República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 1 110013103013201300774 02 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL MAGISTRADA SUSTANCIADORA: RUTH ELENA GALVIS VERGARA Bogotá, D.C., veintiséis de enero de dos mil veintidós Ponencia presentada y aprobada en Sala Civil de Decisión de la fecha.
Proceso: Verbal Demandante: Astrid Alicia Vélez Demandada: Comunicaciones Celular Comcel S.A. y otro Radicación: 1100131030132013000774 02 Procedencia: Juzgado 48 Civil del Circuito de Bogotá. Asunto: Apelación de sentencia. SC-003/22 Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación provocado por Comcel S.A. hoy Claro S.A. contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2021 en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES 1. Mediante los procesos acumulados, la señora Astrid Alicia Vélez Henao, (Folios 12 a 20, Cuaderno 1) (Folios 15 a 20 y 30 a 34, Cuaderno 2) convocó a Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A., y a K Celular S.A.S. con demandas en las que planteó como pretensiones: 1.1. Declarar la existencia de la obligación a cargo de Comcel consistente en pagar a la demandante una serie de incentivos dinerarios en Bonos Sodexho Pass como contraprestación por las labores realizadas por la demandante en la venta a la compañía Avon Colombia Ltda. de Kits Prepago de telefonía móvil celular, en la cual intervino K Celular en calidad de agente comercial de Comcel en ejecución del contrato de agencia comercial.
(Primera Principal) 1.2. Declarar el incumplimiento de Comcel frente a la obligación referida en la anterior pretensión, consistente en el pago a la demandante de una serie de incentivos dinerarios en Bonos Sodexho Pass como contraprestación por las labores realizadas por la demandante en la venta a Avon Colombia Ltda. de 40.000 Kits Prepago de telefonía móvil celular, en la cual intervino K Celular en República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 2 110013103013201300774 02 calidad de agente comercial de Comcel en ejecución del contrato de agencia comercial.
(Segunda Principal) 1.3. Declarar a Comcel civilmente responsable de los perjuicios patrimoniales generados a la demandante por el incumplimiento de Comcel referido en la anterior pretensión segunda principal. (Tercera Principal) 1.4. Condenar a Comcel a pagar a la demandante como perjuicio patrimonial, la suma de $120´000.000.oo o aquella que resulte probada, como daño emergente generado por el incumplimiento.
(Cuarta principal) 1.5. Condenar a Comcel a pagar a la actora los perjuicios patrimoniales en las sumas pedidas, o aquellas que resulten probadas como lucro cesante, equivalente a los intereses moratorios, calculados desde las fechas en las cuales se hicieron exigibles las obligaciones de pago a favor de la demandante y hasta que sea dictada sentencia en el presente proceso.
(Quinta Principal) 1.6. Declarar a K Celular civilmente responsable de pagarle a la demandante $323.000.00.oo, que recibió de Comcel como incentivo dinerario para la fuerza de ventas de aquella por la venta a Avon Colombia Ltda. de una serie de Kits Prepago de Telefonía Móvil celular. 1.7. Condenar a K Celular a pagarle a la demandante $323.000.000, referidos en la anterior pretensión, en calidad de daño emergente. 1.8.
Condenar a K Celular a pagarle a la demandante, $467.049.028.oo o aquella que resulte probada como lucro cesante equivalente a los intereses moratorios generados sobre el monto indicado en el numeral precedente, calculados desde las fechas en las cuales se hicieron exigibles y hasta que sea dictada sentencia. 2. Como sustento fáctico se expuso: 2.1.
K Celular y Comcel sostuvieron un vínculo contractual en virtud del contrato de agencia comercial, No 840 del 29 de julio de 1998. 2.2. K Celular y Comcel resolvieron sus diferencias contractuales derivadas del contrato de agencia comercial, mediante el Laudo Arbitral dictado el 26 de octubre de 2011 por Tribunal de Arbitramento, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.3.
En ejecución del contrato de agencia comercial, el 17 de diciembre de 2008, fue perfeccionado por parte de Comcel con Avon Colombia Ltda., un negocio jurídico de venta de Kits Prepago de telefonía móvil celular, en el cual K Celular actuó como agente comercial de Comcel. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 3 110013103013201300774 02 2.4.
En el negocio de venta de Kits Prepago de telefonía móvil celular, K Celular, actuando como agente comercial de Comcel, vendió a Avon Colombia Ltda. 40.000 Kits Prepago de telefonía móvil celular. 2.5. Comcel en ejecución del contrato de agencia comercial emitió la Circular GSD-2008-370990-3 de diciembre 4 de 2008, la cual se encontraba vigente en el momento del perfeccionamiento del negocio jurídico de venta de 40.000 Kits Prepago de telefonía móvil celular a Avon Colombia Ltda. referido en el anterior numeral. 2.6.
En la referida Circular GSD-2008-370990-3 de diciembre 4 de 2008, Comcel se comprometió a pagar a la fuerza de ventas de K Celular un incentivo de $3.000.oo en Bonos Sodexho Pass por cada Kit prepago de telefonía móvil celular que fuese vendido. 2.7. En el proceso arbitral que puso fin a las controversias contractuales de K Celular y Comcel respecto del contrato de agencia comercial, ésta señaló en todo momento que aquella no era la beneficiaria de los incentivos por la venta de Kits Prepago de telefonía móvil celular ofrecidos en las Circulares GSD-2008-370990-3 de diciembre 4 de 2008, sino que la obligación de pago de dichos incentivos tenía como destinatarios y acreedores a las personas naturales que conformaran la fuerza de ventas de K Celular. 2.8.
Acogiendo la defensa de Comcel, el Tribunal de Arbitramento, resolvió en su correspondiente Laudo Arbitral no condenar a Comcel a pagar a K Celular los incentivos referidos, pues consideró, como uno de los principales argumentos que los destinatarios y acreedores de estos incentivos eran las personas constitutivas de la fuerza de ventas de K Celular. 2.9.
La demandante, tal y como lo reconoció el referido Laudo Arbitral, como parte de la fuerza de ventas de K Celular, fue la única vendedora de los Kits Prepago de telefonía móvil celular que fueron vendidos a Avon Colombia. 2.10. Entonces, la demandante es la acreedora de los incentivos que Comcel debía pagar a la fuerza de ventas de K Celular por la venta de 40.000 Kits Prepago de telefonía móvil celular. 2.11.
El incentivo por la venta de cada Kit Prepago de telefonía móvil celular era de $3.000.oo en Bonos Sodexho Pass, de allí que por la venta de esos 40.000 Kits Prepago, corresponde a $120.000.000.oo en Bonos Sodexho Pass, suma que no ha sido cancelada y constituye un daño emergente generado a la demandante. 2.12. Sobre dicha cifra se han generado intereses de mora que a la presentación de la demanda equivalen como mínimo a $174.411.000.oo, y constituyen el lucro cesante.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 4 110013103013201300774 02 HECHOS DE LA DEMANDA RADICADA #2015-00015 2.13. En ejecución del Contrato de Agencia Comercial, en agosto 25 de 2009 y noviembre 26 de 2009, fue perfeccionado por parte de Comcel con Avon Colombia Ltda., un negocio de venta de 207.000 Kits Prepago de telefonía móvil celular. 2.14.
Comcel en ejecución del contrato de agencia emitió las Circulares GSD-2009-246379-10 de agosto 4 de 2009 y en la circular GSDI01-50809500-4 de noviembre de 2009, en las que se comprometió a pagar a la fuerza de ventas de K Celular un incentivo de $5.000 en Bonos Sodexho Pass por cada Kit prepago de telefonía móvil celular que fuese vendido. 2.15. la demandante es la acreedora de los incentivos que Comcel debía pagar a la fuerza de ventas de K Celular por la venta de 207.000 Kits Prepago de telefonía móvil celular. 2.16.
El incentivo por la venta de cada Kit Prepago de telefonía móvil celular era de $5.000.oo en Bonos Sodexho Pass, de allí que por la venta de esos 207.000 Kits Prepago, corresponde a $1.035.000.000.oo en Bonos Sodexho Pass, suma que no ha sido cancelada y constituye un daño emergente generado a la demandante. 2.17. Comcel pagó a K Celular $323.000.000 en razón de los incentivos, suma que ésta se obligó a pagar a la demandante. 2.18.
Teniendo en cuenta el referido pago Comcel adeuda a la demandante la suma de $712.000.000 en Bonos Sodexho Pass por los incentivos aludidos, lo que constituye daño emergente. 2.19. Sobre dicha cifra se han generado intereses de mora que a la presentación de la demanda equivalen como mínimo a $1.029.532.222.oo. y constituyen el lucro cesante. 2.20.
K Celular a la fecha de presentación de la demanda no había pagado a la demandante los $323.000.000.oo que recibió de Comcel. 3. Las demandas fueron admitidas mediante autos de 12 de diciembre de 2013 y 12 de febrero de 2015. El 16 de julio de 2015 se ordenó la acumulación de los procesos 2013- 00774 y 2015-0015. 4. La demandada Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. se pronunció sobre los hechos de la demanda 2013-774, así: dijo atenerse a lo que se pruebe respecto de los hechos #1-8,12-13; no ser ciertos los hechos #9-11.
Igualmente se opuso a las pretensiones y propuso como defensas: "Excepción de cosa juzgada; excepción de falta de legitimación en la causa; excepción de inexistencia de la obligación reclamada por la demandante; excepción de cumplimiento contractual de República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 5 110013103013201300774 02 Comcel e incumplimiento de K celular, antes Latincom en la negociación con Avon Colombia; excepción de aprovechamiento de error ajeno por parte de K Celular y de Astrid Alicia Vélez Henao" y, objetó el juramento estimatorio.
Frente a la demanda 2015-00015, de la siguiente forma: dijo estarse a lo que se pruebe respecto de los hechos, 1-8, 12-13; y no ser ciertos los hechos 9-11,14,15; no constarle los hechos 16-17; no se pronunció sobre los hechos 18-20. Igualmente se opuso a las pretensiones y planteó las mismas excepciones de mérito. 5. Comercializadora de Accesorios Celulares, K – Celulares S.A.S., una vez notificada se pronunció sobre los hechos de la demanda, así: admitió como ciertos los hechos 1-13,16; dijo que eran hechos que no la involucran los 14,15,18,19; que se pruebe los 17 y 20.
Guardó silencio frente a las pretensiones (Folios 59 a 60, Cuaderno 2). 6. Adelantadas las etapas del proceso, se dictó inicialmente sentencia anticipada1 en la cual se decretó probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, dicha decisión fue revocada el 13 de diciembre de 2019. 7. En obedecimiento de lo ordenado por esta Corporación, continuó con el trámite y se dictó sentencia 16 de julio de 2021 en la que accedió a las pretensiones contra las demandadas.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Anunció que se decidiría sobre los procesos acumulados 2015-00015 y 2013-000774, que tuvieron inicio ante el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá. Manifestó que se analizaría si la demandante tenía derecho de reclamar los perjuicios que invoca contra las demandadas, Comcel y K Celular, en virtud del no pago de los incentivos por la venta de 247.000 kits prepago de telefonía móvil entre los años 2008 a 2009 en una cantidad de Kits.
En sí, la demandante pretende una responsabilidad civil contractual con cargo a las demandadas, para el pago de los referidos bonos. Resaltó que una de las demandas se habla de ventas generadas por unos Kits prepagos entre el 17 de diciembre de 2008 de 200 Kits y, en la otra, se habla de una venta de 207 Kits para los meses de agosto y noviembre de 2009. 1 Folio 257 archivo pdf, cuaderno 02 principal.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 6 110013103013201300774 02 Inicialmente, dictó sentencia anticipada, se negaron las pretensiones y, la Magistrada Ponente dio pautas para considerar que la actora no fuera vendedora. Se refirió al laudo arbitral de 26 de octubre de 2011 en el que se estableció la existencia de un contrato de agencia comercial entre Comcel y K celular (antes Latincom) y, como lo dijo el Tribunal lo obligante de esa decisión es la parte resolutiva.
El aludido negocio jurídico se componía también de distintos mecanismos de expresión de voluntad, entre ellos las circulares de Comcel, como la No. GSD2008-370990-3, GSD2009-246379 y GDSI0015080950004. Si bien la demandante no hizo parte de ese contrato de agencia comercial, no es menos cierto que las circulares son ofrecimientos que hizo Comcel, consistentes en unos bonos (incentivo económico) para la fuerza de venta de la compañía, ofrecimiento que generó obligaciones para esa entidad.
Comcel sostuvo que no aplicaba en este caso el beneficio de bonos, porque los intervinientes hicieron parte de las ganancias; que el plan COM fue disminuido para tener un mejor precio en los celulares. Sin embargo, las circulares atan esas ventas en el ejercicio de la agencia mercantil, solo dice que ese incentivo operaba por las ventas, por ningún presupuesto adicional.
La fuerza de ventas entonces se trata del conocimiento del mercado que conlleva a la negociación, buscar el cliente, trabajarlo, estudios de mercado, estrategias, obtener y culminar la venta. Hay una serie de comunicaciones con Comcel que acreditan tal gestión, si bien se presenta como representante legal de Latincom., hace énfasis en cómo desarrolla la labor, recomendaciones, pide colaboración, suscripción de ofertas mercantiles que propició el pago de Avon.
La fuerza intelectual de venta, en todo caso, es de la actora, y nadie desconoció la importancia de su labor en la negociación con Avon, fue ella quien se encargó enteramente de ella, estuvo pendiente de la activación de líneas, pendiente de los recaudos, rindió informes, es decir, fue la fuerza de ventas. Además, el laudo arbitral ni las circulares no dijeron puntualmente qué era fuerza de ventas, la actora se entenderá dentro de ese globo y, en nada afecta si la negociación fue típica o atípica, pues nada dijo la circular al respecto.
Así, en 2008 se vendieron 40.000 kits, el 17 de diciembre y, otras ventas fueron en agosto 25 y noviembre 26 de 2009 en 207.000 Kits, en total, 247.000 equipos vendidos; respecto de los cuales el incentivo no ha sido cancelado, de allí que se dieron los presupuestos de la responsabilidad civil contractual y, en consecuencia, debían acogerse las pretensiones.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 7 110013103013201300774 02 Sobre la excepción de cosa juzgada, señaló que no se configuraba puesto que intervinieron dos personas jurídicas distintas a la aquí demandante. Le legitimación en la causa por activa, no hay ninguna condición para declarar su procedencia; además, hay un vinculo jurídico y un incumplimiento, del aprovechamiento de la fuerza de venta personalizada de la demandante.
Comcel en enero de 2010 giró a K Celular $323.000.000 para que pagara esos bonos, pero, por circunstancias logísticas K celular queda con esos rubros, y es ella misma en la contestación de la demanda no se emplearon para ese fin. Finalmente, será esta empresa quien tendrá que pagarlos a la demandante; además, que así se peticionó en la demanda acumulada.
En tal virtud, declaró no probadas las excepciones y la objeción a la estimación juramentada formuladas por Comcel; declaró la existencia de la obligación a cargo de Comunicación Celular S.A. hoy Claro Soluciones Móviles correspondiente a los incentivos dinerarios en bonos sodexho pass por la venta de 247.000 kits prepagos y el incumplimiento en el pago de los mismos, por lo que era responsable de los perjuicios patrimoniales causados a la señora Vélez.
Condenó a Comcel a pagarle a la actora $832’000.000 por daño emergente y $290’137.423 por lucro cesante, más intereses moratorios. Así mismo, declaró civilmente responsable a Comercializadora de Accesorios Celulares K Celular de pagarle a la demandante $323’000.000 que Comcel le entregó a aquella, condenando a K Celular a pagarle tal suma por daño emergente y $696.359.198,oo a título de lucro cesante, más intereses moratorios.
Por último, condenó en costas a los demandados a favor de la actora. LA APELACIÓN El apoderado de Comcel apeló con los argumentos que se resumen a continuación: Los elementos de la responsabilidad civil contractual no fueron probados, no hay nexo de incumplimiento ni del daño. Lo anterior, de una parte porque la actora no acreditó la existencia de un contrato válido celebrado entre Astrid Vélez y Comcel, el único contrato existente en el proceso es el referente a la Agencia Comercial No. 840 del 29 de julio de 1998 celebrado entre Latincom hoy K Celular y Comcel.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 8 110013103013201300774 02 Tampoco se acreditó cuál fue la obligación acordada en el supuesto contrato, es decir, la citación textual del incumplimiento. Además, conforme a lo plasmado en las circulares referidas por el a quo se expresa, en suma, que, la bonificación pertenece única y exclusivamente a la fuerza de ventas del distribuidor y/o agente comercial y, de otro lado, el distribuidor al que pertenece el vendedor debe cumplir con la cuota de kit asignada en enero de 2009 y agosto de 2009.
Por tanto, debió la actora acreditar que pertenecía a la fuerza de ventas de Latincom hoy K Celular, pero jamás se aportó el contrato laboral celebrado entre esa entidad y Astrid Vélez, por el contrario, se probó que era la representante legal. Sumado a lo anterior, las pruebas demuestran que K Celular a través de su representante legal, Astrid Vélez, vendió los kits a Avon, solo que aquella facilitó la intermediación y contribuyó a la venta de 247.000 kits.
Por tanto, resulta imbatible que las ventas las realizó el agente comercial. Además, la señora Astrid Vélez no era vendedora. Ahora, a pesar de que K Celular facilitó las ventas, se demostró que los incentivos fueron dirigidos y otorgados a la fuerza de ventas del agente comercial más nunca para el agente directamente. Como si lo anterior no fuera poco, tampoco se acreditó que K celular cumplió con las cuotas de kit asignadas para los meses de enero a agosto de 2009.
Aunado a que, los bonos no estaban dirigidos al agente comercial sino a las personas naturales que componen su fuerza de ventas, puesto que la naturaleza de estos bonos hace que los mismos estén destinados para los empleados de las compañías, mas no para el empresario agente quien ya ha obtenido una comisión por esas ventas. CONSIDERACIONES 1.
Con la presencia de los llamados presupuestos procesales de la acción y sin que se advierta la incursión en causal que pueda viciar de nulidad lo actuado, están dadas las condiciones para que esta Corporación decida de fondo la instancia. 2. Preliminarmente se advierte que la Sala de Decisión se pronunciará única y exclusivamente acerca de los reparos señalados por el único apelante en la primera instancia, sustentados ante esta Sede, atendiendo la pretensión impugnaticia que rige el recurso de apelación, de conformidad con lo regulado en los artículos 320, 327 y 328 de la Ley 1564 de 2012.
Dejándose claro que ningún análisis se hará en cuanto concierne a la demandada Comercializadora de Accesorios Celulares K Celular, como quiera que no formuló recurso. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 9 110013103013201300774 02 3. Emprendiendo el exámen de la censura, argumentó el apelante que no se acreditó que entre la actora y Comcel S.A. se hubiera suscrito un contrato, el único vínculo jurídico existente fue el de agencia comercial. 3.1.
Es hecho incontrovertible que Comcel S.A. y K Celular estuvieron vinculadas contractualmente a través de una agencia comercial, el contrato #8402 de 1998 en el que inclusive se pactó "el distribuidor se obliga para con OCEEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución (…) las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgo"3.
Sobre dicho negocio jurídico la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de diciembre de 19804 expuso: "Como el agente comercial asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los métodos del trabajo, teniendo potestad para realizar por sí o por medio de personal a su servicio el encargo que se le ha confiado, es claro que el contrato de agencia comercial se diferencia claramente del contrato de trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continua dependencia o subordinación".
Dicha independencia implica que: "El agente desarrolla un interés ajeno, pero mediante el ejercicio de una empresa propia". Esta independencia debe trascender en el desarrollo del contrato y se manifiesta, por ejemplo, a través de la apertura de oficinas, locales y establecimientos de comercio por parte del agente, vinculación de empleados y, en general, por la realización de actos propios del agente, encaminadas a procurar el debido cumplimiento del encargo"5. 3.2.
En el sub lite, la existencia de esa tipología de contrato entre Comercializadora de accesorios celulares K Celular Ltda. y Comunicación Celular S.A. Comcel fue reconocida en el laudo arbitral de 26 de octubre de 2011; vínculo que reviste particular importancia para la definición del litigio que ahora ocupa la atención de la Sala, como quiera que en el transcurso de la ejecución de dicho contrato de agencia comercial, Punto de Contacto Comcel expidió varias circulares “Para: Distribuidores Comcel”, suscritas por María del Pilar Suárez G., Gerente de Servicio y Entrenamiento al Distribuidor, en las cuales ofrecía diversos incentivos, entre ellas y para lo que aquí concierne se encuentran: 2 Folio 510 archivo pdf 02cuaderno principal 3 Folio 513 4 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, sentencia del 2 de diciembre de 1980, MP: Germán Giraldo Zuluaga. 5 Suescún Melo, Jorge.
Derecho privado: Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo II. Pág. 457. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 10 110013103013201300774 02 3.2.1. La GSD-2008-370990-3 del 4 de diciembre de 20086 ofreció "Y en prepago… puedes ganar $3.000 en bonos Sodexho, por cada kit vendido en diciembre, si el distribuidor al que perteneces cumple la cuota…". 3.2.2.
En la GSD2005-5425-1 de 6 de enero de 2009 se lee: “EN ENERO CONTINUAMOS CON BONOS SODEXHO PASS AL VENDEDOR. Informamos a tola la Fuerza de Ventas que Comcel entregará un Bono Sodexho Pass de $3.000 por cada KIT vendido entre el 06 y el 31 de Enero de 2009, si el Distribuidor al que pertenece el Vendedor cumple con la cuota asignada para este producto en Enero de 2009”7. 3.2.3.
A través de la circular informativa de 5 de febrero de 2009, la señora Suárez comunicó que “EN FEBRERO CONTINUAMOS CON BONOS SODEXHO PASS AL VENDEDOR”8. 3.2.4. A su turno, en la legalización de incentivos informados en la circular 200-GSDI01-S809500-19 nada se dijo sobre la venta de los kits prepago. 3.2.5. Por su parte, en la circular GSD-2009-246379-9 del 4 de agosto de 2009 se publicó la “ESCALA DE BONOFICACIÓN EN KIT PARA DISTRIBUIDORES EN AGOSTO DE 2009”, y en la GSD-2009- 246379-10 de esa misma fecha se hizo saber "Informamos a toda la fuerza de ventas que Comcel entregará un Bono Sodexho Pass de $5.000 por cada KIT vendido entre el 01 y el 31 de agosto de 2009, si el Distribuidor al que pertenece el vendedor cumple con la cuota de Kit asignada para este producto en Agosto de 2009 (cumplimiento a nivel nacional).
IMPORTANTE: INFORMAMOS QUE PARA LA LIQUIDACIÓN DE ESTE INCENTIVO, SE REVISARÁN TODAS LAS VENTAS DE LOS DISTRIBUIDORES, EN LOS CASOS EN LOS CUÁLES SE ENCUENTREN ANOMALÍAS EN LAS VENTAS SE DESCALIFICARÁ AL DISTRIBUIDOR"10. 3.2.6. En la circular 2009-GSDI01-S809500-4 del 18 de noviembre de 200911 se publicó "YA LLEGO LA NAVIDAD A COMCEL!!!!!! AHORA!!! POR LA VENTA DE CADA KIT RECIBIRÁS BONO DIRECTO DE $5.000.
Y COMO SI FUERA POCO SE HARÁ RETROACTIVO DESDE EL 01 DE NOVIEMBRE Y HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2009. NO DEJES PASAR ESTA OPORTUNIDAD!!!! DE VENDER Y GANAR MUCHO MAS$$$$ IMPORTANTE: INFORMAMOS QUE PARA LA LIQUIDACIÓN DE ESTE INCENTIVO, SE REVISARÁN TODAS LAS VENTAS DE LOS DISTRIBUIDORES, EN LOS CASOS EN LOS CUÁLES SE ENCUENTREN ANOMALÍAS EN LAS VENTAS NO SE ENTREGARÁ EL INCENTIVO". 3.2.7.
La precedente información se reiteró en la circular 2009- GSD101-S818645 de 3 de diciembre de 2009, para “VENTAS REALIZADAS ENTRE EL 01 Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2009”. 6 Folio 163 archivo pdf 01anexos, cuaderno “07anexos 7 Folio 151 archivo pdf 01anexos, cuaderno “07anexos 8 Folio 152 archivo pdf 01anexos, cuaderno “07anexos 9 Folio 159 archivo pdf 01anexos, cuaderno “07anexos” 10 Folios 153-154 archivo pdf01 anexos, cuaderno “07anexos” 11 Folio 155-156 archivo pdf 01anexos, cuaderno “07anexos” República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 11 110013103013201300774 02 3.3.
Es evidente, a partir de la lectura de las mencionadas circulares que las bonificaciones representadas en bonos sodexho pass, se publicaron como un incentivo a las ventas, premio que no tenía como destinatario el agente comercial o el distribuidor de Comcel, sino el personal de aquellos: “el Vendedor”, la fuerza de ventas. Por eso, resulta relevante el contrato de agencia comercial entre Comcel y K-Celular, siendo destinatarios del estímulo ofrecido los vendedores de éste.
Debiendo puntualizarse aquí que, como se anotó en los prolegómenos de esta providencia, lo pretendido por la señora Vélez es que se declarara la existencia de la obligación de Comcel de pagar los dichos incentivos ofrecidos, la no atención de tal compromiso, declarar al demandado “civilmente responsable de los perjuicios” ocasionados por ese incumplimiento, y condenarlo a pagar las sumas de dinero correspondientes a esos perjuicios.
De allí que el argumento del apelante en cuanto a que no se probaron los elementos de la responsabilidad civil contractual, no se ajustan en estrictez a lo pretendido, pues ciertamente no se reclamó una responsabilidad de éste linaje. Con todo, es claro que Comcel y la señora Astrid Vélez no tenían vínculo negocial que los ligara, pero ésta sí era dependiente de K Celular (antes Latincom), ente que desplegaba su gestión como agente comercial de la aquí demandada.
Y como la oferta de los incentivos tenía como destinatarios a los vendedores: el elemento humano que impulsaba las ventas siempre que pertenecieran a la red de distribuidores o agentes de Comcel, el eje toral en esta causa era acreditar quién fungió como vendedor en la negociación con Avon. 4. Tal como se advirtiera en la sentencia que esta Colegiatura profirió el 13 de diciembre de 2019, incumbía a la demandante para procurar el éxito de su pretensión principal primera, demostrar que por haber sido parte del equipo de ventas de K Celular se constituía en acreedora de las bonificaciones ofrecidas por Comcel.
Evaluados los elementos probatorios acopiados, uno a uno y en conjunto, no se advierte cabalmente atendida tal carga demostrativa, porque además de la señora Astrid Vélez otras personas fungían como vendedoras, pero ante todo no logró escindir su condición de representante legal de la agente de su propia calidad personal. 4.1. La oferta de pagar los incentivos por la venta de cada kit de teléfono celular se dirigió a quien desarrollara esa gestión. El diccionario de la Real Academia Española, define “vendedor, ra” como “1.
Adj. Que vende”, y “vender” entre sus varias acepciones están: “1. tr. Traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad de lo que República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 12 110013103013201300774 02 se posee.2. tr. Exponer u ofrecer al público los géneros o mercancías par a quien las quiera comprar.”. 4.2.
Si bien no era imperioso arrimar prueba documental para demostrar un contrato de trabajo, pues ara mostrar una relación de tal talante hay libertad probatoria, aquí indiscutible es el vínculo laboral de la señora Astrid Vélez con K Celular, en calidad de representante legal12. En el decurso procesal, como ya se anotó, se acreditó que existió una relación de agencia comercial entre K Celular y Comcel y, la señora Vélez como representante de aquella puso todo su talento y desplegó la actividad necesaria para ofrecer los productos de la aquí demandada; empero en la promoción y venta de los miles de kit de teléfonos móviles su actividad fue en nombre del agente. 4.3.
Es de ahondar en este punto, que la señora Astrid Vélez era la representante legal, fundadora y gerente general de Latincom pues así lo indicó al contestar interrogatorio de parte, agregando que cumplía varios roles13; pero para los fines que aquí interesan, se itera, debía esclarecerse la calidad en que intervino en la negociación y venta de los kits prepagos a Avon.
Al absolver el cuestionario, dijo la demandante que también desempeñó actividades de vendedora, manifestó que tenía varias boutiques como en Apartadó, municipio de Caldas en Antioquía y en Medellín14 y, respecto al departamento de ventas dijo que tenía aproximadamente 8 vendedores fijos15, otros freelance y subdistribuidores16 con los que cada vez que abrían una antena "yo cogía a 4 o 5 vendedores y yo me iba, yo planeaba toda mi fuerza de trabajo (…) y yo me iba a vender, es lo que yo sé hacer", sin embargo tal afirmación conveniente para sus intereses no es suficiente para concluir que su trabajo fue a título personal y no de la empresa que representaba, máxime cuando ella misma de manera espontánea expuso que tenía varios vendedores fijos, los cuales vendrían a constituir la fuerza de trabajo en ventas. 4.4.
En los correos electrónicos remitidos por la señora Vélez a funcionarios de Comcel S.A., se aprecia que se generaron de la cuenta astridvelez@latincom.com.co y aparecen suscritos por “ASTRID VELEZ H. GERENTE GENERAL LATINCOM”17; a ese mismo correo se enviaron mensajes por los empleados de la demandada; todos los cuales se refieren a la negociación con AVON. 12 Para acreditar la calidad de empleada de K Celular de la señora Vélez, se aportó copia de la resolución No. VPB 44465 del 21 de mayo de 201512 expedida por Colpensiones, mediante la cual se resuelve recurso de apelación contra un acto administrativo que reconoce una pensión, documento en el que se evidencia el aporte como empleador a Latincom a favor de la actora, lo que acredita el vínculo aludido. 13 Audiencia 27 de junio de 2016, minuto 51:26 14 Audiencia 27 de junio de 2016, hora 1:03:36 15 Audiencia 27 de junio de 2016, hora 1:08:53 16 Audiencia 27 de junio de 2016, hora 1:27:51 17 Foliación manuscrita 150-152, 160-164, 450-452, 454-455; archivo 02Cuadernoprincipal en carpeta 01Cuadernoprincipal República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 13 110013103013201300774 02 4.5.
La misma señora Vélez envió a Avon Colombia Ltda., oferta mercantil de venta de equipos celulares, en diciembre de 2008 y agosto 27 de 2009, en las que la oferente era “LATINOAMERICANA DE COMUNICACIONES LTDA. (LATINCOM LTDA)” sociedad “representada legalmente por ASTRID VELEZ HENAO”, el último documento rubricado sobre la antefirma “LATINCOM LTDA. Representante Legal”18. 4.6.
Por otro lado, obran comunicaciones remitidas por Comcel sobre el Pago de Bonificaciones y ellas se dirigen a “ASTRID ALICIA VELEZ HENAO Representante Legal LATINCOM”19, y en esta calidad firmadas por la aquí demandante. 4.7. También obra en el plenario la carta de 26 de mayo de 2010 dirigida a Hilda María Pardo Hasche, representante legal suplente de Comcel S.A., firmada por la señora Astrid Vélez H., como Gerente General LATINCOM, en la que se lee “Por una parte, LATINCOM si consiguió el negocio con AVON, pero fue COMCEL la que directamente contrato con esta última…”20 4.8.
El testigo Andrés Carlecimo Rey, en su calidad de Director de Desarrollo de Producto de Comcel S.A., manifestó que Latincom hizo una negociación con la empresa Avon21; en todo caso, en ella intervinieron tres personas: Comcel, Avon y Latincom, respecto esta última, si bien la denominó facilitadora, desconoció los detalles de la negociación, la forma real cómo se realizó. 4.9.
Erika Marcela Pérez Rueda, Coordinadora de Ventas de Claro S.A., fue el puente entre Comcel y Latincom, aclaró que esta última empresa hizo el enlace mercantil22 en el cual participó también Comcel23 y en todo caso, la empresa de telefonía directamente fue quien entregó el teléfono al comprador. Finalmente, añadió que hubo una oferta mercantil hecha y suscrita por Astrid Vélez como representante de K Celular, era una condición de Avón24.
Ambos testigos y el representante legal de Claro S.A. dijeron que la actora actuó en la negociación como mero "facilitador" al punto que sólo "haría seguimiento por el volumen que tenía la negociación (…) [pero] la venta fue directa de Comcel a Avon (…)"25; no obstante, es indubitable que la señora Vélez en todo el proceso de la negociación se presentó, gestionó y finiquitó la venta,en nombre del agente mercantil, de su representada Latincom. 5.
Es cierto que en el trámite arbitral la convocante K-Celular reclamó como pretensión se declarara el incumplimiento de la convocada 18 Foliación manuscrita 124 a 129, 456-460; archivo 02Cuadernoprincipal en carpeta 01Cuadernoprincipal 19 Foliación manuscrita 130 a 137, 143 a 147, archivo 02Cuadernoprincipal en carpeta 01Cuadernoprincipal 20 Foliación manuscrita 148 a 149, archivo 02Cuadernoprincipal en carpeta 01Cuadernoprincipal 21 Audiencia 2017-10-26, minuto 06:35 22 Audiencia 2017-10-26, minuto 42:06 23 Audiencia 2017-10-26, minuto 43:23 24 Audiencia 2017-10-26, minuto 56:55 25 Audiencia “01audiencia27dejuniode2016” hora 02:08:30 respuesta otorgada por el representante legal de Claro S.A. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 14 110013103013201300774 02 Comcel en la liquidación y pago de los incentivos por las ventas de los kits prepago a Avon.
Temática sobre la cual dijo el panel arbitral26: “A partir de los extractos referidos, queda claro (i) que las bonificaciones por concepto de bonos Sodexho iban dirigidas a la fuerza de ventas (vale la pena mencionar que en los negocios de AVON la única fuerza de ventas como vendedora fue Astrid Vélez) (ii) que en la contabilidad de K- CELULAR no se encontró evidencia que soporte la facturación de K- CELULAR a COMCEL por este concepto, ni tampoco que este rubro estuviera incluido en los registros contables que soportan las certificaciones de retención en la fuente que expide COMCEL a K- CELULAR, (iii) que dentro de los registros contables de K- CELULAR no aparecen ingresos por concepto de cheques Sodexho pass entre 2008 a 2010 y (iv) que en este sentido resulta imposible verificar a través de la contabilidad de K- CELULAR la distribución de los bonos sodexho pass a la fuerza de ventas”.
Recalcando que “el dictamen concluye que los registros de estos bonos nunca ingresaron a la contabilidad de K- CELULAR en la medida en que no eran ingresos propios para la compañía”, agregando más adelante: “A juicio del Tribunal y teniendo claro que, según lo expresado por la perito, no hay registro en la contabilidad de K- CELULAR del pago de tales bonos sodexho, se concluye que los 323 millones fueron pagados Astrid Vélez en su calidad de vendedora o fuerza de ventas y que, a pesar de lo establecido en la comunicación ante dicha tal pago no fue realizado a la parte convocante en su condición de agente o distribuidora.
En este sentido debe anotarse que la obligación de COMCEL respecto del pago de los incentivos a la fuerza de ventas subsiste aunque no será abordada en el presente laudo por las razones que pasan a exponer posteriormente.”, y explicó que esas bonificaciones no eran parte de la remuneración del agente, siendo actos de liberalidad. Apuntó que: “… se considera esencial anotar que quien tenía la legitimación en la causa para reclamar los incentivos analizados en este acápite era la vendedora que gestionó tal negocio y no la empresa de la que tal vendedora hacía parte”, de allí que “la relación material y procesal para la reclamación de los incentivos de bonos Sodexho pass existe respecto de la fuerza de ventas y no del agente” sin que esas condiciones sean asimilables. 6.
Aquí ha de resaltarse que de esa decisión arbitral, sólo obliga la parte resolutiva que por supuesto nada definió acerca de la señora Vélez al no haber sido ésta parte en dicha contienda. Aún de las afirmaciones plasmadas en la parte considerativa no hay explicación probatoria de la conclusión según la cual “en los negocios de AVON la única fuerza de ventas como vendedora fue Astrid Vélez”; finalmente la decisión fue tajante en cuanto a que al agente K Celular no le correspondian los incentivos, pues estos estaban dirigidos a la fuerza de ventas. 26 Folios 190-461 cuaderno principal República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 15 110013103013201300774 02 7.
Así las cosas, resulta viable el planteamiento de Comcel en cuanto a que los estímulos económicos que ofreció no puedan ser otorgados a la actora por ser la representante legal del agente comercial, por cuanto si bien la señora Vélez puso a disposición de Comcel, como motor humano del agente comercial el intelecto, la intención, la pericia y el tiempo para concretar la venta, su laborío fue en nombre de la entidad a la que representaba.
En ese orden de ideas, emerge fructífero el reparo del apelante como quiera que al no demostrarse sin lugar a duda alguna que la señora Astrid Vélez Henao en la negociación de venta de kits prepago de Comcel a Avon, se desempeñó en nombre propio sólo como vendedora, definitivamente carece de legitimación para deprecar las declaraciones y condenas que planteó frente a Comcel. 8.
En virtud de lo expuesto, la censura tiene la contundencia para enervar la sentencia de primer grado, en los aspectos atañederos a la apelante Comunicación Celular S.A.-COMCEL S.A.- hoy Claro Soluciones Móviles, al resultar fundada la defensa denominada Falta de legitimación en la causa de la señora Vélez Henao; las determinaciones adoptadas respecto de Comercializadora de Accesorios Celulares, K Celular SAS, al no haber sido objeto de recurso, se mantendrán incólumes.
Al ser vencida en ambas instancias, la demandante será condenada al pago de las costas a favor de la demandada apelante. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º y 9º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 16 de julio de 2021 por el Juzgado 48 Civil del Circuito de Bogotá. En su lugar se dispone: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la demandante Astrid Alicia Vélez Henao; en consecuencia, DENEGAR las pretensiones de la actora respecto de Comunicación Celular S.A.-COMCEL S.A.- hoy Claro Soluciones Móviles.
Las restantes determinaciones de la sentencia mencionada permanecen incólumes. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Civil 16 110013103013201300774 02 SEGUNDO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante a favor de Comunicación Celular S.A.-COMCEL S.A.- hoy Claro Soluciones Móviles.
NOTIFÍQUESE, RUTH ELENA GALVIS VERGARA Magistrada 110013103013201300774 02 MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Magistrada 110013103013201300774 02 IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA Magistrado 110013103013201300774 02 Firmado Por: Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ivan Dario Zuluaga Cardona Magistrado Sala 010 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d67e4e52ca5b843d33de1dfb61d5ff999d237f44067aa4469ef35b75ef358a9d Documento generado en 26/01/2022 11:53:07 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica