República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 1 110013103025201600103 02 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL MAGISTRADA SUSTANCIADORA: RUTH ELENA GALVIS VERGARA Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil veintidós Ponencia presentada y aprobadas en Sala Civil de Decisión de 2 de marzo de 2022.
Proceso: Verbal Demandante: María Elena Cartagena Garces y otros Demandado: Comunicaciones Celular S.A. -Comcel S.A. y otra Radicación: 110013103025201600103 02 Procedencia: Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá Asunto: Apelación de sentencia. SC-009/22 Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación provocado por los demandados contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2021 por el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. María Elena Cartagena Garcés1, demandó a Comunicaciones Celular S.A. -Comcel S.A.- y Telefonía Móviles Colombia S.A. - Movistar S.A.- a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: 1.1. Declarar que los demandados son civilmente responsables por los daños causados al buen nombre de la actora, al ser reportada en las Centrales de Información Financiera por un plan post pago que ella nunca adquirió. 1.2.
En consecuencia, condenar a los demandados a pagar perjuicios morales en un monto de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes; daño emergente por los gastos de desplazamiento, copias y peticiones en el monto de $2.000.000; daño en la vida en relación por el monto de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes 1 Originalmente demandó en nombre propio y en representación de sus menores hijos M.F.P.C. y A.F.P.C., pero en el escrito subsanatorio indicó que “estos no sean tenidos como demandantes”, foliación manuscrita 36 cuaderno. Pese a ello, en el auto admisorio se les incluyó. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 2 110013103025201600103 02 para cada uno de los demandantes o los que sean tasados por el señor Juez. 2.
La causa petendi expuesta, admite la siguiente síntesis: 2.1. La actora tiene tres hijos, de los cuales dos son menores de edad y, aquella se dedica al hogar. 2.2. El 30 de junio de 2010 le fueron hurtados los documentos personales tales como cédula de ciudadanía, carné de Susalud, carné de Comfama, celular prepago marca Motorola de Comcel, tarjeta cívica recargada con $10.000 y, $220.000 en efectivo. 2.3.
Hasta la data citada tuvo buenas relaciones crediticias y comerciales. 2.4. En octubre de 2011 se acercó a Banco Caja Social para solicitar un préstamo por $5.000.000 el cual fue negado por reporte negativo en Datacrédito, desde el mes de noviembre de 2010. Dicho dinero tenía como objeto iniciar un negocio familiar. 2.5. En Datacrédito le informaron que estaba reportada por Comcel desde noviembre de 2010 y por Movistar desde marzo de 2011; pese a que la actora nunca tuvo planes post pago con esas empresas. 2.6.
Presentó peticiones ante las entidades demandadas, las cuales le manifestaron que se dio suplantación y que procederían al retiro de la información negativa en las Centrales de Información Financiera. 2.7. Dicho reporte negativo la perjudica, toda vez que se le han cerrado puertas y ha afectado su buen nombre. 3. La demanda fue presentada el 30 de octubre de 2015 ante la oficina de reparto de la ciudad de Medellín; no obstante, luego de ser remitida a distintas sedes judiciales, finalmente en providencia del 12 de mayo de 20162 el Juzgado 25 Civil del Circuito admitió la demanda. 3.1.
Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- contestó la demanda3 y formuló las excepciones “Inexistencia/Ausencia de responsabilidad civil; inexistencia del hecho o conducta; inexistencia del daño; Inexistencia del nexo causal; hecho de un tercero” 3.2. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. -Movistar S.A.-se pronunció y planteó las excepciones de “Inexistencia de la responsabilidad que se demanda o cualquiera otra que sea su denominación; inexistencia del daño aludido por la demandante o de cualquiera otra que sea su denominación; inexistencia del perjuicio aludido por la demandante o cualquiera otra que sea su denominación; inexistencia de responsabilidad de Telefónica por el hecho de un tercero;
Inexistencia de la relación de causalidad en materia de responsabilidad; inexistencia de 2 Folio 112 archivo pdf denominado “008C1Folios1al420”. 3 Folio 440 archivo pdf ibídem. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 3 110013103025201600103 02 pruebas en relación con los perjuicios morales alegados; limitación en el quantum de los perjuicios a reconocer;
Inexistencia del derecho”; y la genérica4. A su vez, llamó en garantía a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., el cual se admitió en auto del 9 de octubre de 2020 y fue terminado por desistimiento tácito. 4. Surtido el trámite de primera instancia, se dictó sentencia que resolvió declarar no probada la defensa respecto del daño moral y declaró responsables a las demandadas por los daños morales sufridos María Elena Cartagena Garcés y, ordenó resarcir el perjuicio en la suma de doce salarios mínimos legales mensuales vigentes en igualdad de proporciones.
Declaró prospera la excepción de inexistente ausencia de responsabilidad civil formulada por comcel respecto de “los demandados María Fernanda y Andrés Felipe Pérez Cartagena” y negó las pretensiones de estos. Condenó en costas a la pasiva a favor de la señora Cartagena Garcés. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Puntualizó el juzgador que, la parte actora debió acreditar los presupuestos axiológicos de la responsabilidad civil extracontractual: culpa, daño y nexo causal.
Evalúo el material probatorio acopiado: la denuncia de hurto de documentos de identidad del 30 de junio de 2010; las declaraciones de los representantes de las entidades demandadas quienes observaron que se presentó un fraude en la contratación de lo que se percataron porque la demandante presentó petición al respecto, por lo que solicitaron levantamiento de los reportes negativos a las Centrales de Información Financiera.
Los testigos dieron cuenta que la demandante no suscribió un contrato de plan pospago con ninguno de los demandados. Así, constató que los reportes negativos de los que fue objeto María Elena Cartagena surgieron por fraudes por suplantación, pues como lo dijo el representante de Comcel, no se realizó el procedimiento para establecer sí era la firma de aquella, en tanto que el representante de Movistar puntualizó que era fraude y que no fue quien firmó el contrato.
Se alegó ciertamente, la afectación al buen nombre y, conforme a lo expuesto hubo fraude, lo cual fue en perjuicio de la demandante; máxime, cuando ninguna de las demandadas adoptó mecanismos idóneos de identificación para verificar si se trataba quien se decía ser, o por lo menos, ello no se acreditó lo que generó el reporte 4 Folio 42 y ss archivo pdf denominado “001C2Folios1 Al 38” cuaderno digital C2 Excepciones mérito folios 1 al 38 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 4 110013103025201600103 02 negativo, por lo que sí hubo transgresión del derecho al buen nombre.
Adicionalmente, el reporte estuvo del 30 de noviembre de 2010 y el 17 de enero de 2012. Además, la falta de diligencia, cuidado por parte de las demandadas en el otorgamiento de servicios de telefonía, apertura de estos, sin verificar que efectivamente correspondiera a los del solicitante. Señaló que el daño moral se probó por cuanto el reporte en las centrales de riesgo, como deudora morosa generaba transgresión en el buen nombre, porque se difundió información falsa y errónea, lo que no concuerda con la conducta pública desplegada por ella, sí se tiene en cuenta el relato dado por la hija y la sobrina, quienes manifestaron la conducta irreprochable de la señora Cartagena y, sin que se advirtiera parcialidad alguna en su dicho.
Por lo anterior, se imponía condenar a las demandadas a indemnizar a la demandante en la suma de seis salarios mínimos legales mensuales vigentes. En punto al daño a la vida en relación, indicó que no se acreditó cómo fue transgredido, ni se narró en la demanda. Respecto al daño emergente, no fue probado, por lo debían denegarse tales pedimentos.
En lo que atañe al supuesto daño que se le causó a los hijos, no se encuentra ni justificado ni probado. En ese orden de ideas, el a quo resolvió: “1. Se declara que no prosperan las excepciones de mérito formuladas por la demandada Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- frente a las pretensiones de María Elena Cartagena Garcés respecto del daño moral.
Se condena a las demandadas a Comunicación Celular S.A. y a Colombia Telecomunicaciones S.A. a pagarle a la señora María Elena Cartagena Garcés la suma equivalente a 12 salarios mínimos mensuales vigentes al momento de su pago. Cada una de las demandadas pagará 6 salarios mínimos mensuales vigentes. Se declara próspera la excepción de “Inexistencia ausencia de responsabilidad civil” formulada por Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A.- respecto del reclamo de otros perjuicios. 2.
Se declara que prospera la excepción denominada “Inexistencia ausencia de responsabilidad civil” formulada por Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- respecto de M.F. y A.F.P.C. Se niegan las pretensiones de estos, no solo en cuanto a la excepcionante, sino también frente a la otra sociedad demandada. (…)” República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 5 110013103025201600103 02 LA APELACIÓN Los demandados apelaron sustentando su inconformidad así: 1.
El apoderado judicial del Colombia Telecomunicaciones S.A. - Movistar S.A.- manifestó que la sentencia es infundada, incongruente entre lo probado en el proceso y lo resuelto, por cuanto ello transgrede el derecho a la defensa y debido proceso. Además, no se valoraron las pruebas recaudadas, no se resolvió sobre su responsabilidad ni sobre las excepciones que planteó. Además se profirió la sentencia sin tener en cuenta que el material probatorio no demuestra la existencia del perjuicio alegado; reconoce que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC no propició el evento de que la demandante fuera reportada en las centrales de riesgo y existen pruebas suficientes sobre la diligencia y prudencia que tuvo la Compañía. Se probó que el 3 de septiembre de 2010 se suscribió la solicitud de servicio por una persona que se identificó como María Elena Cartagena, a quien se le exigió la exhibición del documento al punto que entregó copia del mismo.
Adicionalmente, los contratos se ejecutan bajo el principio de la buena fe, la cual no fue desvirtuada en este proceso. En cuanto al daño, en este caso no se habla de una responsabilidad objetiva, solo el daño moral fue considerado; no se probó cuál fue el daño causado, la señora Cartagena no probó que hubiera obtenido créditos con entidades financieras, que se los hubieran negado con base en el reporte negativo, ni siquiera el que adujo pidió al banco Caja Social; tampoco se demostró que el fraude fue generado por los operadores de telecomunicaciones; no se demostró la mala fe en la contratación realizada por los demandados; lo único que se acreditó fue la casi inmediata actualización de la información de la señora Cartagena una vez esta hizo el reclamo.
De igual forma, argumentó que hay ausencia de nexo causal y conforme al daño alegado se hace que se torne imposible acceder a las pretensiones de la demanda. El a quo se limitó a conceptualizar al derecho al buen nombre, más no guarda relación con el supuesto daño irrogado. El hecho de que el daño extrapatrimonial esté al arbitrio del juez no implica que este no deba ser probado. 2.
Por su parte, el apoderado de Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- manifestó que no se expuso el motivo fáctico, jurídico ni probatorio por el cual se encontraba acreditado el supuesto daño moral, la afectación a la psiquis de la demandante, incurriendo en un defecto fáctico. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 6 110013103025201600103 02 La decisión se centró en haber activado el contrato a nombre de la actora sin tomar medidas adicionales para mitigar el riesgo de suplantación; no obstante, no se tuvo en cuenta que Comcel S.A. verificó la identidad de la demandante al solicitar la exhibición del documento de identidad, así como preguntas de control al momento de la activación, lo que consta en el expediente.
Además, las suplantaciones son actos delictivos que no solo afectan a los operadores de telecomunicaciones y, no existe norma en el ordenamiento jurídico que imponga a los operadores efectuar controles adicionales a la hora de la activación más allá de la diligencia y presunción de buena fe. Adicionalmente, en el 2010 no existían otros mecanismos de autenticidad diferentes a la exhibición de documentos, toda vez que la biometría en línea es reciente.
Comcel efectuó un reporte legalmente establecido, sin conocer que había sido suplantada, hasta la fecha en que se remite el formato de negociación directa y este es evaluado por el área respectiva. De esa manera se vulneró el régimen de responsabilidad extracontractual, que requiere acreditar un hecho culposo o doloso, un daño y un nexo causal entre uno y otro.
En el proceso quedó acreditada la inexistencia de culpa y la debida diligencia de Comcel, pero el juez desconoció el testimonio de Ana Ruth Acero y la documental que pone en evidencia que de su parte no se generaron conductas que dieran lugar a los supuestos perjuicios, pues el reporte se hizo con base en el contrato de prestación de servicios móviles y dada la mora en el pago de las facturas por parte de un tercero que resulta ser el único causante del daño. Comcel fue diligente en verificar la procedencia de la negación de línea que hizo la demandante y de manera ágil eliminó el cobro y el reporte.
Respecto del inexistente daño, el juzgador dijo que consistió en la secuela psiquiátrica causada por la vulneración al buen nombre, hipótesis que parte de una opinión subjetiva del juez, no está sustentada en prueba directa alguna, además que parte desde noviembre de 2010 cuando se hizo la suplantación hasta enero de 2012 que se levantó el reporte, sin parar mientes que la demandante sólo se enteró mucho tiempo después y que sólo hasta diciembre de 2011 informó de la irregularidad a Comcel.
Tampoco se probó, como le incumbía al actor, el nexo causal, “tener conocimiento de reporte que no dura desde su conocimiento más de 2-3 meses y cuya solicitud de eliminación es rápidamente gestionada por las empresas de telecomunicaciones, no es causa adecuada, usual, común, probable, de generación de un daño al bueno nombre y mucho menos moral o psicológico.” Una adecuada valoración le había permitido al juez concluir que “la regla de la experiencia enseña que un reporte negativo puede generar incomodidad para quien lo soporta, pero por ese simple hecho, no se puede deducir República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 7 110013103025201600103 02 siempre que existe afectación al buen nombre y mucho menos a su esfera moral/interna/psíquica, toda vez, que el reporte es una herramienta adecuada para generar el pago de una deuda, y puede que el acreedor esté o no legitimado, pero mientras ello no pase a la órbita del hostigamiento, el acechamiento, cobro reiterado de obligaciones inexistentes, amenazas, extorsiones o escarnio público y/o reportes negativos injustificados (no como en este caso que estarían sustentados en el actuar delictual de terceros), todo debería reputarse pacífico sin que se generen perjuicios morales”.
De otro lado, sostuvo que hubo violación directa al principio de congruencia, en la medida que se hizo referencia a daño por secuelas psicológicas, lo que nada tiene que ver con “el daño al buen nombre”, más la actora no alegó ese tipo de secuelas. La condena por daño moral por “Secuelas Psicológicas”, tipo de daños que nada tiene que ver con el denominado “daño al buen nombre” que jurisprudencialmente hace parte de la categoría de “Daños a los Derechos fundamentales”.
El juez fue más allá de lo pedido ya que lo que el Demandante pidió fueron daños morales por vulneración al buen nombre, que dijo se le causaron por haber sido reportada sin suscripción de ningún tipo de plan pospago con COMCEL y por que el Banco Caja Social le negó un crédito al estar reportada. Sobre la sustentación que ante esta sede hicieron las apelantes, la contraparte no hizo pronunciamiento.
CONSIDERACIONES 1. Con la presencia de los llamados presupuestos procesales de la acción y sin que se advierta la incursión en causal que pueda viciar de nulidad lo actuado, están dadas las condiciones para que esta Corporación decida de fondo la instancia. 2. Preliminarmente se advierte que la Sala de Decisión se pronunciará única y exclusivamente acerca de los reparos señalados por el apelante en la primera instancia, sustentados ante esta Sede, atendiendo la pretensión impugnaticia que rige el recurso de apelación, de conformidad con lo regulado en los artículos 320, 327 y 328 de la Ley 1564 de 2012. 3.
Como primer aspecto a resaltar, es que incongruente resulta la actuación y la decisión respecto de los hijos de la demandante, como quiera que al atender la corrección del libelo solicitada por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Medellín quien originalmente calificó la demanda, expresamente se pidió no tener como demandantes a María Fernanda y Andrés Felipe Pérez Cartagena5, pese a ello el auto admisorio los incluyó y la sentencia de primer grado se pronunció sin que exista pretensión planteada por los mencionados y en ningún momento se hizo control de legalidad de la actuación. 5 Foliación manuscritra 36-43 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 8 110013103025201600103 02 4.
De otro lado, lo único que reconoció el a quo fue la causación de un daño moral, hallando probada la defensa “respecto del reclamo de otros perjuicios”, que por tanto fueron negados, determinación que no fue cuestionada por la demandante. De allí que la competencia de esta Colegiatura se circunscribe al ataque frente a la pretensión acogida. 5.
Como punto de partida para definir la alzada ha de memorarse el postulado consagrado en el artículo 164 de la ley 1564 de 2012, que establece la necesidad de la prueba, como antes lo hacia el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, principio que se erige en el baluarte principal de la decisión judicial, de manera que ésta solo sea el reflejo de los medios legal y oportunamente aportados al proceso, necesidad que se revela en cada uno de los sujetos procesales, de acuerdo con su interés frente al debate y que da surgimiento a la dinámica en que se tensan las razones de la dialéctica, cuya conclusión debe resolverse a favor de una de ellas y en contra de la otra, conforme la robustez de sus asertos.
El desconocimiento de este principio por los enfrentados, determina al fallador la adopción que, en todo caso, desate la suerte de los derechos en conflicto, previo señalamiento del sujeto a quien incumbía la carga de probar los supuestos fácticos aducidos en soporte de sus aspiraciones procesales. Se articula de este modo el sistema con el principio de la carga probatoria establecido en el artículo 168 de la codificación procesal vigente (antes 177 del Código de Procedimiento Civil) en concordancia con el artículo 1757 del Código Civil que instala en la órbita de los contradictores, el gravamen de asumir las actuaciones tendientes a dotar de certeza al juzgador sobre los hechos que alega y en los que edifica sus pretensiones.
En lo que atañe a la carga de la prueba, gravitaba en el demandante la carga de presentar las pruebas suficientes para demostrar su dicho, en palabras del canon 167 de la ley 1564 de 2012 “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 6. La acción que fue ejercida en esta oportunidad es la dirigida a la reparación derivada de la responsabilidad civil, que se erige en el principio según el cual quien por sí o a través de sus agentes causa a otro un daño, originado en hecho o culpa suya, está obligado a resarcirlo, lo que equivale a decir que quien reclame a su vez indemnización por igual concepto, tendrá que demostrar, en principio, el daño padecido, el hecho intencional o culposo atribuible al demandado y la existencia de un nexo de causalidad entre ambos factores. 7.
Las demandadas de forma coincidente discrepan y censuran la valoración que de las pruebas acopiadas hizo el a quo, de las cuales, República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 9 110013103025201600103 02 según su criterio, no se acreditan aquellos elementos. Por lo que en el caudal probatorio se evaluará la concurrencia de los supuestos de la responsabilidad civil: 7.1.
De una parte, Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- aportó la solicitud de servicio Comcel S.A.6, pagaré, carta de instrucciones presuntamente firmados por María Elena Cartagena, así como copia de la cédula de ciudadanía de la actora exhibida para la adquisición del servicio; de igual forma, allegó el “Formato de visita domiciliaria personal natural”, en el que consta que Gustavo Mosquera en su calidad de visitador de la compañía verificó en la dirección que reportaron en la petición de servicios de celular, e inclusive se plasmó que fue atendido por María Elena Cartagena Garcés. Adicional a lo anterior, hubo validación de la identidad con preguntas, como lo manifestó Ana Ruth Acero, empleada del área de fraudes de Claro S.A.7, lo cual se efectuó con datos que se encontraban en las Centrales de Riesgo y al coincidir, se hizo la activación de la línea.
Agregó que actualmente hay más mecanismos de verificación como la biometría con los datos que están en la Registraduría, biometría facial, de voz, “por la cantidad de líneas que se activan al mes tenemos riesgo de suplantación”. Así las cosas, Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- desplegó las herramientas de validación que tenía a su alcance para el 2010 a fin de constatar que el tomador del producto era quien se identificaba con esa cédula de ciudadanía, hasta el punto que, en este caso, hizo visita al domicilio registrado por la peticionaria “Cl 12 número 49-14” inscrita como vivienda propia y con un tiempo habitado de doce meses, visita atendida por quien dijo ser María Elena Cartagena.
No queda duda entonces que Comcel S.A. hizo lo posible por esclarecer y tener la certeza de que quien exhibió el documento de identidad, era efectivamente María Elena Cartagena Garcés y, al considerar que sí lo era celebraron el contrato para la adquisición del producto pospago. 7.2. Ahora bien, el reporte a las centrales de riesgo financiero de la señora Cartagena Garcés, se tomó atendiendo de un lado la mora en que incurrió la persona que pidió el servicio y de otro en que dentro de los documentos esa persona autorizó el manejo de los datos en esos bancos.
De lo cual no puede colegirse que el reporte fue infundado. Cosa distinta es que la señora María Elena Cartagena Garcés fuera víctima de suplantación; circunstancia que se vino a detectar cuando ella misma se acercó a las oficinas de las demandadas para averiguar por el motivo del reporte negativo, lo que ocurrió respecto de Comcel el 23 de diciembre de 2011 y frente a Movistar el 1 de febrero de 6 Folio 339 archivo pdf denominado “008C1Folios1al420”, carpeta digital “C1Folios1al420” 7 Minuto 02:02:43, ibídem República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 10 110013103025201600103 02 20128.
Hasta dichas calendas las demandadas ignoraban que habían sido engañadas y su gestión hallaba respaldo en el contrato de prestación de servicios de telefonía móvil suscrito. Por lo demás, la actitud de las demandadas fue diligente y efectiva pues en poco tiempo se eliminaron los reportes. Decisión que tomó Comcel, porque el área encargada de fraudes de Comcel S.A., a petición de la actora, realizó el cotejo dactiloscópico entre las huellas dactilares de la señora Cartagena y las plasmadas en la documentación que sustentó el registro negativo, cuyo propósito era determinar sí la demandante firmó la solicitud del servicio del producto o, si por el contrario provenía de otra persona, tal como lo explicó la testigo Ana Ruth Acero, empleada de Comcel S.A.; en ese sentido se respondió a la peticionaria el 4 de enero de 2012 informándole del inicio del trámite y con ocasión a la petición de 1º de febrero de ese año se le respondió el día 22 del mismo mes y anuario indicándole que se había verificado el retiro de la información reportada a las centrales de riesgo.
Adicionalmente, la testigo Maribel Romero Chaparro en su calidad de analista de riesgo de Comcel S.A., hoy Claro S.A, manifestó que el levantamiento del reporte negativo que se dio en enero de 2012 conllevó al desaparecimiento de este9, es decir, se anuló del historial crediticio de la actora; por tanto, las empresas de telecomunicaciones corrigieron de fondo la suplantación de la cual fue víctima tanto la actora como las demandadas. 7.3.
Por su parte, Colombia Telecomunicaciones S.A. -Movistar S.A.- aportó con la contestación de la demanda copia de la solicitud de servicios10, pagaré, anexo al contrato y copia de la cédula de ciudadanía de la actora. A su turno, la representante legal de dicha compañía, Nohora Beatriz Torres Triana, manifestó que para la época el procedimiento de verificación era llamar a los teléfonos de referencia que se aportaban a la solicitud de activación y en ellos, dieron razón de la señora que se hizo llamar María Elena Cartagena, por tanto, se hizo la activación del servicio11.
La aquí demandante radicó petición ante esa entidad el 1º de febrero de 2012 y el día 10 de ese mismo mes le contestaron que el reporte negativo había sido eliminado. Todo lo cual se corrobora con la documentación aneja al libelo introductorio y a los supuestos fácticos en él consignados. 8 Folios 297 y 217 foliación manuscrita Folio 17 archivo pdf denominado “008C1Folios1al420”, carpeta digital “C1Folios1al420” 9 Minuto 01:34:45 a 01:38:04, ibídem. 10 Folio 34 archivo pdf denominado “001C2folios1al38”, cuaderno digital denominado “C2excpcionesdemeritofolios1al38” 11 Minuto 01:40:25 audiencia “002C1Audiencia art. 372 del C.G. del P” República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 11 110013103025201600103 02 Además, con la contestación de la demanda Movistar acompañó la queja radicada por la señora María Elena Cartagena, el 23 de diciembre de 201112 a la que se dio respuesta el 28 de diciembre siguiente donde se anotó “luego del análisis, cotejo e investigación de la información que reposaba en la Compañía y de la suministrada por Usted, se pudo establecer que la documentación con la cual le activaron la(s) línea(s) antes mencionada(s), presentó adulteración, motivo por el cual fue (ron) dada (s) de baja en los sistemas de telefónica Móviles Colombia S.A. y reportada (s) en los mismos como fraude”13, ello, como consecuencia de la investigación realizada por el área de fraude de la compañía la cual determinó que había una posible suplantación, como lo manifestó Nohora Beatriz Torres Triana14.
Y en cuanto al reporte a las centrales de riesgo financiero se indicó adelantarían las gestiones ante Datacrédito y Cifin, como en efecto lo hicieron y se desprende de la respuesta de esta última15 8. Ahora bien, de los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, se desprenden varios deberes de conducta, entre los cuales se encuentra la buena fe contractual y, para este caso, convierte a dichas empresas de telecomunicaciones, en otra víctima más del tercero que suplantó a la demandante, porque como lo acreditaron ambas compañías desplegaron todas las herramientas que tenían en la época para comprobar los datos consignados en las solicitudes de producto como lo fueron llamadas de verificación, preguntas de seguridad, visita al domicilio y exhibición del documento de identidad.
No queda duda entonces que Comcel S.A. y Movistar S.A. hicieron lo posible por esclarecer y tener la certeza de que quien exhibió el documento de identidad era efectivamente María Elena Cartagena Garcés y, al considerar que sí lo era celebraron el contrato para la adquisición del producto pospago. El a quo sostuvo que las demandadas no utilizaron mecanismos idóneos de identificación; no obstante, olvidó que para la data en que se causaron los hechos no había medios biométricos de individualización como lo explicaron los representantes legales de las empresas de telefonía, las herramientas que había hace 10 años eran las que precisamente utilizaron la exhibición del documento de identidad, llamada a las referencias personales y/o laborales y según el caso, visitas.
Luego no se le puede endilgar una carga que sobrepasan los elementos de convicción para la celebración de contratos que había en el momento. Del precedente análisis, en verdad, como lo alegaron las recurrentes, no emerge una conducta negligente, omisiva, arbitraria, culposa, ni dolosa por parte de las demandadas que pueda ser calificada como hecho generador de daño. 12 Carpeta C2ExcepionesMeritoFolios1Al138, carpeta digital “001C2Folios1Al138” 13 Folio 39, ibídem. 14 Minuto 01:42:46 audiencia “002C1Audiencia art. 372 del C.G. del P” 15 Folio 393 (Foliación manuscrita) República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 12 110013103025201600103 02 9.
Si bien es cierto que el reporte negativo que permaneció en las centrales de riesgo financiero por algo más de un año, puede constituir una afectación al buen nombre y al derecho al habeas data de la señora María Elena Cartagena; no puede soslayarse que no hubo actitud despreocupada por parte de las demandadas, no fue sometida a zozobra y angustia a esperar por prolongado tiempo el retiro definitivo negativo de las centrales de riesgo.
Contrario a lo anterior, la actora tuvo conocimiento del yerro en el registro en las centrales de información financiera en octubre de 2011 (hecho quinto de la demanda), pero de ello sólo enteró a las aquí demandadas en diciembre y como ya se refirió en ambas entidades se impulsó un trámite rápido que culminó con una respuesta oportuna, eficaz y satisfactoria a los intereses de la aquí demandante.
Así las cosas, la corrección se dio de forma tempestiva por parte de las demandadas, al punto que se eliminó el registro. En todo caso, gravitaba en la actora demostrar la afectación de su buen nombre, que dichas bases de datos fueron consultadas por terceros para examinar su historial crediticio y financiero, y que el reporte negativo determinó la no concesión de algún producto o servicio. 10.
Recordemos que uno de los presupuestos axiológicos de la responsabilidad, es el daño, el cual es definido como la lesión a todo derecho subjetivo, en el sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida en relación, ya sea patrimonial (lucro cesante o daño emergente) o extrapatrimonial (moral o personal), requisito fundamental de la responsabilidad civil puesto que de no verificarse el daño no hay nada que reparar o indemnizar, debido a que no hay lesión a un interés jurídicamente protegido.
Aquí debe destacarse que, respecto de la carga probatoria y forma de probar el daño, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil16 señaló: “3. Sentado lo anterior, cumple advertir que, para indemnizar un daño, además de su existencia cierta, actual o posterior, es menester su plena demostración en proceso con elementos probatorios fidedignos, existiendo a propósito libertad en la prueba, y por ende, salvo norma expresa en contrario, son idóneos todos los medios permitidos por el ordenamiento, dentro de éstos, la confesión de parte, los testimonios de terceros, los documentos, los indicios, las inspecciones judiciales y dictámenes periciales.
“En el mismo sentido, ‘toda ‘decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso’, sujetas a su valoración racional e integral ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos’ (artículos 174 y 187 C. de P.C.), correspondiendo al demandante y no al juez la carga probatoria (actori incumbit probatio) con elementos probatorios idóneos, y sujetos a contradicción y, en 16 Ponencia del Magistrado William Namen Vargas.
Sentencia de 25 de enero de 2008. Referencia: expediente 2002-00373-01 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 13 110013103025201600103 02 contrapartida, al demandado demostrar in contrario (reus in excipiendo fit acto), pues, al tenor del artículo 177 del C. de P.C. ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, cuestión que en la autorizada opinión de Francisco Carnelutti ‘se desarrolla en procura de demostrar los supuestos fácticos que sustentan su proposición. También la noción de carga de la prueba incluye para el juzgador una regla de juicio que le indica cómo debe fallar cuando no encuentra la demostración de los hechos en que se fundamenta la pretensión o la excepción’ y ‘se traduce en la obligación del juez de considerar existente o inexistente un hecho según que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su inexistencia o de su existencia’ (La Prueba Civil, Traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 219 ss.)”.
En lo concerniente al concepto de los daños y su justiprecio: la carga de demostrar los perjuicios cuya reparación se ruega recaía en la parte demandante, no de manera hipotética o especulativa, pues sólo pueden reconocerse daños reales y ciertos. En relación con el daño, como elemento integrante de la responsabilidad, es entendido por la doctrina de esta Corte, como “(…) la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal (…)”17.
El perjuicio es la consecuencia que se deriva del daño para la víctima, y la indemnización corresponde al resarcimiento o pago del “(…) perjuicio que el daño ocasionó (…)”18. Así el daño “…para que sea reparable, debe ser inequívoco, real y no eventual o hipotético. Es decir, “(…) cierto y no puramente conjetural, [por cuanto] (…) no basta afirmarlo, puesto que es absolutamente imperativo que se acredite procesalmente con los medios de convicción regular y oportunamente decretados y arrimados al plenario (…)” (se resalta)19.
En otras palabras, al margen de dejar establecida la autoría y existencia de un hecho injusto, el menoscabo que sufre una persona con ocasión de este, sólo podrá ser resarcible siempre y cuando demuestre su certidumbre, “porque la culpa, por censurable que sea, no los produce de suyo”20. También debe ser directo, esto es, que el quebranto irrogado se haya originado “con ocasión exclusiva del [suceso arbitrario]”21.
En lo que concierne al detrimento moral, la jurisprudencia patria ha puntualizado daño moral “consiste en la compensación por el sufrimiento, pena o congoja, y en general por el padecimiento moral que soportan las víctimas, si continúan viviendo, y personas que tienen vínculos de amor filial, de parentesco, maritales o de afección con la víctima.”22, el que se causa: “por la pérdida de la vida, por daños a la salud y a la integridad 17 CSJ SC 6 de abril de 2001, rad. 5502. 18 Ídem. 19 CSJ SC 10297 de 2014. 20 CSJ SC G.J. T. LX, pág. 61. 21 CSJ SC sentencia de 29 de julio de 1920 (G.J. T. XXVIII, pág. 139 y s.s). 22 Valencia Zea, Arturo, otro.
Derecho Civil, De las Obligaciones. Tomo III. Temis, 2010. pp. 248 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 14 110013103025201600103 02 corporal, por la violación de la libertad sexual y a la física o de locomoción, ya por un secuestro o por privación injusta de la libertad; además, por desconocimiento”23..
Acerca de la intensidad del mismo, y a fin de determinar un monto a título de indemnización recientemente indicó la Corte: “Con todo, si bien es cierto que cualquier tipo de perjuicio injustamente causado da lugar a una acción que busque su reparación, en esto del resarcimiento de daños morales, no puede dejarse de admitir que como en la vida en sociedad es usual que los seres humanos tengamos molestias, inquietudes, incertidumbres y perturbaciones de ánimo, todas ellas no pueden llegar a ser resarcibles, como simples molestias que son parte del diario vivir.
Tampoco puede actuarse mecánicamente, desde luego que, así como acontece con el daño patrimonial, en aquel debe existir certidumbre, lo que implica que en el proceso existan medios de convicción que den cuenta de su existencia e intensidad, «“ toda vez que -para decirlo con palabras de la Corte- es apenas su cuantificación monetaria, y siempre dentro de restricciones caracterizadamente estrictas, la materia en la que al juzgador le corresponde obrar según su prudente arbitrio…”C.S. J. Auto de 13 de mayo de 1988 sin publicar)» (CSJ SC del 25 de noviembre de 1992, rad. 3382, G.J. CCIX, n°2458, pág. 670)24.
Dentro de la esfera de daños extrapatrimoniales debido a la constitucionalización del derecho privado, cuya fuente normativa es el artículo 90 de la Constitución Nacional, la jurisprudencia ha involucrado otras afectaciones: “el perjuicio extrapatrimonial no se reduce al tradicional menoscabo moral, pues dentro del conjunto de bienes e intereses jurídicos no patrimoniales que pueden resultar afectados mediante una conducta dolosa o culposa se encuentran comprendidos aquéllos distintos a la aflicción, el dolor, el sufrimiento o la tristeza que padece la víctima.
En este contexto, son especies de perjuicio no patrimonial –además del daño moral– el daño a la salud, a la vida de relación, o a bienes jurídicos de especial protección constitucional tales como la libertad, la dignidad, la honra y el buen nombre, que tienen el rango de derechos humanos fundamentales. Así fue reconocido por esta Sala en providencia reciente, en la que se dijo que ostentan naturaleza no patrimonial: “…la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad –verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.–, o a la esfera sentimental y afectiva…” (Sentencia de casación de 18 de septiembre de 2009) [Se subraya] Estas subespecies del daño extrapatrimonial no pueden confundirse entre sí, pues cada una de ellas posee su propia fisonomía y peculiaridades que las distinguen de las demás y las hacen merecedoras de tutela jurídica; aunque a menudo suele acontecer que confluyan en un mismo daño por obra de un único hecho lesivo.
(…) el daño a los bienes personalísimos de especial protección constitucional que constituyen derechos humanos fundamentales, no encaja dentro de las categorías tradicionales en que se subdivide el 23 Ibidém. Cita de la obra “Derechos reales, 10ª ed., num. 116.”. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC-5686-2018.
Radicado 05736318900120040004201. 19 de diciembre de 2018. M.P. Margarita Cabello Blanco República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 15 110013103025201600103 02 daño extrapatrimonial, por lo que no es admisible forzar esas clases de daño para incluir en ellas una especie autónoma cuya existencia y necesidad de reparación no se pone en duda.
De ahí que el daño no patrimonial se puede presentar de varias maneras, a saber: i) mediante la lesión a un sentimiento interior y, por ende, subjetivo (daño moral); ii) como privación objetiva de la facultad de realizar actividades cotidianas tales como practicar deportes, escuchar música, asistir a espectáculos, viajar, leer, departir con los amigos o la familia, disfrutar el paisaje, tener relaciones íntimas, etc., (daño a la vida de relación); o, iii) como vulneración a los derechos humanos fundamentales como el buen nombre, la propia imagen, la libertad, la privacidad y la dignidad, que gozan de especial protección constitucional.”25 10.1.
Siguiendo esas directrices, en el sub lite asiste razón a los apelantes en cuanto a que erró el juzgador al calificar el daño al buen nombre que en su criterio fue irrogado, como daño moral, cuando en realidad se trata de otra clase de daño extrapatrimonial: por la lesión a bienes jurídicos de especial protección constitucional. 10.2.
De otro lado, lo rogado en la demanda fue la reparación del perjuicio moral “al ser reportada a una base de datos, cuando en ningún momento se suscribió con ningún plan tipo postpago con estas entidades, por el actuar de estas Compañías de Telecomunicaciones, se le han cerrado las puertas en todas partes, pues se ha perdido la confianza que antes estas entidades crediticias había puesto en la demandante”, daño a la vida de relación porque “mi estado anímico ya no es el mismo, pues esta situación ha perjudicado mi buen nombre” y daño emergente, por los gastos en que incurrió para solucionar su situación; recordando que respecto de estos dos últimos la sentencia de primer grado los negó, sin reproche alguno de la demandante.
Dentro de este contexto se advierte que en manera alguna se adujo que la señora Cartagena padeció tristeza, desazón, angustia por el reporte negativo a las centrales de riesgo o porque ello le generó malestar en su ánimo o vergüenza porque las demás personas la señalaron como alguien en que no se podía confiar; pero tampoco ello se desprende del haz probatorio. 10.3.
Dijo la demandante en su escrito introductorio26 que se enteró del reporte negativo cuando en octubre de 2011 se acercó Banco Caja Social a pedir un crédito que tenía fines de un “negocio familiar” (hecho 9º); sin embargo, al absolver interrogatorio dijo que era para dar la cuota inicial “de un ranchito”. La testigo Luisa Fernanda Bustamante manifestó que el crédito tenía como objeto “vivienda” dijo que había acompañado a su tía, como “en julio” de 2011 a la sucursal de la Caja Social por el parque Berrío, y que se lo negaron por que estaba “supuestamente reportada”, aunque 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de agosto del 2014, con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez (SC10297-2014, Rad. 11001310300320030066001).
En el mismo sentido Sentencia SC9193-20177, de 28 de junio de 2017. Radicación nº 11001-31-03-039-2011-00108-01. 26 Artículo 193 de la ley 1564 de 2012 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 16 110013103025201600103 02 aclaró que “ella entró sola” y luego le comentó lo que le habían dicho27 y que se “sintió muy mal porque le negaron el crédito para comprar la vivienda y no lo pudo hacer”; narró que la señora María Elena averiguó sobre el reporte y que le dijeron que lo iban a quitar, por lo que ella “se relajó”, pasaron como 6 o 7 meses y no lo habían hecho, de todo ello se enteró por los comentarios que su tía le hizo.
Versión que no coincide con lo narrado en la demanda, ni con lo dicho por la señora demandante. Declaró también la hija de la demandante Kelly Yohanna Pérez Cartagena28, quien señaló que su progenitora les dijo que iba a sacar un crédito para vivienda y en la Caja Social lo negaron porque “estaba lanzada”, enterada “ fue directamente a las oficinas” de Claro y Movistar y le dijeron que iban a retirar el reporte por lo que “ella se fue confiada” a Flamingo y Agaval pero allá le dijeron que aún estaba reportada.
Aseguró que su mamá había ido a pedir préstamos a otras partes, pero no supo decir a qué entidades; en todo caso, le otorgaron un crédito a la actora con un fiador en “Microempresas de Colombia”29. Indicó que esa situación la perjudicó mucho, por que le tocaba pasar “penas” para que otras personas le sirvieran de fiador. Declaración que además de impreciso difiere de los supuestos fácticos vertidos en la demanda.
La misma demandante al absolver interrogatorio varió su dicho, pues manifestó que el objetivo del crédito a la Caja Social, tenía como fin adquirir vivienda y no un negocio familiar, como se plasmó en la demanda; añadió que presentó ante esa entidad soportes de los desprendibles de nómina para acreditar su capacidad de pago porque laboraba en corte y confección, no obstante, en el hecho segundo de la demanda se dijo que se dedicaba a “labores únicas y exclusivas del hogar”, contrariedad que no puede se obviada por esta Sala.
De la solicitud del mentado crédito al Banco Caja Social y de la aducida causa de la negativa no se arrimó probanza al plenario; no obstante, debe destacarse que esa negativa no la alarmó, ni la afligió pues en el hecho 6º se afirmó: “Mi mandante pensó que el Banco le había dado una información errónea y por eso días posteriores se acercó nuevamente al almacén Agaval (…) igualmente allí le manifiestan que no le pueden otorgar absolutamente nada en vista que estaba reportada a la base de datos”; gestión de la que tampoco hay prueba.
Al contestar interrogatorio dijo que le dio mucha tristeza porque ella quería comprarle casa a sus hijos y que después no pidió otro crédito al Banco Caja Social porque quedó muy “desanimada”, pero que después le dieron un préstamo en Microempresas de Colombia “hace unos dos años”. Sólo se decidió a acudir a Datacrédito cuando “le negaban créditos en todos lados”, de los que sólo existe esa vaga afirmación en el plenario. 27 Minuto 20:31, audiencia 04C1audiencia art 373 C.G. del P. 28 Minuto 36:01, ibídem 29 Minuto 43:50, ibídem.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 17 110013103025201600103 02 10.4. De otro lado, es importante tener en cuenta que entre la data del reporte negativo que fue entre septiembre y octubre de 2010 y, el enteramiento por la señora Cartagena de su existencia (octubre de 2011) pasó cerca de un año, tiempo en el cual no necesitó de producto financiero alguno, lo que denota la poca actividad financiera que ejercía María Elena Cartagena.
Ahora bien, la actora hizo solicitud formal de eliminación de reporte en diciembre de 2011, es decir, cerca de dos meses después de tener conocimiento del reporte negativo a las administradoras de datos financieros. Aunque su sobrina y su hija dijeron que había ido a las oficinas de Comcel y Movistar para pedir el retiro de la información negativa en julio de 2011, de ello no hay soporte y, como ya se anotó, difieren de lo narrado por la misma demandante.
Mientras la señora María Elena ignoraba que se había verificado tal reporte, no puede considerarse que su ánimo se afectó, y ya conocedora del hecho no manifestó premura en averiguar al respecto ni en pedir la rectificación de los datos reportados. En todo caso, no hay elemento de convicción del cual pueda inferirse si tal conocimiento le causó algún sentimiento de intranquilidad, inquietud, congoja, salvo haber dicho que sintió tristeza porque quería comprar vivienda para sus hijos, sin que tampoco se hubiese demostrado alguna oportunidad concreta para ello. 10.4.
En ese orden de ideas, la Sala no observa que la demandante hubiese sufrido el daño cuya reparación depreca el que, se itera, no puede ser hipotético o eventual, como tampoco se demostró que el mismo tuvo causa eficiente en un hecho culposo de las demandadas; además se detectan serias inconsistencias y contradicciones en las versiones rendidas como ya se destacaron. 11.
Ante el escenario analizado, ciertamente no concurren los elementos necesarios para atribuir responsabilidad a las demandadas, pues no han prueba del daño, del hecho dañoso, ni de un nexo causal entre esos elementos. 12. En ese orden de ideas, asistiendo razón a los apelantes, la providencia de primer grado será revocada y en su lugar se declararán probadas las excepciones de “Inexistencia/Ausencia de responsabilidad civil” formulada por Comcel S.A. e “Inexistencia de la responsabilidad que se demanda o cualquiera otra que sea su denominación” presentada por Movistar S.A., como consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demandante y se le condenará en costas de ambas instancias.
Ante la prosperidad de los citados reparos, la Sala se abstiene de resolver las demás inconformidades. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 18 110013103025201600103 02 DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
REVOCAR la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2021 por el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá. En su lugar se DISPONE PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas “Inexistencia/Ausencia de responsabilidad civil” formulada por Comcel S.A. e “Inexistencia de la responsabilidad que se demanda o cualquiera otra que sea su denominación” presentada por Movistar S.A.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la demandante.
NOTIFÍQUESE, RUTH ELENA GALVIS VERGARA Magistrada 110013103025201600103 02 MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Magistrada 110013103025201600103 02 JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS Magistrado 110013103025201600103 02 -2- Firmado Por: Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3fee1c58a2e7caa2ca2de759d13506101156a897d36b447ea94136d99727724d Documento generado en 11/03/2022 10:50:05 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica