República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL MAGISTRADA SUSTANCIADORA: RUTH ELENA GALVIS VERGARA Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil veintidós Ponencia presentada, discutida en varias sesiones y aprobada en Sala Civil de Decisión según acta de 22 de junio de 2022.
Proceso: Verbal Demandante: Diego Fernando Palacios Bernal y otros Demandado: Clínica ESIMED Jorge Piñeros Corpas, SaludCoop EPS en liquidación y/o entidad subrogatoria de derechos y obligaciones de la entidad liquidada Radicación: 110013103019201800516 01 Procedencia: Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá Asunto: Apelación Sentencia SC-019/22 Decide la Sala, el recurso de apelación instaurado por el demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá el 3 de noviembre de 2020.
ANTECEDENTES 1. Diego Fernando Palacios Bernal, en nombre propio y en representación de sus hijos Juan Esteban y Karol Palacios, Diego Fernando Palacios Cubillos, Tania y Milena Palacios, estos últimos padre y hermanas del primero), promovieron demanda contra Saludcoop EPS en liquidación, la Clínica Jorge Piñeros Corpas y citando como litisconsorte cuasinecesario a Estudios e Inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A., propietaria de la Clínica demandada1, en la que plantearon como pretensiones: 1.1.
Declarar la “responsabilidad médica contractual y extracontractual” de Saludcoop EPS en liquidación, por las omisiones en la prestación de los servicios de salud al señor Diego Fernando Palacios Bernal. 1.2. Subsidiariamente, declarar la “responsabilidad médica contractual y extracontractual” de Estudios e Inversiones Médicas S.A. Esimed S.A. -Clínica Esimed Jorge Piñeros Corpas-, por las omisiones en la prestación de los servicios de salud al señor Diego Fernando Palacios 1 Folios digitales 105 a 120, Cuaderno Juzgado. 01CuadernoPrincipal. 001ExpedienteProcesoJudicial.pdf República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 2 Bernal, por la negligencia en el suministro y aplicación oportuna de los medicamentos y los perjuicios causados a los demandantes. 1.3.
Declarar a las demandadas solidaria y civilmente responsables de los daños y perjuicios causados al patrimonio y la salud “tanto contractual para el señor DIEGO FERNANDO PALACIOS BERNAL, en su condición de perjudicado directo, como extracontractual para su padre, hermanas y descendientes, por existir una causalidad directa entre el daño causado y la conducta omisiva/negligente de las demandadas”. 1.4.
Condenar a las demandadas al pago de los perjuicios causados así: 1.4.1. A Diego Fernando Palacios Bernal: • Daño emergente $4’500.000,oo Cálculo del periodo vencido o consolidado. $214.407,oo Indemnización debida o consolidada, indexación • Lucro cesante: Indemnización vencida y consolidada $25’780.988,oo Indemnización debida o consolidada, indexación. • Perjuicio material, se le indemnice con el suministro de una silla de ruedas eléctrica con las respectivas adaptaciones, cotizada en $6’500.000,oo • Daño autónomo de pérdida de oportunidad, 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes $46’874.520,oo Perjuicios inmateriales • Por daños a la salud/daño fisiológico 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes $295.085.800,oo • Perjuicios morales 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes $147’543.400,oo • Daño a la vida de relación 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes $73’771.700,oo TOTAL $600’270’813,oo 1.4.2.
Para los hijos del perjudicado directo, Juan Esteban y Karol Daniela Palacios Moreno, indemnización causada por perjuicios morales 160 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno $118’034.720,oo. TOTAL $236.069.440,oo. 1.4.3. Para Diego Fernando Palacios Cubillos, padre, por perjuicios morales: 160 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a $118’034.720,oo. 1.4.4.
Para las hermanas del perjudicado directo, Tania Valentina Palacios Zapata y Jenny Milena Palacios Bernal, 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una $59.017.360,oo. En total: $118’034.720,oo. 1.5. Que la indemnización sea actualizada, incluidos los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 3 2.
Como supuestos de hecho, la parte actora refirió los que se compendian así: 2.1. El señor Diego Fernando Palacios Bernal era trabajador dependiente de T & S Temporales y Sistempora Ltda., afiliado a Saludcoop – EPS en el régimen contributivo como trabajador dependiente, donde tenía asignada como Institución Prestadora de Servicios de Salud, la Clínica Jorge Piñeros Corpas. 2.2.
Fue diagnosticado el 5 de diciembre de 2009 de padecer de un proceso infeccioso denominado CITOMEGALOVIRUS, sin que se hubiese ordenado ni iniciado tratamiento alguno. 2.3. Fue ingresado al servicio de urgencias en la Clínica Jorge Piñeros Corpas el 12 de enero de 2010 a las 5:16 p.m., bajo el diagnóstico indicado, se dedice hospitalización y el día 13 de ese mes se ordenó tratamiento con GANCICLOVIR cada 12 horas por 14 días.
En la historia clínica para la fecha ingreso por urgencias se mencionó de una disminución generalizada de fuerza muscular. 2.4. El tratamiento prescrito no le fue suministrado ni aplicado al paciente en el tiempo indicado por el médico. 2.5. Mediante sentencia de tutela de 12 de marzo de 2010, en segunda instancia, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, ordenó el inmediato suministro del medicamento GANCICLOVIR, habida cuenta que analizado el acervo probatorio concluyó que: « (…) existe una cúmulo de contradicciones contenidas en la historia médica o récord de atención hospitalaria respecto del suministro del GANCICLOVIR, generándose una incertidumbre sobre la real iniciación del tratamiento con el precitado medicamento (…) (sic)» 2.6.
Se incumplió el deber de suministrar el medicamento de manera oportuna por parte de Saludcoop EPS y cuando finalmente se ordenó el suministro fue una aplicación negligente, retardada y pendiente lo cual eliminó la viabilidad de recuperar su salud. 2.7. Todavía para diciembre de 2013, respecto de inmunoglobulina hipérinmune, GANCICLOVIR, incluido VALGANCICLOVIR, se observa aplicación negligente, retardada mientras que la enfermedad continuó desarrollándose negativamente. 2.8.
Al presentarse esta falla en la prestación de los servicios de salud, con la omisión en el suministro y aplicación oportuna del medicamento dispuesto por el médico tratante, se causó un daño a la salud física y psíquica del paciente, con nefastos resultados y perjuicios para sus familiares que en definitiva repercutieron en su estado de postración. 2.9.
En Junta de Neurología realizada por IPS-Convenio SC el 23 de septiembre de 2015 se concluyó que el paciente “TIENE SECUELAS República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 4 DMEDULARES Y POR NEUROLOGIA NO HAY MANEJO NEUROLÓGICO QUE OFRECER” y en diagnóstico principal se precisa “Mielopatía en efermedades clasificadas”. 2.10.
Desde el punto de vista médico forense, el perjudicado presenta secuelas tales como deformidad física de carácter permanente, perturbación funcional del órgano sistema nervioso periférico de carácter permanente que produce perturbación funcional del órgano sistema urinario el órgano sistema de la digestión y el órgano sistema sexual y reproductivo así como pérdida de los miembros inferiores todas de carácter permanente. 2.11.
El recibir un tratamiento retrasado e incompleto llevó a que la enfermedad por Citomegalovirus le produjera una «mielitis transversa» como se documenta en la historia clínica por parte de los médicos especialistas. 2.12. Al quedar postrado en una silla de reudas no puede desempeñar labores normales, ni valerse por sí mismo, pues las secuelas son permanentes y le impiden ejercer actividades funcionales elementales como ponerse de pie, sostenerse y realizar sus necesidades fisiológicas. 2.13.
Su estado anímico disminuyó sensiblemente al quedar imposibilitado de disfrutar de los placeres de la vida como la práctica de deportes, tener una normal recreación y una actividad sexual normal y placentera. 2.14. Se ocasionaron daños y perjuicios a su grupo familiar integrado por sus hijos menores Juan Esteban y Karol Daniela Palacios Moreno con quienes convive y reciben su amor cariño y apoyo incondicional, como padre así como la demás comunidad familiar del paciente, sus hermanas Jenny Milena Palacios Bernal, Tatiana Valentina Palacios Zapata y su señor padre Diego Fernando Palacios Cubillos con quienes mantiene relaciones de afecto, de ayuda mutua y asistencia durante el tiempo de su enfermedad hasta la actualidad. 3.
Subsanada la demanda, fue admitida por auto2 de 31 de agosto de 2018. 4. SaludCoop EPS en liquidación, fue notificada por conducta concluyente, y al contestar la demanda se pronunció sobre los hechos en que se erigió, se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones de mérito: «Inexistencia de obligación de responder por ausencia de culpa.
El régimen de responsabilidad civil médica se rige por la culpa probada de acuerdo al art. 167 C.G.P.; Inexistencia de relación causal entre los actos médicos suministro de medicamentos y la patología (Mielitis Transversa) sufrida por el señor Diego Fernando Palacios Bernal (Riesgo Inherente), Cumplimiento de las funciones y obligaciones por parte de la Entidad Promotora de Salud con su afiliado y consecuente 2 Folio 278 Ibidem.
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 5 inexistencia de obligación indemnizatoria a cargo de Saludcoop EPS; Cualquier otra excepción que resulte probada dentro del presente proceso en virtud de la Ley, conforme al Artículo 282 del Código General del Proceso.»3 5. La Clínica Esimed Jorge Piñeros Corpas y la sociedad Estudios e Inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A., fueron tenidas por notificadas mediante auto4 de 12 de noviembre de 2019, sin que ejercieran su defensa. 6.
Trabada la relación jurídico-procesal, se dio paso a las audiencias de que tratan los artículos 372 y 373 de la ley 1564 de 2012, profiriéndose sentencia5 que resolvió: «Primero. Declarar la responsabilidad civil de las demandadas Saludcoop EPS en liquidación y Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A.-, por los daños morales causados a Diego Fernando Palacios Bernal, conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Condenar a las demandadas Saludcoop EPS en liquidación y Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A.-de manera solidaria a pagar el equivalente a cuarenta (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a Diego Fernando Palacios Bernal por concepto de daños morales al momento del pago, en la forma como se expuso en la parte considerativa del presente fallo.
Tercero. Condenar en costas a Saludcoop EPS en liquidación en favor de Diego Fernando Palacios Bernal en un 40%, fijándose como agencias en derecho la suma de $3’000.000,oo, que corresponden al 40% aludido. M/cte. Liquídense por secretaría. Cuarto. Condenar en costas a Estudios e Inversiones Médicas S.A. – ESIMED S.A.-en favor de Diego Fernando Palacios Bernal en un 60%, fijándose como agencias en derecho la suma de $4’500.000,oo, que corresponden al 60% aludido.
M/cte. Liquídense por secretaría. Quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda, en atención al análisis aquí realizado. Sexto. En firme la presente providencia archívese el expediente.». EL FALLO APELADO Consignado sucintamente el trámite del proceso y, verificada la legalidad de este, emprendió la juez de primer grado el análisis de la controversia recordando los elementos esenciales que estructuran la responsabilidad civil: la culpa, el daño y el nexo causal entre aquellos, que este ausente de eximentes (fuerza mayor, caso fortuito, culpa de la victima, intervención de un tercero).
Indicó, que la responsabilidad médica depende de esclarecer “la fuerza del encadenamiento entre el acto imputado al médico y el daño sufrido por el cliente”. En ese sentido, no será responsable, sino 3 Folios 421 y siguientes ídem 4 Folio 502 Ibidem. 5 Archivo documental: 015SentenciaInstancia.pdf, en Cuaderno Juzgado. 01CuadernoPrincipal República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 6 cuando la culpa o falta endilgada al galeno hayan sido determinantes del perjuicio causado, elemento que le corresponde probar al demandante, junto con los hechos que la causaron.
Encontró, luego de analizados los medios probatorios obrantes en el expediente, acreditada la responsabilidad alegada en lo que refiere a la EPS Saludcoop en liquidación y Estudios e Inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A. Tras estudiar el dictamen pericial allegado por el actor, relacionado con la historia clínica y el cuadro evolutivo del paciente, se constató que el señor Palacios Bernal “luego de ser atendido y valorado en noviembre y diciembre de 2009 por urgencias, el día 12 de enero de 2010 ingresó a la Clínica Jorge Piñeros Corpas nuevamente a urgencias, indicándose en su ingreso contar con 4 meses de evolución de fiebre, diaforesis, pérdida de 8 KGS de peso, adenopatías cervicales, e inguinales, astenia, fatiga disminución generalizada fuerza muscular, considerándose en esa misma fecha a las 17:16 horas “proceso infeccioso por citomegalovirus”, por lo que se consideró hospitalizar para manejo con Ganciclovir endovenoso”.
Relacionó el seguimiento que en el dictamen se hizo de los registros médicos y de enfermería para concluir que los medicamentos Gancoclovir e Inmunoglobulina, ordenados por los médicos tratantes para tratar las patologías del paciente (citomegalovirus) no fueron suministrados en los horarios y dosis respectivas, lo que también sucedió en la atención del año 2013, como lo refirió el perito médico, quien también anotó que halló notas que estaban en controversia sobre si se aplicaron o no; y destacó “la importancia de aplicar el tratamiento de la manera ordenada por galeno tratante era necesario para aumentar la probabilidad de mejoría del paciente”.
Circunstancias que comprometen la responsabilidad de las demandadas “específicamente en cuanto a la autorización y suministro en debida manera de los medicamentos requeridos por el paciente para el tratamiento de sus patologías”, comportamientos que revelan la desatención de sus obligaciones legales violándose los principios de continuidad y oportunidad previstos en el artículo 6º de la ley 1765 de 2015; lo que se suma a la conducta procesal de ESIMED que no contestó la demanda, ni asistió a las audiencias, y de Saludcoop EPS que si bien contestó la demanda, injustificadamente no compareció tampoco a las audiencias, lo que amerita imponer la sanción prevista en la ley.
Por lo anterior, se acogerían parcialmente las pretensiones, habida cuenta que la dicha omisión no fue la única causa del menoscabo en la salud del paciente, pues existen otras no atribuibles a los demandados. Afirmó, que según la experticia fue hospitalizado en enero de 2010 diagnosticado con “proceso infeccioso por citomegalovirus” y dispuesto manejo con Ganciclovir endovenoso, “es decir que, para la fecha de tal atención el actor ya presentaba la patología aludida, sin que hubiere en el legajo prueba idónea que acredite que dicho medicamento era la cura efectiva para tal padecimiento, más cuando, conforme a la intervención del perito en la audiencia inicial, pese a República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 7 manifestar que los medicamentos respectivos se dieron de forma intermitente y no de la manera como ordenaron los médicos tratantes, al preguntársele por el despacho si la forma como se le suministraron los medicamentos podían ser la causa de los padecimientos del paciente en este momento, el mentado especialista respondió que la causa de que el paciente estuviere parapléjico siempre se relacionó con un citomegalovirus, adicionando que para cuando se trabaja con este tipo de casos nunca hay garantía de nada, disponiéndose lo mejor en cuanto al conocimiento en los tratamientos, bien fueren quirúrgicos o farmacológicos, lo que aumenta la posibilidad de que salga bien, sin que por ende se pueda establecer que la causa de los sufrimientos del paciente, fuere la no autorización y suministro exclusivo de medicamentos.” Consideró el a quo que le asiste parcialmente razón a SaludCoop EPS en el sentido de que “si bien los medicamentos denominados inmunoglobulina hipérinmune ganciclovir daban una expectativa de tratamiento para mejoría de la salud del paciente, el empeoramiento de ésta, obedeció también a la situación natural en que se desarrollaba la enfermedad”.
Se ocupó entonces de los perjuicios morales alegados por el actor y de su prueba, con cita de jurisprudencia, consideró que fueron probados respecto del paciente Diego Palacios, con base en la historia clínica y luego de analizadas las testimoniales que dan cuenta de la angustia e impactos psicológicos como consecuencia de la enfermedad padecida, aunque no se encuentre probada que la causa directa del padecimiento fuere la omisión en el suministro de los medicamentos, tal circunstancia si causó malestar al impactar de forma negativa en su expectativa de mejoría, por lo que se reconocerían 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En lo que se refiere a los perjuicios por concepto de daño en la vida en relación, daño fisiológico y principio de oportunidad en favor del paciente, sus hijos, hermanas y padre, luego de explicar su definición y contenido, indicó que al no haberse allegado prueba idónea de ellos serían negados, lo mismo que los morales para los familiares del señor Palacios Bernal, reiterando que “al expediente no se allegó prueba idónea con la que se determinara que, como consecuencia del no suministro de medicamentos en la forma ordenada por el médico tratante, ello se tradujo en la patología denominada citomegalovirus y consecuencialmente en mielitis trasversa, (toda vez que, al momento de ser atendido en la Clínica Jorge Pineros Corpas para el año 2010 ya padecía de tal enfermedad), o que su debido suministro efectivamente la erradicaría y evitaría de manera certera la presencia de mielitis trasversa”.
Frente a los perjuicios materiales por lucro cesante y daño emergente, de igual manera fueron denegados, por no encontrarse acreditados los presupuestos para acceder a ellos, pues lo que se reclama es el costo del dictamen pericial que no tiene su causa directa en el daño del paciente; y en cuanto a la pérdida de capacidad laboral la prueba adosada daba cuenta de $720.000 mensuales que como salario devengaba, y que por su propio dicho estaba gozando de República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 8 pensión; y en cuanto al valor reclamado por una silla de ruedas no se acreditó la erogación ni orden médica que la prescriba.
El reconocimiento de los intereses de mora e indexación, fueron igualmente denegados luego de advertir que la jurisprudencia ha establecido que la condena será expresada en salarios mínimos legales mensuales, lo que conlleva de manera implícita la variación o actualización de la condena, situación que deberá ser analizada al momento de quedar ejecutoriada la sentencia. La condena en costas a favor del señor Palacios Bernal se impuso a cargo de Saludcoop EPS en un 40% y de Estudios e Inversiones Médicas S.A. – ESIMED en un 60%; respecto de la Clínica Jorge Piñeros Corpas no se pronunció tras considerar que este es un establecimiento de comercio de propiedad de ESIDEM, frente a quien ya se había emitido dicha condena.
EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS La parte demandante propició recurso de apelación erigiendo su disenso en los siguientes argumentos: La fijación del porcentaje indemnizatorio de un 40% por concepto de perjuicios morales, no se encuentra acorde con el principio de equidad ni con la jurisprudencia al estimar que el monto de la indemnización es insuficiente.
En el análisis efectuado por el a quo respecto de los elementos de la responsabilidad civil médica, interpretó confusamente el informe pericial rendido por el médico forense. Dichos elementos fueron alegados en conclusión pero no fueron examinados en la sentencia, lo que conllevó a la negación de las demás pretensiones indemnizatorias reclamadas por el demandante y sus familiares.
La responsabilidad de las demandadas se deriva de (i) la omisión en la aplicación oportuna del medicamento prescrito lo que indica que la enfermedad no fue tratada adecuadamente, vulnerando el deber de atención y cuidado del paciente; (ii) la falla en el servicio de salud al no haber suministrado a tiempo los medicamentos formulados lo que diezmó las posibilidades de curación. Ello hace presumir la culpa de las demandadas, porque de la prestación del servicio en la forma en que se hizo derivó un daño a la salud del paciente, no se truncó la evolución de la enfermedad, lo que llevó a la parálisis de los miembros inferiores, postrado en silla de ruedas de por vida y perjuicios al propio paciente y a sus familiares.
El daño ocasionado al paciente Diego Palacios resulta causalmente relacionado con las negligencias cometidas, como las pruebas lo República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 9 revelan, sin que las demandadas hubiesen acreditado un elemento extraño que rompiera el nexo causal. La sentencia es contraria al principio de efectividad de los derechos sustantivos del demandante, dado que se encuentra probada la culpa de las entidades demandadas, el daño y el nexo de causalidad.
Daño que debe ser indemnizado por ser consecuencia de un comportamiento culposo, ante la negligencia en el suministro y aplicación de los medicamentos, circunstancia que debió valorarse en conjunto con las demás pruebas obrantes en el plenario. No se hizo pronunciamiento sobre la confesión presunta, dada la ausencia de contestación de la demanda.
CONSIDERACIONES 1. Concurren en la actuación procesal los presupuestos procesales y no se observa vicio en la actuación, por tanto, no existe impedimento procesal para fallar de fondo. 2. Se precisará que la Sala de Decisión se pronunciará única y exclusivamente sobre de los reparos planteados por la parte apelante en la primera instancia y sustentados de conformidad con lo regulado en los artículos 320, 327 y 328 de la Ley 1564 de 2012 y el Decreto 806 de 2020. 3.
Para emprender el estudio del asunto debe apuntarse en primer lugar que la responsabilidad originada por la desatención de los deberes médicos, se erige para el paciente perjudicado, en la responsabilidad contractual por el incumplimiento del respectivo convenio de servicios de salud, mientras que frente a los terceros ajenos a dicho vínculo contractual, en la responsabilidad aquiliana o extracontractual, sobre ese tópico ha explicado la Corte: “En lo atañedero a la responsabilidad civil en general, y a la médica, en particular, conocida es su clasificación en contractual o extracontractual (cas. civ. sentencias de marzo 5 de 1940, 26 de noviembre de 1986, 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430).
Aquélla, exige una relación jurídica preexistente entre las partes, o, lo que es más general y frecuente, la existencia y validez de un contrato, su incumplimiento, el daño y la relación de causalidad (cas. civ. sentencia de 12 de julio de 1994, exp. 3656). En cambio, en la última, el quebranto se produce al margen de cualquier vínculo jurídico previo entre aquellos que se relacionan con ocasión del daño.” (…) “La responsabilidad de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), es contractual o extracontractual.
Con relación al afiliado o usuario, la afiliación, para estos efectos, materializa un contrato, y por tanto, en línea de principio, la responsabilidad es contractual, República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 10 naturaleza expresamente prevista en los artículos 183 de la Ley 100 de 1983 que prohíbe a las EPS “en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados”, y los artículos 16 y 17 del Decreto 1485 de 1994, relativos a los “contratos de afiliación para la prestación del Plan Obligatorio de Salud que suscriban las Entidades Promotoras de Salud con sus afiliados” y los planes complementarios.
Contrario sensu, la responsabilidad en que pueden incurrir las Entidades Promotoras de Salud (EPS) respecto de terceros perjudicados por los daños al afiliado o usuario con ocasión de la prestación de los servicios médicos del plan obligatorio de salud, es extracontractual.”6 (Negrilla por la Sala). Siguiendo tales derroteros, cuando de un procedimiento médico se generan daños, para el paciente lesionado la reparación a pedirse no será por responsabilidad civil extracontractual, sino la contractual, en razón a que origen de la prestación del servicio de salud surgió de un contrato y quién ejerce la acción es directamente el afectado y no sus causahabientes ni terceros; y en la hipótesis en que con la desatención contractual se vean perjudicados terceros el resarcimiento de los daños que pudiesen haber soportado puede reclamarse pero en el escenario de la responsabilidad extracontractual, itérese, por no ser parte del vínculo contractual. 4.
Ahora, es imperioso memorar que la responsabilidad civil derivada de la actividad médica, al igual que otros eventos, presupone, de un lado, para el demandante la carga de acreditación de los elementos que la estructuran, relacionados con la existencia del hecho, el daño -y su cuantificación-, el nexo causal entre uno y otro, y la culpa del agente del daño, teniendo en cuenta que este tipo de responsabilidad, es de carácter subjetivo; y, por el otro, para el demandado, la de desvirtuarlos.
Desde luego que en este campo debe operar el principio de la carga de la prueba, visto con un sentido dinámico, socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que están en posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones. Además, ha de atenderse que a pesar de que la responsabilidad del médico, de las EPS y de las IPS, hacen parte de un tipo de responsabilidad profesional, que no es extraña al régimen general de la responsabilidad, en la medida que debe concurrir un comportamiento activo o pasivo, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento, no es menos cierto que todos ellos responden a un título de imputación diferente.
Así, mientras los médicos por violación del deber de asistencia y cuidado, propios de la profesión imputable subjetivamente a título de dolo o culpa y las instituciones prestadoras de servicios médicos 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia sustitutiva de 17 de noviembre de 2011. M.P. William Namén Vargas. Radicación 110013103018199900533 01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 11 (IPS), directamente por los daños causados con dolo o culpa, por los médicos y demás personal que en ellas prestan el servicio7; las entidades promotoras de salud (EPS), responden por la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuno, lesivo de la calidad exigible, no obstante que son “todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas.”8 De conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral conformado con los regímenes de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios definidos por la ley para la efectiva realización de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia enunciados en el artículo 48 de la Constitución Política, la función básica de las Entidades Promotoras de Salud es “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”, y la de “establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud” (artículo 177, numeral 6º, ibídem), que les impone el deber legal de garantizar la calidad y eficiencia de los servicios de salud, por cuya inobservancia comprometen su responsabilidad, sea que lo presten directamente o mediante contratos con las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y profesionales respectivos (artículo 179, ejusdem).
Igualmente, la prestación de los servicios de salud garantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidad legal que les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su relación jurídica con aquéllas y éstos.
Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuno, lesivo de la calidad exigible, abusivo con la dignidad del paciente y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados a las personas.
Además, como lo ha decantado la jurisprudencia, la responsabilidad por culpa extracontractual puede ser imputable a las personas jurídicas, cuando es originada en actos dañosos cometidos por agentes que obran en su interés, responsabilidad que, en cuanto entre en el campo de acción propio del ente, será directa y no indirecta, siempre que un agente suyo por su conducta y culpa personal la comprometa. 7 Ver sobre el particular, sentencias del 8 de septiembre de 1998, expediente No 5143, Magistrado Ponente Dr. Pedro Lafont Pianetta, y del 26 de noviembre de 2010, expediente No 1999-08667-01, Magistrado Ponente Dr. Pedro Octavio Munar Cadena ( providencia esta última en la que trae a colación los fallos del 12 de septiembre de 1985, y del 22 de julio de 2010) 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia sustitutiva del 17 de noviembre de 2011, MP.
Dr. William Namén Vargas. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 12 Por la misma senda, es importante recalcar, que la obligación de los profesionales de la medicina es de medio y no de resultado, lo que, en términos de la Corte Suprema de Justicia, “implica para el galeno el compromiso si no exactamente de curar al enfermo, sí al menos de suministrarle los cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos adquiridos por la ciencia, según expresiones con que la jurisprudencia francesa describe su comportamiento.
Por tanto, el médico tan sólo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo, de suerte que en caso de reclamación éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación”9, pues se itera, que la médica, es una responsabilidad “que se deduce mediando la demostración de la culpa, independientemente de que la pretensión indemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual”10.
De otra parte, no puede pasarse inadvertido que acerca del servicio de salud la jurisprudencia ha recalcado: “En correlación, la prestación del servicio de salud se halla atada al principio de benevolencia o no maledicencia, según el cual, en general, los distintos agentes involucrados deben contribuir al bienestar y mejoría de los pacientes o de los usuarios del sistema.
Por lo mismo, los profesionales del ramo, se encuentran ligados a una obligación ética y jurídica de abstenerse de causar daño, como desarrollo del juramento hipocrático, el cual impone actuar con la diligencia debida y luchar por la mejoría y el bienestar de los pacientes y de la humanidad entera, para evitar así el dolor y el sufrimiento.”11. 5.
Con las anteriores nociones y para el sub lite, sea lo primero precisar que si bien la demanda no es un modelo de técnica jurídica, y en las pretensiones se mezcló la responsabilidad contractual con la extracontractual, lo que es inadmisible; no lo es menos que al subsanar la demanda, se discriminaron las conductas constitutivas de una y otra así: “-Responsabilidad civil contractual.
El contrato de prestación de servicios médicos hospitalarios (relación jurídica preexistente) fue incumplido en su obligación por las demandadas SALUDCOOP-EPS y la CLÍNICA JORGE PIÑEROS CORPAS al incurrir en negligencia en el suministro y aplicación oportuna de los medicamentos al afiliado DIEGO FERNANDO PALACIOS BERNAL, perjudicado directo”.
En este sentido, existe una causalidad directa entre el daño causado y la condcuta omisiva negligente de las demandadas”. (…). “-Responsabilidad civil extacontractual. Deviene del perjuicio causado por las demandadas SALUDCOOP-EPS y la CLÍNICA JORGE 9 Casación Civil, Sentencia del 12 de septiembre de 1985, reiterada en sentencia del 5 de noviembre de 2013, Rad: 20001-3103-005-2005-00025-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 10 Casación Civil, Sentencia de 30 de enero de 2001, exp. 5507. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 2018, MP.
Luis armando Tolosa Villabona (SC10003-2018, Rad.11001-31-03-032-2012-00445-01) República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 13 PIÑEROS CORPAS a los familiares (padre, hermanas y descendientes) del perjudicado directo respecto de los cuales no estaban ligados por un vínculo obligatorio anterior relacionado con el daño producido.
La obligación nace por el hecho dañoso. En otros términos, es la violación por parte de las demandadas de la obligación genérica de no dañar, consagrada legalmente en el Código Civil. Responsabilidad que se regula, entre otros, por los artículos 2341, 2343, 2344, 2356 del Código Civil”.12 Corresponde entonces interpretar la demanda (particularmente el petitum), atendiendo tal aclaración, habida cuenta que dentro de los deberes del juez, se impone en el numeral 5 del artículo 42 de la ley 1564 de 2012: “5.
Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.”, Tal como lo ha enfatizado la jurisprudencia13: “(…) En este punto, memórese que el juez tiene el deber de resolver de fondo la controversia puesta a su consideración, teniendo en cuenta el principio fundamental de que sólo ésta limitado a no variar la causa petendi (hechos), pero no así a determinar el derecho aplicable al juicio o a revisar si los presupuestos de cada una de las acciones se cumplen o no, dado que en virtud del principio iura novit curia las partes no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario (…)”43 (énfasis ajeno al original) (CSJ.
STC14160-2019 de 16 de octubre de 2019, exp. 11001- 02-03- 000-2019-03256-00).” En esa tarea, ha de analizarse la controversia bajo el entendido que respecto del señor Palacios Bernal se encausó acción de responsabilidad contractual, y los restantes demandantes accionaron en sede de responsabilidad civil extracontractual. 6. Superado lo anterior, se ocupa la Sala de examinar la responsabilidad endilgada a las demandadas en su condición de entidades prestadoras de servicios de salud.
Preliminarmente ha de recalcarse que la obligación de las EPS no se limita a cumplir con los trámites relacionados con la administración de servicios entre usuarios y los prestadores de servicios, sino que deben garantizar la calidad de la atención que se brinda. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pronunciándose en un caso de similares connotaciones fácticas, en el cual la entidad prestadora de servicios de salud se opuso a la declaratoria de responsabilidad en su contra, en esa oportunidad, consideró: 12 Folio 189 (manuscrito) archivo 001ExpedienteProcesoJudicial.pdf en carpeta 01CuadernoPrincipal 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC4124-2021 de 16 de noviembre de 2021.
MP. Franscisco Ternera Barrios. Radicación 05001-31-03-009-2010-00185-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 14 “En contra del anterior razonamiento, cabe aclarar que no es cierto que la responsabilidad de las EPS se circunscribe a sus funciones estrictamente administrativas en relación con el acceso de los usuarios a la red de salud, pues según el artículo 177 de la ley 100 de 1993, las empresas promotoras de salud tienen como función básica «organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (…)».
Luego, las EPS son responsables directas por la prestación del servicio de salud que reciben los usuarios. En el mismo sentido, los artículos 178, 179 y 180 de la ley 100 de 1993, señalan que las entidades promotoras de salud tienen el control sobre la calidad de la prestación del servicio, como bien se explicó líneas arriba. Vale la pena reiterar, que el artículo 14 de la ley 1122 de 2007 impuso a las EPS la responsabilidad de cumplir las funciones indelegables del aseguramiento en salud, que incluye la garantía de calidad en la prestación de los servicios de salud, en los siguientes términos: «Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.
Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento». [Se resalta] Por consiguiente, fue la misma ley la que asignó a las Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes la obligación de representar a los afiliados ante las instituciones prestadoras, garantizar la calidad de los servicios de salud y asumir el riesgo transferido por el usuario mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el POS.
Finalmente, el artículo 3º de la ley 1438 de 2011 estableció: «Los servicios de salud deberán atender las condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia científica, provistos de forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada». Esta obligación de brindar una atención en salud oportuna, integral y de calidad implica un enfoque sistémico que involucra la responsabilidad de todos los miembros de la organización encargada de la prestación del servicio de salud.
El paradigma de sistemas es imprescindible para comprender el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud y del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud, contenidos en el marco normativo que se ha reseñado con precedencia; así como para la atribución de responsabilidad civil a sus agentes. Según la Teoría General de Sistemas, utilizada por esta Corte como marco conceptual para explicar el fundamento de la responsabilidad civil de las personas jurídicas estructuradas en forma de sistemas no República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 15 psíquicos u organizativos (SC 13925 del 24 de agosto de 2016), los elementos o miembros de la organización deben ser capaces de interactuar entre sí de manera coordinada (sinergia) mediante el empleo de herramientas o estándares de acción claros y precisos encaminados al logro de resultados exitosos o de alta calidad, cuyo incumplimiento entraña un juicio de reproche culpabilístico cuando se traduce en daños previsibles ocasionados a las personas”.14 Ha de atenderse que a pesar de que la responsabilidad del médico, de las EPS y de las IPS, hacen parte de un tipo de responsabilidad profesional, que no es extraña al régimen general de la responsabilidad, en la medida que debe concurrir un comportamiento activo o pasivo, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento, no es menos cierto que todos ellos responden a un título de imputación diferente.
Así, mientras los médicos responden por violación del deber de asistencia y cuidado, propios de la profesión imputable subjetivamente a título de dolo o culpa y las instituciones prestadoras de servicios médicos (IPS), directamente por los daños causados con dolo o culpa, por los médicos y demás personal médico que en ellas prestan el servicio15; las entidades promotoras de salud (EPS), responden por la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuno, lesivo de la calidad exigible, no obstante que son “todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas.”16 Se impone reseñar, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia, que la Ley 1438 de 2011 estableció parámetros para fortalecer el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) «a través de un modelo de prestación del servicio público en salud que en el marco de la estrategia Atención Primaria en Salud permita la acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país» (artículo 1º), sobre lo cual destacó la Corte que: “Por expreso mandato legal, las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir las funciones indelegables del aseguramiento, la representación de los afiliados ante las instituciones prestadoras, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la asunción del riesgo transferido por el usuario.
(…) Entre los criterios técnicos mínimos para el cumplimiento de resultados en la atención de salud de calidad, la mencionada ley 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 9193-2017. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 15 Ver sobre el particular, sentencias del 8 de septiembre de 1998, expediente No 5143, MP. Pedro Lafont Pianetta, y del 26 de noviembre de 2010, expediente No 1999-08667-01, MP.
Pedro Octavio Munar Cadena (providencia esta última en la que trae a colación los fallos del 12 de septiembre de 1985, y del 22 de julio de 2010) 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia sustitutiva del 17 de noviembre de 2011, MP. William Namén Vargas. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 16 incluyó la prevalencia e incidencia de la morbilidad y mortalidad materna perinatal e infantil; la incidencia de enfermedades de interés en salud pública; la incidencia de enfermedades crónicas no transmisibles y de las precursoras de eventos de alto costo; la incidencia de enfermedades prevalente transmisibles e inmunoprevenibles; y el acceso efectivo a los servicios de salud.
(Art. 2º)” Advirtiendo que la ley 1438 modificó el artículo 153 de la ley 100 de 1993, señalando los principios que orientan el SGSSS, entre los cuales se encuentran el de igualdad, prevalencia de derechos; enfoque diferencial; calidad y prevención (artículo 3º); explicó la Corte: “El marco legal que se ha resumido en líneas precedentes consagró un sistema obligatorio de garantía del servicio de salud que comporta un verdadero cambio de paradigma, pues ya no es posible seguir concibiendo la atención en salud como una labor de beneficencia, como ocurrió hasta finales de la década de los 80 del siglo pasado; dado que a partir de la constitucionalización de la salud y la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en salud y del sistema obligatorio de garantía de la calidad de la atención en salud, ésta es un derecho superior de los habitantes del territorio, que se patentiza en los resultados constatables y medibles en el servicio eficaz que reciben los usuarios o destinatarios finales del sistema.
Es cierto que la atención de calidad es una obligación que las entidades y agentes del sistema general de seguridad social en salud tienen que cumplir de manera progresiva. No obstante, la gradualidad no es una mera ‘idea regulativa’ o un ‘principio general no susceptible de aplicación inmediata’, ni mucho menos un pretexto para justificar una atención en salud retardada, deficiente, mediocre o rezagada con relación a los avances científicos y tecnológicos, sino que es una característica concreta del SGSSS que se patentiza en el mantenimiento de los criterios de calidad actuales y en el mejoramiento permanente de los estándares existentes de tecnología, administración, operación y trato humano que permiten materializar el mandato constitucional y legal de un servicio de salud de alta calidad que redunde en mejorar las condiciones de vida de la población. Los estándares de calidad son el conjunto de políticas, reglas, instrucciones y procedimientos establecidos por las entidades que conforman el SGSSS y el SOGC para todas las operaciones principales, tanto administrativas como asistenciales, los cuales sirven de guía o parámetro de acción a los miembros de la organización para desempeñar sus labores con eficacia. La clave del éxito de la calidad del servicio de salud es el mejoramiento constante y en marcha que involucra a todos los componentes del sistema (alta administración, gerentes, coordinadores, médicos, paramédicos y operarios) para desarrollar procesos estandarizados orientados a resultados.
Los parámetros explícitos y concretos de pertinencia clínica se encuentran en las guías de atención del Ministerio de Salud y las distintas entidades territoriales; siendo su acatamiento una obligación legal y no una simple facultad de los agentes prestadores del servicio República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 17 de salud, quienes tienen que ceñirse a ellas con el fin de brindar un servicio de verdadera calidad conforme a las condiciones personales del usuario, la cultura de seguridad del paciente, la práctica de la medicina basada en la evidencia científica y la atención integral, segura, oportuna y humanizada, tal como lo ordena el artículo 3º de la ley 1438 de 2011.
La cultura de calidad total del servicio de salud y seguridad del paciente tiene repercusiones directas en el derecho de la responsabilidad civil, pues en el entorno del sistema obligatorio de calidad de la atención en salud las demoras en la prestación del servicio; el uso de tecnología obsoleta; la ausencia de tratamientos y medicamentos de utilidad comprobada por la medicina evidencial; la despreocupación por la satisfacción del cliente y la falta de atención de sus necesidades asistenciales; la falta de disciplina en el acatamiento de reglamentos tales como guías, normas técnicas y reglas de diligenciamiento de la historia clínica; la insuficiencia de continuidad e integralidad del servicio; la complacencia frente a malas prácticas y su ocultamiento; y en fin, la carencia de un pensamiento orientado al proceso y desarrollo de estrategias que aseguren un mejoramiento continuo e interminable del servicio de salud que involucre a todas las personas de los distintos niveles de la jerarquía, son circunstancias constitutivas de responsabilidad organizacional por deficiente prestación del servicio cuando lesionan con culpa la integridad personal del paciente; lo que afecta la sostenibilidad económica del sistema por mayores costos de tratamientos de eventos adversos y pagos de indemnizaciones por daños ocasionados a los usuarios.
(…) En el marco del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del SGSSS, la lex artis ad hoc es un concepto concreto, medible, transparente y constatable a la luz de los dictados de la medicina evidencial, que no sólo es bien intencionada sino que además está bien orientada, documentada y experimentada. De manera que ese es el parámetro objetivo que han de seguir los jueces para valorar las pruebas que dan cuenta de la conducta (activa u omisiva) de los agentes prestadores del servicio de salud, a fin de poder determinar la presencia de los elementos que permiten atribuir responsabilidad civil, o descartarlos si no hay prueba de ellos en el proceso”. 6.1.
Aplicadas las precedentes directrices al caso en estudio, permiten concluir que si bien los actos médicos de atención y hospitalización fueron ejecutados por la demandada Clínica Jorge Pineros Corpas, establecimiento de propiedad de Estudios e Inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A., la EPS Saludcoop no puede exonerar su responsabilidad por ese hecho, ya que es garante de la prestación oportuna, efectiva y de calidad a los usuarios del sistema. 7.
El punto de partida de la responsabilidad, es el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable para que sea indemnizable, circunstancia por la que la jurisprudencia ordinaria de cierre ha cuestionado el reconocimiento o no, en cuando se pretenda la pérdida República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 18 de oportunidad o pérdida del chance, categoría autónoma diversa del lucro cesante.
Así, explicó la Corporación: “Problema análogo a la certeza del daño, suscita la pérdida de una oportunidad (Perte de Chance, Perdita di una Chance, Loss of Chance, Der Verlust einer Chance), o sea, la frustración, supresión o privación definitiva de la oportunidad legítima, real, verídica, seria y actual para la probable y sensata obtención de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro o, para evitar una desventaja, pérdida o afectación ulterior del patrimonio, asunto de tiempo atrás analizado por los comentaristas desde la certidumbre del quebranto, la relación de causalidad y la injusticia del daño”17.
En tiempos recientes, la Sala abordó lo atañedero a la pérdida de oportunidad, también conocida como “de la chance” y sin vacilaciones, reiteró su posición en torno a que es una cuestión distinta al lucro cesante. En efecto, la providencia que in extenso se reproduce dijo: “La pérdida de una oportunidad atañe a la supresión de ciertas prerrogativas de indiscutible valía para el interesado, porque en un plano objetivo, de contar con ellas, su concreción le habría significado la posibilidad de percibir, ahí sí, una ganancia, ventaja o beneficio, o de que no le sobrevenga un perjuicio.
Expresado con otras palabras, existen ocasiones en las que la víctima se encuentra en la situación idónea para obtener un beneficio o evitar un detrimento, y el hecho ilícito de otra persona le impide aprovechar tal situación favorable Y es que, en tales casos, sin adentrarse la Corte en las disputas doctrinales que controvierten si el debate se debe situar en el requisito de la relación de causalidad o, por el contrario, en el de la certeza del daño, lo cierto es que respecto del sujeto que se encuentra en una situación como la descrita, puede llegar a predicarse certeza respecto de la idoneidad o aptitud de la situación para obtener la ventaja o evitar la desventaja, aunque exista incertidumbre en cuanto a la efectividad de estas últimas circunstancias.
(…) Es claro, entonces, que si, como se señaló, una cosa es no percibir una ganancia y otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, por una parte, que son reales, verídicas, serias y actuales, reiterando aquí lo expresado por la Sala en el fallo precedentemente citado, y, por otra, idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente fundadas como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha de sufrir el afectado.
Por lo tanto, es indispensable precisar que la pérdida de cualquier oportunidad, expectativa o posibilidad no configura el daño que en el plano de la responsabilidad civil, ya sea contractual, ora extracontractual, es indemnizable. Cuando se trata de oportunidades débiles, incipientes, lejanas o frágiles, mal puede admitirse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de los acontecimientos, su frustración necesariamente vaya a desembocar en la afectación 17 Sentencia de 9 de septiembre de 2010 Referencia: 17042-3103-001-2005-00103-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 19 negativa del patrimonio o de otro tipo de intereses lícitos de la persona que contó con ellas. ”18.
Tópico sobre el que la jurisprudencia patria ha dicho: “(…) La pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad (…) por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción”19.
Para considerar como daño indemnizable la pérdida de oportunidad, la Corte ha indicado que deben confluir los siguientes presupuestos: “(i) Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual; (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en inconveniente; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se trata de oportunidades débiles, lejanas o frágiles, no puede aceptarse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustración inevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio u otros intereses lícitos.
Dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba.”20 De suerte que, es una figura que tiene efectividad en aquellos eventos en los que es difuso el nexo causal, entre el daño y el hecho generador, de donde emerge necesario para su prosperidad demostrar “…cuál es el porcentaje de una probabilidad, lo cual solo puede acreditarse mediante un cálculo de probabilidades…”.
Con las precedentes directrices, puede decirse que es viable la reparación bajo la modalidad de la pérdida de oportunidad cuando el demandante demuestre cuáles eran las probabilidades que tenía de obtener una ventaja o evitar un agravio, si la conducta del demandado no se hubiera presentado. Dicho de otra manera, es 18 Cas. Civ. 1º de noviembre de 2013.
Expediente: 08001-103-008 1994-26630-01 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC10103-2014 de 5 de agosto de 2014 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC10261-2014 de 4 de agosto de 2014.MP Margarita Cabello Blanco República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 20 menester la acreditación entre la actividad u omisión del demandado y el daño incierto, de manera que es precisamente en tal sentido que debe apuntalarse la carga probatoria del extremo actor, esto es, en la “probabilidad”. 8.
Siguiendo los postulados que acaban de enunciarse, incumbe a la Sala pronunciarse acerca de los reproches del demandante, y si bien es cierto la demandada guardó silencio frente a las resoluciones de la sentencia de primer grado, no lo es menos que la actora reprocha la morigeración de la responsabilidad de las entidades integrantes de la pasiva que allí se concluyó, lo que condujo a la reducción de la reparación por el daño moral al señor Palacios Bernal, y negar las restantes pretensiones de éste y las de los demás demandantes, por eso ha de examinarse el tema. 8.1.
Para el sub lite el supuesto de hecho que establece el artículo 2.341 del Código Civil y que obliga a los demandados a la indemnización por causa de la responsabilidad civil corresponde a la configuración de sus elementos básicos: la culpa, el daño y el nexo causal, por la conducta omisiva que le es atribuible a las entidades demandadas, concretamente por el no suministro de los medicamentos prescritos por los especialistas tratantes a fin de atender la patología diagnosticada al señor Palacios Bernal.
En efecto, el hecho endilgado a las entidades demandadas se encuentra soportado probatoriamente con los siguientes elementos: i) informe pericial denominado: «Análisis médico forense de presunta responsabilidad en la prestación de los servicios de salud» de fecha 04 de mayo de 2018, suscrito por el Médico especialista en medicina forense, doctor Aníbal Isrrael Navarro Escobar21, que anexa la parte demandante con sus respectivos soportes, profesional que en audiencia de rindió explicación de su concepto; ii) el hecho del incumplimiento en el suministro del medicamento mediante la sentencia de tutela n°. 05 de 2010 proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá de la que se allega copia22, iii) documental de Evolución Historia Consulta Externa n°. 4186759 de 23 de septiembre de 2015 de la IPS Torre de Especialistas Autopista Norte; iv) testimonios rendidos por los señores Milton Velandia Lancheros y Wilson Leandro Moreno Cajicá en la audiencia inicial23, v) interrogatorio de parte a la parte demandante, a su padre Diego Fernando Palacios Cubillos y hermana Jenny Milena Palacios Bernal.
Particularmente, y dado el conocimiento especial que se requiere para esclarecer el tema, a ello contribuye la experticia arrimada, probanza sometida a contradicción en audiencia en la que el médico Navarro Escobar explicó el trabajo que hizo tomando como base la revisión de la historia clínica, en la que detectó que los medicamentos ganciclovir, megalotec, prescritos como tratamiento del 21 Documental que obra en los folios digitales 26 a 59 del archivo: 001ExpedienteProcesoJudicial.pdf 22 Folios 80 a 89 del mismo archivo 23 Achivo multimedia: 008Audiencia23Septiembre2020.mp4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 21 citomegalovirus no fueron suministrados oportunamente, con la regularidad y dosis ordenadas; lo mismo que ocurrió en 2013 con la inmunoglobulina hiperinmune, tal como detalladamente lo relacionó en su concepto.
Sobre la situación actual del paciente y sus causas recalcó que en ese historial ya en 2013 se habla que “el paciente tiene unas secuelas, una mielitis transversa por un cuadro de citomegalovirus y en en toda la historia clínica siempre asocian mielitis transversa por citomegalovirus, no se lo asocia a otra enfermedad como el lupus o algotro tipo de infección o algún otro tipo de daño autoinmune o genético de la persona sino que siempre va relacionado con el citomegalovirus”.
Resaltó que en diciembre de 2013 aparece una nota “por error se administran 500 mg de ganciclovir iv se avisa a médico de turno se monitoriza paciente no presenta alteraciones neurológicas, hemodinamicas constantes vitales sin alteración, aquí se le colocó el doble, debían haber sido 250mgle dan 500 este tipo de medicamentos cualquier medicamento en medicina en los médicos o los profesionales de salud en general lo consideramos un tóxico, somos conscientes y sabemos que estamos tratando con tóxico que bien manejado ayuda al paciente, si se excede la dosis afecta, si se da una dosis escasa pues no sé no se encuentra el efecto y a veces cuando se la dosis que es tiene repercusiones, el ganciclovir tiene unos efectos adversos a nivel de riñón, de hígado, del sistema neurológico, a veces produce anemia, tiene unas consecuencias” y aunque aquí no se presentaron si debieron estar pendientes “porque lo sobredosificaron”.
Indiscutible aparece el proceder omisivo y negligente del personal a cargo del paciente en la institución hospitalaria Piñeros Corpas, sobre sus efectos dijo el doctor Navarro: “Qué repercusión tiene eso? Tratamiento irregular resultados que se salen de control”, resaltando la necesidad de ser regular, juicioso, riguroso y puntual con el tratamiento, de lo que tienen conocimiento todos los profesionales del área de la salud.
En cuanto a la paraplejia que padece el señor Palacios Bernal señaló que “siempre se ha relacionado con un citomegalovirus” con ese tipo de virus qué pasa “cuando uno trabaja en medicina nunca hay garantía de nada” recalcó que “se hace lo mejor que se disponga de conocimiento y los tratamientos bien sea quirúrgicos o farmacológicos a tiempo de la forma indicada, eso hace que aumente la probabilidad de que salga bien”; indicó que “cuando se da tratamiento uno qué busca y eso está registrado es que la mayoría de pacientes terminan bien cuando usted no cumple eso pues básicamente lo está llevando al curso natural de la enfermedad como si no hubiera hecho nada o en algunos casos depende de medicamentos termina afectando en este caso que que se puede decir no se cumplió con lo que tenía que haberse hecho en cuanto a medicamentos lo cual afecta el resultado final, sí había un chance que él salga con unas secuelas menores, si había un chance pues ese chance o esa oportunidad no se dio porque no se aplicó ese medicamento como tenía que haberse aplicado”; de haberse aplicado la medicina en las dosis indicadas y termina en las condiciones del señor Palacios Bernal “uno dice pues nada es parte de la probabilidad y parte del destino que usted termine así”.
Indagado acerca de si los medicamentos ordenados eran los adecuados para República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 22 las dolencias que padecía el paciente informó que “en la literatura médica está descrito para manejo de el citomegalovirus está escrito que se puede utilizar el ganciclovir se puede utilizar el vanciclovir no o sea si está descrito que este era el medicamento que se debía de formular”, explicó que “el resultado cambia si se formula cada 12 horas por 14 días es el estándar para obtener la mayor probabilidad de mejora cuando usted comienza este día si, un día no, he estado sí sí está no está la coloco aquí pero la segunda no a las 12:00 sino horas después hace que la cantidad de medicamento en sangre y en el cuerpo disminuya o sea no va a haber el mismo efecto y eso termina afectando”.
Sin que pueda soslayarse lo que en su trabajo anotó: «El haber dado un tratamiento retrasado e incompleto llevó a que la enfermedad por citomegalovirus produjera una mielitis transversa cómo está documentada en la historia clínica por parte de especialistas donde refieren que la mielitis transversa es secundaria a citomegalovirus. Por lo anterior se puede hablar de una relación entre la mielitis transversa producida por citomegalovirus y el retraso en la colocación de la medicación y su aplicación incompleta»24.
De tales explicaciones puede concluirse: (i) que los medicamentos formulados a Diego Palacios Bernal, eran los adecuados según la literatura médica para el tratamiento del diagnóstico por citomegalovirus; (ii) que a pesar de haberse prescrito los medicamentos pertinentes, NO fueron aplicados en las dosis y con la periodicidad ordenada, y en otros casos, ni siquiera le fueron suministrados;
(iii) que la omisión indicada cercenó al paciente Palacios Bernal la posibilidad de detener o contrarestar la evolución del citomegalovirus, permitiéndose que éste siguiera su desarrollo natural; (iv) que la paraplejía y mielitis transversa que padece el señor Palacios Bernal, según las notas médicas siempre se asoció al citomegalovirus y no a otra causa.
A lo anterior debe sumarse la conducta procesal remisa de la demandada Esimed que no contestó la demanda, y ninguna de las entidades participó en el trámite procesal, ni se adujo probanza que demerite el valor suasorio de la experticia, no se demostró haber dado al paciente el servicio de salud (médico, farmacológico, etc.) indispensable para el tratamiento de la patología diagnosticada; no acreditó que la causa de la patología tuvo un origen diverso del citomegalovirus, ni destruyó el nexo causal respecto del estado actual del señor Palacios Bernal.
Emerge coruscante la omisión de las demandadas en el cumplimiento de sus deberes de brindar una atención en salud oportuna, integral y de calidad a su afiliado y paciente, consistente en retrasos e incumplimientos en el suministro de los medicamentos que se evidencian a partir de la Historia Clínica, incluso a partir de la realización de exámenes de diagnóstico para determinar el padecimiento y la inadecuada aplicación del medicamento 24 Folios 58 y 59 Opt.
Cit. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 23 Ganciclovir, lo que evidentemente le hubiera otorgado al enfermo sus posibilidades de mejora o al menos de no deterioro de su salud. 8.2. De tal manera que las demandadas no honraron su compromiso para con su afiliado de brindarle un servicio de salud oportuno, eficiente y de calidad, tal responsabilidad le impone a las demandadas el deber de resarcir los daños causados tanto morales como a la vida de relación del señor Diego Fernando Palacios Bernal, los que aparecen acreditados con su propia versión, así como con la narración de su progenitor señor Palacios Cubillos quien relató todos los padecimientos a que se vió sometido, el dolor, angustia, sufrimiento físico, tristeza, desolación que ha vivido su hijo; sentimientos de los que también dieron cuenta los declarantes.
El testigo Wilson Leandro Moreno Cajica, dijo que su esposa es tía del señor Palacios Bernal y hermana del demandante Palacios Cubillos, narró que Diego “junior” suplía las necesidades de su casa a través del trabajo, participaba en la congregación del que el declarante es Pastor, a partir de la enfermedad hacia el 2009 cambió su vida completamente sus estados de ánimo cambiaron de manera desfavorable, durante su hospitalización se sentía frustrado por tener que depender de otra persona para sus necesidades básicas (ir al baño, bañarse, vestirse, etc.) para él fue muy difícil, sufrió diferentes crisis, padeció etapas como de locura que tuvo que afrontar su esposa y sus hijos durante meses, lo que a la postre causó la separación en el 2013, en ese momento cuando su papá se hace cargo y su hermana, dijo que ocasionalmente se ve con sus hijos cuando pues su desplazamiento se lo facilita; ya no pudo volver a jugar futbol o basquetball como antes lo hacía, pues está en silla de ruedas; tampoco a tocar guitarra en la iglesia.
Milton Velandia Lancheros, por su parte dijo que Diego antes era callado pero alegre, tenía su hogar, el que sostenía con su trabajo, compartía con sus hijos; pero a raíz de la enfermedad se le acabó el hogar. 9.3. No cabe duda entonces de la causación de daño moral y a la vida de relación del señor Palacios Bernal, para cuya valoración la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido como regla el arbitrum judicis25 quedando a la discrecionalidad del juez fijar la cuantificación de dichos perjuicios analizando los diferentes elementos probatorios de manera individual y conjunta oportunamente practicados en el juicio bajo las reglas de la sana crítica y atendiendo a los estándares científicos y procedimientos admitidos por las distintas áreas del conocimiento científico así como en el ejercicio profesional y técnico de cada ciencia. En efecto, la Sala de Casación Civil ha sostenido dicha postura a lo largo de las ultimas décadas, en los siguientes términos: 25 Sentencia de 18 de septiembre de 2009, CSJ, Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia exp. 20001- 3103-005-2005-00406-01 y Sentencia, Corte Suprema de Justicia del 17 de noviembre de 2011.
Magistrado Ponente: Dr. William Namén Vargas. Expediente: 1999-00533-01 (SC). República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 24 «“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas.civ. sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.” (…) “Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción”. »26 9.4.
En ese orden de ideas, partiendo del análisis de los medios de convicción aludidos, se evidencia la afectación en la vida en relación y el daño moral del paciente Diego Fernando Palacios Bernal, causada por el padecimiento de Mielitis Transversa, trastorno que produjo una discapacidad significativa en el paciente y que tuvo como origen una infección, denominada: Citomegalovirus.
Dicha enfermedad tuvo graves afectaciones en la salud del paciente como se describió en el informe pericial: «Deformidad física de carácter permanente, perturbación funcional del órgano periférico de carácter permanente, que produce perturbación funcional del órgano- sistema urinario, del órgano-sistema de la digestión, del órgano-sistema sexual y reproductivo, y perdida funcional de los miembros inferiores, todas de carácter permanente.»27, lo que sin duda, por regla de experiencia permite concluir que le afectó también emocionalmente, al ver disminuidas sus facultades y capacidades físicas, como él lo dijo siente sus piernas pero no tiene fuerza en ellas como para sostenerse o caminar.
Sin duda sus condiciones de vida cambiaron, las secuelas de carácter permanente en sus sistemas orgánicos urinario, digestivo y sexual, así como de su reducida movilidad por la parálisis de los miembros inferiores, lo que ocasiona dificultades para la atención de sus propias necesidades básicas. Lo que redundó en no poder trabajar, en la ruptura sentimental, la separación del núcleo familiar conformado bien avenido hasta entonces, no poder disfrutar como antes lo hacía de actividades deportivas, recreativas e incluso espirituales en la iglesia en donde tocaba la guitarra. 26 Ibidem. 27 Folio 59 del archivo documental: 001ExpedienteProcesoJudicial.pdf República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 25 Ahora bien, es importante anotar que en la sentencia de primera instancia tampoco se tuvieron en cuenta otras circunstancias tales como las escasas posibilidades de rehabilitación, las dificultades que sufre el paciente para la atención de sus propias necesidades básicas, su edad: 35 años, y su profesión desarrollada como técnico automotriz.
Es verdad que los tratamientos prescritos al paciente solamente pueden ampliar las posibilidades de mejora, y no el restablecimiento pleno de su salud, pero ni siquiera aquella oportunidad se le dio. Haciendo hincapié frente a las obligaciones en la prestación de servicios de salud, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, tiene establecido que: «tratándose de la prestación de servicios de salud, habrá culpa, cuando la conducta del galeno no se ajusta a los parámetros que la propia ciencia médica impone para el acto realizado»28 por lo cual y a partir de lo analizado por dicha Corporación se concluye que las obligaciones de los facultativos en la actividad médica en un principio se dirigen a que se actúe diligentemente empleando los medios dispuestos por la ciencia médica en orden a mejorar el padecimiento, pero no a garantizar un resultado traducido en la cura o sanación del paciente; empero, las demandadas no actuaron con diligencia. Considerando las situaciones anotadas en precedencia, especialmente en torno a las secuelas en su salud, tales como la reducción de su movilidad, el carácter permanente de la afectación ocasionada por la mielitis transversa, las escasas posibilidades de rehabilitación, las dificultades que sufre el paciente para la atención de sus propias necesidades básicas, su edad de 35 años dado que la afectación sufrida se prolongaría según el rango de expectativa de vida en Colombia por encima de los 74 años29, así como el oficio que venía desempeñando antes de su enfermedad, es necesario reconocer que estas tuvieron un mayor impacto en el paciente debido al inoportuno suministro del medicamento y a la atención médica que de forma retrasada e incompleta le fue suministrada, hecho del que se concibe notoriamente una mayor intensidad del daño en el marco de la responsabilidad civil en que incurrieron las entidades demandadas.
En consecuencia, se ajustará la condena impuesta por el Juez a quo por concepto daño moral, fijándola en $60’000.000,oo monto que considera la Sala prudente como medida de reparación. 10. En lo concerniente a los perjuicios reclamados por los familiares, contrario a la apreciación de la juez de primer grado, si existen elementos de juicio del cual se infiere la causación del daño moral; como quiera que el sufrimiento y todas las vicisitudes que ha 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC2555 de 12 jul. 2019, rad. 2005-00025-01. 29 Comunicado de Prensa.
DANE. 14 de julio de 2010. Publicado en: https://www.dane.gov.co/files/noticias/Comunicado_dia_poblacion.pdf República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 26 soportado el señor Diego Palacios Bernal, irradió sus efectos nocivos a sus seres queridos, siendo fuente mediata la omisión en el cumplimiento de los deberes de las demandadas, con las cuales no tienen vínculo, por lo que la responsabilidad de estas es a título extracontractual: 10.1.
A don Diego Fernando Palacios Cubillos, quien como padre del enfermo tuvo que afrontar el viacrucis a que fue sometido, viendo el deterioro día a día de su hijo, sin que fuera atendido como debía ser, asistirlo, cargarlo, estar pendiente en todo momento, reclamar, propiciar acciones para que le fueran suministrados los medicamentos; y desde 2013, volvió a acogerlo en su casa en donde junto con su hermana lo atienden, ese dolor se vio reflejado sinceramente al absolver interrogatorio. 10.2.
Su hermana Jenny Milena Palacios Bernal, también con amor fraterno lo acompañó y asistió en los periodos de hospitalización, reemplazaba a su padre; ahora, ella es el sostén de la casa donde procuran la atención a su hermano enfermo. 10.3. Respecto de la otra hermana Tania Palacios Zapata, solo hay mención en la demanda, y respecto de ella en verdad no hay probanzas de las cuales inferir la intensidad y su afectación. No demostrada la intensidad de la afectación, no hay lugar a su reconocimiento. 10.4.
En cuanto a los hijos de Diego Fernando Palacios Bernal, los menores Juan Esteban y Karol Daniela Palacios Moreno, de apenas 1 y 4 años para cuando empezó la enfermedad de su padre, según informaron los testigos, no sólo convivieron con él en la etapa crítica del padecimiento y luego sufrieron la separación de su padre con el que de vez en cuando se ven, distanciamiento que tuvo su genésis en el deterioro de la salud del progenitor; la familia que tenían los niños se fracturó, la figura protectora del padre se vió menguada y distorsionada; no se necesitan conceptos de expertos para inferir el sufrimiento emocional que los ha afectado. 11.
Atendiendo los anteriores parámetros y guiados por la jurisprudencia30, la Sala considera prudente reconocer daños morales en los siguientes montos: A favor de Diego Fernando Palacios Bernal: $60’000.000,oo A favor de Juan Esteban y Karol Daniela Palacios Moreno, $20’000.000,oo para cada uno. A favor de Diego Fernando Palacios Cubillos: $20’000.000,oo A favor de Jenny Milena Palacios Bernal: $20’000.000,oo. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC8219 de 2016, rad. 2003-00546-01 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 27 12. Por el concepto de daño a la vida de relación, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizó31: “3.- Desde luego, el daño a la vida de relación o perjuicio de agrado es otra variedad de daño extrapatrimonial.
Sobre el particular, son abundantes los pronunciamientos de la jurisprudencia mayor31. Se recibe, como la imposibilidad del ejercicio regular de actividades ordinarias de recreo, sosiego o regocijo. Es, pues, la privación “de los placeres que la víctima podía esperar de una vida normal”.32 De manera concreta, el daño se presenta como la “carencia de las ventajas o disfrutes de una vida ordinaria o normal.”33 Esto es, sobre la vida de la víctima se impone “una disminución de los placeres y parabienes, por la dificultad o imposibilidad de entregarse a plurales actividades de gozo.”34 En una palabra, “es la mutilación de los placeres de la existencia.”35 Algunas de su características son las siguientes.
Primero, «ha adquirido un carácter distintivo, ajustado a las particularidades de nuestra realidad social y normativa» (SC10297, 5 ag. 2014, rad. n.° 2003-00660-01).36 Segundo, corresponde a la privación, disminución, “pérdida”37 del agrado38, causado por la imposibilidad de realización de actividades ordinarias.39 Tercero, esta imposibilidad es, en principio, funcional40 -empero, también podría ser física o psicológica41-.
Cuarto, las más de las veces, el daño es vitalicio. Quinto, “constituye una afectación a la esfera exterior de la persona.” (SC-1997-09327-01, 13 may. 2008). Es decir, con él se comprometen los padecimientos de «la relación externa de la persona»(SC22036, 19 dic. 2017, rad. n.° 2009-00114-01).42Sexto, como acontece con el daño moral, su cálculo ha sido “confiado al discreto arbitrio de los funcionarios judiciales.” (SC-2003-0066001, 5 agos. 2014).
Séptimo, por tratarse de un daño extrapatrimonial, con respecto a él se ofrece “un mecanismo de satisfacción, por virtud del cual se procure al perjudicado, hasta donde sea factible, cierto grado de alivio, sosiego y bienestar que le permita hacer más llevadera su existencia.” (SC- 1997-09327- 01, 13 may. 2008). Por lo demás, a nivel probatorio, el juez podría apoyarse en “hechos notorios, los que -se resaltadeben examinarse en cada caso concreto por el funcionario judicial con miras a evitar su uso desbordado e injusto” (SC4803, 12 de dic. 2019, expediente 73001-31-03- 002- 2009-00114-01).” Refulge así que aunque integran el componente de daños extrapatrimoniales, el moral, la vida de relación y la salud, son daños independientes con sus particularidades propias y que, probados deben ser resarcidos32; bajo el prudente criterio judicial (arbitrium iudicis), quien de la ponderación de las pruebas puede inferir las circunstancias que inciden en el ámbito más intrínseco de la víctima, para tasar con base en criterios de equidad, justicia y reparación integral, el monto de tales conceptos. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC4124-2021 de 16 de noviembre de 2021.
MP. Franscisco Ternera Barrios. Radicación 05001-31-03-009-2010-00185-01 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de agosto del 2014, con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez (SC10297-2014, Rad. 11001310300320030066001) República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 28 En cuanto a la tasación del perjuicio por daño en la vida en relación de orden extrapatrimonial, la Sala de Casación ha señalado el deber de atender una orientación proporcionada en los precedentes sobre la materia, y su cuantificación se determina por el funcionario al arbitrum iudicis.33 En ese sentido, existen valores prefijados que establecen límites resarcitorios por dicho concepto: Y referente al daño a la vida de relación, la guía aplicable era la contenida en el fallo de 9 de diciembre de 2013, que taso en $140,000,000 la reparación a favor de un joven que perdió el 75% de su capacidad laboral, como consecuencia de un accidente de tránsito34, y en Sentencia SC16690 de 2016, radicado 2000-00196-01, el superior estableció en el caso de un paciente que sufrió daño cerebral que causó deformidades irreversibles musculoesqueléticas progresivas, al punto de generarle discapacidad severa con limitación funcional motora fina y gruesa, con limitación funcional de comunicación, limitación en la participación y roles sociales, que lo llevó a un estado de dependencia en sus actividades básicas y cotidianas de la vida diaria, la cantidad de $50.000.000,00.
Por lo que acaba de dilucidarse en torno a la indemnización por daño en la vida de relación, con esos criterios orientadores se condenará a las entidades demandadas en forma solidaria al pago en favor del demandante Diego Fernando Palacios Bernal $40’000.000,oo. 13. Respecto de las demás indemnizaciones solicitadas, en particular la que se refiere al lucro cesante, objeto de reparo en cuanto se queja el recurrente de la denegación de las demás pretensiones del libelo, ha de considerarse que se encuentra probado en el plenario que el señor Diego Fernando se desempeñaba como técnico automotriz, por lo cual le corresponde una indemnización ante dicha aptitud laboral, partiendo de la presunción de que todo ser humano trabajaría de forma fructífera, afirmación que permite desarrollar el principio de reparación integral señalado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Por tanto, de estar demostrado en el plenario el daño, no resulta procedente la exoneración de la condena por lucro cesante que fue demandada por el actor bajo el argumento del a quo de que no fue demostrada la plena responsabilidad de las entidades demandadas, cuando por el contrario y como se analizó en precedencia si le asiste responsabilidad civil a dichas entidades, así como tampoco negar dicha pretensión bajo el argumento de que al demandante le fue reconocida pensión por invalidez, prestación que esta Sala de Decisión considera no hace parte de la indemnización que por lucro cesante le corresponde en derecho a la víctima, en cuanto la pensión por invalidez la asume el Sistema General de Seguridad Social de Pensiones, sin que las demandadas hayan participado en su otorgamiento, por el contrario es reconocida por un tercero ajeno a la 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC de 13 mayo de 2008, rad. 1997-09327-01, reiterada en CSJ SC21828-2017, 19 diciembre de 2017, rad. 2007-00052-01. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3728-2021 de 26 de agosto de 2021. Rad. 2005-00175-01, que cita Sentencia sustitutiva, rad. 2002-00099-01. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 29 responsabilidad endilgada a las demandadas. Frente a una situación análoga, la Corte Suprema de Justicia, señaló: «(…) Sea oportuno destacar que una cosa son los requisitos para que un trabajador acceda a la pensión de vejez, incluida la edad, y otra bien distinta la reparación integral a que tiene derecho la víctima a consecuencias del daño derivado del accidente de tránsito que le causó lesiones a su integridad física y limitaciones de carácter funcional como también disminución en su capacidad laboral.
El hecho que una persona llegue a la edad requerida para pensionarse no impide que ella siga trabajando, tampoco si es pensionada, por lo que no es pauta lógica adecuada que el límite de la indemnización de perjuicios esté dado por ese factor temporal; (…)»35 Por tanto, se deberá proceder a su reconocimiento y para ello se tendrá en cuenta el petitum de la demanda y el monto del salario devengado por el demandante o el salario mínimo legal, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: «Demostrado, entonces, que se causaron perjuicios no se puede dictar fallo exonerando de la condena bajo el argumento de que obra demostración de la cuantía del mismo ni tampoco se puede morigerar o amainar su monto predicando de manera simple y rutinaria que no hay forma de acreditar una superior, razón por la Cual tiene que acudirse a deducir como retribución por los servicios no prestados la correspondiente al ‘salario mínimo legal»36 No obstante, en el caso concreto, para efectos de la tasación del lucro cesante deberá tenerse en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral con base en las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) (I) Las reglas de la experiencia indican que una persona adulta, concluido el débito alimentario, realiza actividades redituables como mecanismo para garantizar su sustento personal;
(II) Existe un daño virtual cuando se tiene certeza sobre su ocurrencia futura, inferido del curso normal de los acontecimientos, el que es susceptible de ser reparado, aunque en la actualidad no se haya materializado; (III) El daño virtual no es equiparable al hipotético, en tanto no depende del azar, sino que su ocurrencia está diferida al paso del tiempo en condiciones de normalidad; y (IV) La extensión del deber alimentario, por un hecho imputable a un tercero, debe comprometer la responsabilidad de este último, siempre que se origine en una actuación contraria al ordenamiento jurídico.(…)»37 Ahora bien, se constata que en la demanda por concepto de lucro cesante, se pidió la suma de $25.780.986,00 y se aportó certificación laboral de la empresa Tys Temservice S.A.S. de fecha 25 de julio de 2018, suscrita por Coordinador de Talento Humano, donde se informa 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC2498-2018 de 03 de julio de 2018.
Radicación: 2006-00272-01 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia de 21 oct. 2013, rad. n.° 2009-00392-01. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia SC3919-2021 de 8 de septiembre de 2021. Rad. 2012-00247-01. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 30 que el señor Palacios Bernal laboró en esa empresa desempeñando el oficio de técnico automotriz, entre el periodo comprendido del 26 de febrero de 2009 al 30 de octubre de 2010, documental obrante a folio 79 del expediente digital, junto con contrato de trabajo por obra o labor determinada de fecha 22 de julio de 2009, obrante a folio 78 del expediente digital.
De lo anterior, se concluye que en la vinculación laboral antes descrita devengaba $720.000,00 mensuales. Empero, de las mismas también se infiere que el recurrente no devengaba de forma indefinida dicho salario, toda vez que el contrato fue suscrito por obra o labor determinada y su vigencia operó entre el periodo del 26 de febrero de 2009 al 30 de octubre de 2010.
No obstante, entre el 30 de octubre de 2010 y el 23 de septiembre de 2015, fecha que se informa en la demanda en la que por Junta de Neurología acaecida en la IPS SC Torre de Especialistas Autopista Norte de la ciudad de Bogotá, se determinó: «Paciente con secuelas de mielitis trasversa por citomegalovirtus en año 2010 a nivel de T6.
Refiere el padre que no entiende porque la paologia de su hijo no ha mejoradoe en el ultimo control de IRM de marzo de 2015 mostró atrofia medular hernia discal T-7-T8 (…) Actualmente tiene las secuelas dmedulares y por neurología no hay manejo neurológico a ofrecer (…)»38 hasta la fecha de la presentación de la demanda, esto es, 8 de agosto de 2018 inclusive, no se evidencia vinculación laboral alguna, por tanto, con base en las reglas jurisprudenciales expuestas, durante el periodo de tiempo informado en la pretensión, se puede inferir que el actor devengaba al menos un salario mínimo legal mensual.
En ese orden de ideas, de conformidad con el petitum de la demanda39 el periodo por el que se reclama dicha indemnización corresponde al comprendido entre el 23 de septiembre de 2015 hasta la fecha de la presentación de la demanda, 8 de agosto de 2018, por tanto, dicha indemnización debe calcularse con base en el salario mínimo legal mensual para cada año, con ese parámetro se tiene: 2015 (3 meses 8 días) $ 2’104.877,00 2016 (12 meses) 8’273.460,00 2017 (12 meses) 8’852.604,00 2018 (7 meses 8 días) 5’677.025,00 TOTAL $24’907.966,00 14.
Frente a la pretensión por daño emergente debe decirse que no logró acreditar el recurrente y con suficiente certeza el daño causado por dicho concepto, como quiera que en efecto el pago que ruega por la cantidad de $4.500.000 que corresponde al valor de los honorarios del médico quien dictamina el informe pericial no se derivan del hecho causante de responsabilidad de las entidades demandadas, por tanto, este perjuicio no se encuentra demostrado en el plenario. 38 Folio 24 del archivo documental: 001ExpedienteProcesoJudicial.pdf 39 Folio 106, Ibidem.
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 31 Igualmente, tampoco se probó la factura de venta de la silla de ruedas que de cuenta que el demandante asumió el pago del precio por la compra del elemento, de allí que no es posible determinar si hubo o no afectación patrimonial por lo reclamado por el señor Palacios Bernal.
Por consiguiente, el reparo será desestimado. 15. De otra parte, por el daño a la salud o fisiológico, que el demandante reclama en la cantidad de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el «carácter irreversible y permanente del daño», ha de tenerse en cuenta que el factor de irreversibilidad del daño a la salud fue considerado como un criterio para cuantificar la indemnización por daño moral, con base a las reglas jurisprudenciales invocadas; sin que existe elemento de juicio del cual pueda escindirse para establecer su autonomía y magnitud.
Es por ello que no se acogerá tal pedimento. 16. Frente a la pretensión del reconocimiento de intereses de mora la Sala de Casación civil de la Corte Suprema de Justicia, ha reiterado que frente a la responsabilidad establecida en el artículo 2341 del Código Civil lo que se discute es una responsabilidad de naturaleza civil y no una de carácter comercial, por tanto habrá que aplicarse el 6% del interés legal establecido en el artículo 1617 del Código Civil.
En ese orden de ideas, deberán las entidades demandadas pagar en favor del paciente y sus familiares, que son indemnizados en la presente providencia, el reconocimiento del interés legal del 6% establecido en el inciso 2° del numeral 1° del artículo 1617 del Código Civil a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia y hasta cuando se verifique el pago. 17.
Corolario de lo así discurrido, se modificará la sentencia de primer grado siguiendo las pautas ya descritas. Dada la prosperidad del recurso no hay lugar a imponer condena en costas. DECISION En consideración de lo ut supra consignado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
MODIFICAR la sentencia emitida por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá, el 3 de noviembre de 2020, dentro del expediente 11001310301920180051600, cuya parte resolutiva para mayor claridad quedará así:
PRIMERO: DECLARAR civil y contractualmente responsables a las demandadas Saludcoop EPS en liquidación y Estudios e Inversiones República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 32 Médicas S.A. –ESIMED S.A.- por los daños causados a Diego Fernando Palacios Bernal.
SEGUNDO: CONDENAR a las demandadas Saludcoop EPS en liquidación y Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A.- de manera solidaria, a pagar a Diego Fernando Palacios Bernal las siguientes sumas: (i) $60’000.000,oo por concepto de daño moral; (ii) $40’000.000,oo por daño a la vida de relación y, (iii) $24’907.966,00, por lucro cesante.
TERCERO: DECLARAR civil y extracontractualmente responsables a las demandadas Saludcoop EPS en liquidación y Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A.- por los daños causados a Juan Esteban y Karol Palacios Moreno, Diego Fernando Palacios Cubillos y Jenny Milena Palacios Bernal.
CUARTO: CONDENAR a las demandadas Saludcoop EPS en liquidación y Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A.- de manera solidaria, a pagar por concepto de daño moral a favor de: Juan Esteban y Karol Daniela Palacios Moreno, $20’000.000,oo para cada uno; Diego Fernando Palacios Cubillos $20’000.000,oo; y a favor de Jenny Milena Palacios Bernal $20’000.000,oo.
QUINTO: A partir de la ejecutoria de esta sentencia se causaran intereses legales del 6% anual (inciso 2° numeral 1° del artículo 1617 del Código Civil), sobre los montos antedichos.
SEXTO: Negar las restantes pretensiones de la demanda.
SEPTIMO: Condenar en costas a las demandadas, a favor de los demandantes.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, RUTH ELENA GALVIS VERGARA Magistrada 110013103019201800516 01 MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Magistrada 110013103019201800516 01 JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS Magistrado 110013103019201800516 01 Firmado Por: Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0399ab0bcf0162221fb11797b7aab4e39eb559ba70637684fe90f1c74fdc4d06 Documento generado en 29/06/2022 03:19:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica