal de 297.5 meses de prisión, en calidad de autor de los delitos de feminicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con homicidio agravado en grado de tentativa. 110016000015201802043-01 Jaime Arnoides Sánchez García Feminicidio agravado tentado 19 Segundo.- Modificar el numeral cuarto la sentencia proferida el 22 de enero de 2019 por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá, y en consecuencia condenar a Jaime Arnoides Sánchez García a la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad frente a los menores B.E.S.R. y L.V.S.R. por el término de 30 meses.
Tercero: Confirmar en todo lo demás la decisión objeto de alzada. Cuarto: Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ