REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña Radicación: 11001 60 00 015 2017 09242 01 Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá Procesado: Yovany Andrés Bernal Alzate Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta Nº: 034 Ciudad y fecha: Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020).
I. ASUNTO La Sala desata la apelación instaurada por la defensa técnica contra la sentencia proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 9 de septiembre de 2019, mediante la cual condenó a YOVANI ANDRÉS BERNAL ALZATE como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.
II. SINOPSIS FÁCTICA Según lo ilustran las pruebas practicadas en el juicio, en noviembre del año 2017, YOVANI ANDRÉS BERNAL ALZATE tocó los glúteos y la vagina de la menor L.V.A.I., de 7 años de edad en aquella época. El 11 de diciembre del mismo año tocó con su Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 2 lengua la vagina de la niña E.A.A.A., prima de la primera, de 5 años de edad en ese entonces.
Ambos hechos ocurrieron en la vivienda de la abuela paterna de las niñas, a la que el procesado tenía total acceso por ser amigo cercano de la familia. III. ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de agosto de 20181, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 175 Seccional formuló imputación contra YOVANI ANDRÉS BERNAL ALZATE como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito y sancionado en los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, cargo que el imputado no aceptó. Posteriormente, por solicitud de la Fiscalía, el imputado fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El escrito de acusación fue radicado el 10 de octubre de la misma anualidad2, mientras que la audiencia para su formulación se celebró ante el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de esta urbe, el 14 de noviembre siguiente3, sin que la fiscalía modificara la calificación jurídica empleada en sede preliminar. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 5 de febrero de 20194.
El juicio oral se instaló el 26 de febrero de dicho año5 y 1 Folio 14 del cuaderno de primera instancia. 2 Folios 21 a 25, ibidem. 3 Folio 32, ibidem. 4 Folio 42, ibidem. 5 Folio 66, ibidem. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 3 continuó en sesiones 56 y 9 de abril7, 14 de junio8, 16 de julio9 y 6 de agosto de 201910, fecha en la que se escucharon las alegaciones finales, se anunció el carácter condenatorio del fallo y se corrió el traslado regido por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La lectura de la decisión de primer grado se efectuó 9 de septiembre de 201911. La Juez 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá estimó que los testimonios de las menores merecen credibilidad, por tratarse de relatos espontáneos y consistentes con lo dicho tanto por ellas mismas en las entrevistas rendidas por fuera del juicio y como por los demás familiares que acudieron al debate público Concluyó, por lo anterior, que la conducta ejecutada por BERNAL ALZATE actualizaba el supuesto contemplado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000.
Sin embargo, a distinta conclusión llegó en cuanto a la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211, toda vez que, a su modo de ver, aunque el procesado era amigo y acudía regularmente a la residencia paterna de las menores, no tenía un carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad 6 Folio 73, ibidem. 7 Folio 73, ibidem. 8 Folio 80, ibidem. 9 Folio 88, ibidem. 10 El acta de la lectura es visible a folio 100.
La sentencia a folios 99 a 93. 11 Folios 88 a 84, ibidem. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 4 sobre las víctimas o las impulsara a depositar en él su confianza.
En síntesis, condenó a YOVANI ANDRÉS a la pena principal de 120 meses de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, sin concederle subrogado alguno. V. LA IMPUGNACIÓN La defensa técnica fincó su inconformidad sobre la credibilidad que el a quo otorgó a los testimonios de las dos víctimas.
Adujo que E.A.A.A. manifestó en el juicio que el procesado «le lamió la vagina por encima de la ropa», mientras que en la entrevista que rindió ante la psicóloga relató que primero «le bajó los pantalones para luego lamerle», inconsistencia que mina la verosimilitud de la declaración. Asimismo, destacó que L.V.A.I. describió que YOVANI ANDRÉS simuló una caída como pretexto para tocarle la vagina, aseveración que, según el recurrente, es poco creíble por tratarse de una apreciación subjetiva de la menor.
Agregó que la abuela de E.A.A.A. todo el tiempo estuvo pendiente de la niña, ausentándose solo por unos minutos, mientras Alexander, el tío de la menor, se encontraba en la cocina contigua a la Sala donde ocurrió el hecho, contexto que resulta incompatible con un abuso sexual, puesto que «las personas que abusan con violencia buscan circunstancias y Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 5 lugares donde nadie pueda observar ni presumir que está cometiendo el abuso».
De otra parte, afirmó que en el expediente aparece un «dictamen de historia clínica evolución hospitalaria donde su experticio es negativo para algún indicio que demuestre el abuso sexual», a partir del cual sostuvo que la ocurrencia de la conducta endilgada a su prohijado no superó el ámbito de la duda. Aseguró, en conclusión, que el juez de primer grado no realizó una correcta apreciación de las pruebas y, en consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida y la absolución de su defendido.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar la presente apelación, por estar dirigida contra una sentencia proferida por un juez penal del circuito de este mismo distrito judicial. Para tal efecto se tendrá en cuenta el principio de limitación, por lo que se atenderán puntualmente los aspectos que fueron objeto de apelación. A partir de los planteamientos del recurrente, el problema jurídico consiste en establecer si las pruebas practicadas en el juicio permiten arribar al grado de conocimiento que para emitir condena exige el artículo 381 de la Ley 906, en cuanto a la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 6 El artículo 372 adjetivo indica que las pruebas tienen como fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del convocado como autor o partícipe.
En materia de apreciación, por mandato del artículo 373 ejusdem, impera el sistema de libre convicción, en oposición al de tarifa legal. Ello implica, tal y como lo indica la norma en mención, que los hechos de interés para el debate podrán ser acreditados mediante cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal, o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos. Particularmente, para la apreciación del testimonio deben tenerse en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, esto es, los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, el testimonio rendido por los menores víctimas de delitos sexuales reviste significativa importancia, no solo porque detenta aptitud demostrativa para probar los elementos propios de la materialidad de la conducta o su tipicidad objetiva, en tanto es sobre su integridad que se despliegan los procederes lascivos, Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 7 sino porque «este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública»12.
De esta manera, “Cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera.”13 Sin embargo, no puede concluirse por lo anterior que todos los relatos que los menores vierten en el debate contradictorio deben ser acogidos de manera irreflexiva y separada, pues, como lo tiene pacíficamente decantado la jurisprudencia de la misma Colegiatura, «corresponde al juez, dentro de la sana critica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar»; su examen, por tanto, debe realizarse «sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación de los demás medios de convicción».
Tras resaltar que la incorporación de declaraciones anteriores al juicio a título de prueba referencia activa la restricción prevista 12 CSJ SP666-2017. Rad. 41.948. 25 ene. de 2017. MP. Eyder Patiño Cabrera. 13 Ibidem. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 8 en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, consistente en no soportar la condena de forma exclusiva en prueba de referencia, la Sala de Casación Penal hizo énfasis en la importancia de una adecuada investigación y de la relevancia que en estos casos tiene la prueba de corroboración. Sobre el particular, expresó: “Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.”14 Pues bien, durante el juicio, L.V.A.I. explicó que su núcleo familiar está compuesto por sus padres, Claudia Marcela Ibagué y Robinson Aguilar Infante, su hermano J.A. y sus 14 CSJ SP5295-2019.
Rad. 55.651. 4 dic. 2019. MP. Patricia Salazar Cuéllar. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 9 abuelos, Alirio y Orfa, quienes la cuidan cuando sale del colegio. En cuanto a los hechos relevantes de la acusación, aseveró que un día ella y su hermano estaban pintando un libro en la habitación de su abuela Orfa, en compañía de YOVANI, un amigo de su papá, quien en ese instante le «tocó la cola» y «[la] miró como que no notó nada».
Ante tal suceso, relató, se «corrió» de la habitación porque no quería que la volviera a tocar y se dirigió al primer piso de la casa, donde vive su tío Alexander; empero, hasta allí la siguió YOVANI. Dijo que mientras su hermano y su prima - también presentes en la habitación - jugaban debajo de la cama donde ella se encontraba sentada, YOVANI fingió que se caía y le tocó la vagina.
La crítica que el confutador eleva en relación con la versión de esta menor radica en que, desde su punto de vista, el hecho de que el acusado haya simulado una caída como pretexto para realizar el tocamiento obedece a una apreciación personal de la testigo, razón por la cual puede no ser real. Olvida que la menor describió dos hechos puntuales, a saber: (i) el tocamiento en sus glúteos en el cuarto de su abuela Orfa;
(ii) el tocamiento de su vagina en el primer piso de la misma casa, habitado por su tío Alexander. El primer suceso provocó que L.V.A.I. se «corriera» de la habitación de su abuela, como ella misma lo describió, en procura de que YOVANI no volviera a tocarla, para lo cual se resguardó en la habitación de su tío. A partir de las reglas de la Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 10 experiencia, puede afirmarse que cuando YOVANI la siguió hasta allí, la niña estaba en estado de alerta ante el arribo de su agresor a su refugio, y lo más seguro es que haya estado atenta a sus movimientos.
En ese orden, si afirmó que la caída del procesado fue producto de una simulación, esa aseveración resulta creíble, como quiera que se puede confiar en que la deponente tenía toda su atención fijada en BERNAL ALZATE. Por su parte, E.A.A.A. comentó que todos los días su progenitora la lleva al colegio y su abuela Orfa era la encargada de recogerla, encargándose de su cuidado hasta que su mamá salía del trabajo.
Indicó que, encontrándose en el segundo piso de la casa su abuela, su primo J.A. la invitó a jugar con YOVANI ANDRÉS, a lo que accedió, destaca la Sala, convencida de que no le iba a hacer nada. Finalizado el juego, los tres - E.A.A.A., J.A. y YOVANI ANDRÉS - se dirigieron a la sala de la vivienda y se sentaron en un mueble a ver televisión, ella y su primo en los extremos, YOVANI en el medio.
En ese momento, afirmó, aunque estaba entretenida viendo el programa, «sentía mojado en la parte íntima», sensación que le «llamó la atención», luego de lo cual advirtió que todo obedecía a que YOVANI se había agachado y le había «[metido] la lengua en la parte íntima», por encima de la ropa, mientras J.A. estaba entretenido comiendo y viendo «Pepa».
Agregó que con el procesado «se la llevaba bien»; sin embargo, «hoy la relación con él es muy mal, porque no [le] gustó que [le] tocara las partes íntimas». Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 11 El defensor cuestiona la fiabilidad de la versión de E.A.A.A. al señalar que primero expuso que YOVANI ANDRÉS le bajó los interiores y luego le lamió la vagina, mientras que en declaraciones anteriores dijo que fue tocada por encima de la ropa.
En primer lugar, recuérdese que los contendientes en juicio cuentan con la facultad de controvertir los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física allegados a esa sede por su opositor - art. 378 - y, consecuentemente, el juez solo podrá tener en cuenta como pruebas aquellas que hayan superado ese filtro controversial - art. 379 -, salvo en casos como el presente, en los que procede la excepcional admisión de la prueba de referencia - art. 438 Lit. e) -.
Una de las principales expresiones del derecho de confrontación es la impugnación de la credibilidad del testigo, la cual tiene lugar durante el contrainterrogatorio, cuya finalidad, según lo establece el literal a) del artículo 393 de la Ley 906, es «refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado», propósito para el que «se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral».
En la sesión de juicio en la que se recibió la declaración de la menor E.A.A.A., el entonces defensor no utilizó la entrevista de la víctima para impugnar su credibilidad, por manera que no es aceptable que dicha tarea se agote en sede de apelación. Y si lo que pretende quien ahora representa los intereses del acusado Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 12 es cuestionar la gestión de su antecesor, debió postular una solicitud de nulidad, pero no intentar trasladar a la segunda instancia tareas inherentes al interrogatorio cruzado.
Con todo, al apelante no le asiste razón, comoquiera que en la entrevista vertida el 26 de enero de 201815, E.A.A.A. refirió que el tocamiento se realizó sin quitarle la ropa, y así también lo explicó en el juicio, por lo que no existe la contradicción aludida por la defensa. Y si, en gracia de discusión, la víctima hubiese incurrido en tal inconsistencia, debe tenerse en cuenta que las modificaciones en el relato de un testigo no necesariamente llevan a que pierda poder de convicción. Según la Sala de Casación Penal: “Frente a un testigo que en varias declaraciones cambia su relato, la sana crítica impone al juzgador la carga de ponderar la trascendencia de las modificaciones frente a los elementos centrales del hecho percibido; así mismo, atender «los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria», indicativos de que el transcurso del tiempo puede difuminar los recuerdos, y «las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió», por lo cual mal podría ignorarse que los hechos anteriores, concomitantes y posteriores a la muerte de Fabio Nelson Rivera Martínez fueron aprehendidos por Óscar Mauricio Paipilla Rangel en un contexto de estrés agudo derivado de la persecución de un delincuente armado.
Es natural que sus crónicas exhiban algunas imprecisiones. (…) Una situación contraria, de absoluta coincidencia entre las plurales versiones, parecería - eso sí - sospechosa, pues 15 Folios 65 a 62 del expediente. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 13 indicaría que el deponente se ha aprovisionado de un relato preconcebido.”16 (Negrillas añadidas).
Como viene de verse, la censura de la defensa, de llegar a tener soporte, desconoce la afectación que un episodio de abuso sexual produjo en la niña, lo que puede llevar a que no sea del todo precisa al explicar si su agresor la tocó por encima o debajo de la ropa interior; sin embargo, esa imprecisión no implica que se deba desestimar la totalidad del relato.
Otra de las discrepancias del postulante gira en torno a las declaraciones de Orfa Infante y Alexander Aguilar, abuela y tío de las víctimas, respectivamente. Afirma que de sus versiones se puede extraer que E.A.A.A. estuvo todo el tiempo bajo vigilancia familiar y, aunque la abuela se ausentó de la sala donde la niña estaba con J.A. y JOVANI, solo fue por unos minutos, además, de todas formas, su tío Alexander se encontraba en la cocina adyacente realizando labores de limpieza.
Tales circunstancias, afirma el defensor, no son compatibles con un abuso sexual, habida cuenta que «las personas que abusan con violencia buscan circunstancias y lugares donde nadie pueda observar ni presumir que está cometiendo el abuso». El razonamiento del recurrente desconoce que la corta ausencia de la abuela concuerda con la fugacidad que caracteriza a tocamientos como el denunciado por E.A.A.A., cuyos perpetradores no requieren de amplios márgenes de tiempo para satisfacer su libido.
Igualmente, la presencia del tío de la niña en la cocina tampoco le resta factibilidad al relato, pues, si 16 CSJ SP4804-2019. Rad. 53.849. 6 nov. 2019. MP. José Francisco Acuña Vizcaya. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 14 bien es cierto que Alexander estaba en la cocina contigua a la sala donde ocurrieron los hechos, también lo es que se encontraba realizando labores de limpieza, para lo cual, como él mismo lo afirmó, tuvo que correr la nevera de su lugar habitual, de tal forma que el electrodoméstico obstaculizaba la vista directa hacia la sala de la casa.
Como se puede observar, los testimonios de Orfa Infante y Alexander Aguilar ilustran circunstancias de tiempo y lugar que, en lugar de generar duda frente a las afirmaciones de E.A.A.A., corroboran el dicho de la menor, a lo que se suma la versión de Cindy Marcela Alonso Ruiz, su progenitora quien aseguró que el día de los hechos, al retornar a su casa con su hija, esta le pidió que la quitara la ropa y la bañara, asegurando que se sentía incómoda, estado de ánimo propio y natural de una persona que acaba de ser objeto de actos lascivos.
El impugnante también manifestó que en el expediente obra un «dictamen de historia clínica evolución hospitalaria donde su experticio es negativo para algún indicio que demuestre el abuso sexual», a partir del cual afirma que la materialidad de la conducta no superó del ámbito de la duda. Empero, el citado elemento no fue decretado como prueba, no existe en el expediente y por lo tanto no puede informar el conocimiento del fallador.
Por todo lo anterior, la Sala estima que en el presente asunto las pruebas permiten arribar al grado de certeza racional exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 15 en los términos explicados por la Corte Suprema de Justicia, Colegiatura según la cual: … no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son mínimos o intrascendentales frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Se confirmará, por tanto, la sentencia de primera instancia. Sin embargo, la Sala llamará la atención tanto al delegado de la Fiscalía General de la Nación como al Juzgado de primera instancia, por los motivos que pasan a exponerse: (i) Por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento», salvo en los eventos en los que es procedente el principio de oportunidad.
Bajo ese rol, debe obrar con diligencia en las investigaciones, a efectos de lograr que sus postulaciones salgan avantes en los asuntos que lleva al conocimiento del juez. En esta oportunidad, la Sala echó de menos la declaración del menor J.A., hermano de L.V.A.I. y primo de E.A.A.A., quien estuvo presente cuando ocurrieron los tocamientos de ambas Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 16 niñas y, en tal virtud, bien pudo potenciar el grado racional de certeza que, como ya se dijo, se alcanzó por las pruebas vertidas al juicio.
(ii) La juez de primera instancia coligió que no se acreditó la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, «pues lo único demostrado en juicio es que el señor Yovani era un amigo de un tío de las niñas, pero dicha situación no permitía concluir que aquel tuviera un carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza».
El agravante estatuido en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, es del siguiente tenor: Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando: (…) 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.
Sobre la circunstancia en mención, la Sala de Casación Penal17, apoyada en la doctrina nacional, ha sostenido lo siguiente: 17 Rad. 35.029. Auto 17 nov. de 2010. MP. Jorge Luis Quintero Milanés. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 17 El numeral 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000 establece como en igual sentido lo hacia el numeral 3° del artículo 317 del C.P. de 1936 y el numeral 2° del artículo 306 del decreto 100 de 1980, que las penas para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales que prevén los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.
Sobre esta circunstancia de agravación punitiva se ha pronunciado la doctrina nacional en este sentido: La agravante por la situación personal del agente con respecto a la víctima alude al carácter, posición o cargo de aquel. El carácter es aquella condición derivada de las relaciones naturales entre las personas, como las de padres e hijos; o que son creadas por razón de una dignidad, como la que se da a veces entre el juez y quien va a ser o fue juzgado, entre el militar y sus subordinados; o que nacen del estado acogido por algunos, verbigracia, las que se establecen entre el sacerdote y su grey, entre el prior y los miembros de su comunidad.
La posición y el cargo hacen referencia a la categoría social, económica, política y administrativa en que se encuentra colocado el agente respecto de la víctima, por ejemplo: el propietario o director de una empresa respecto de sus trabajadores, el jefe de un establecimiento carcelario respecto de los detenidos, el profesor y maestro respecto de sus alumnos18 …» En auto de 25 de mayo de 2015 (AP2877-2015.
Rad. 45.659), la Alta Corporación indicó: 18 LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho Penal Partes General y Especial, Tomo V, Editorial Temis SA., 1986, pág. 71. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 18 La atribución de ese agravante no puede obedecer a un ejercicio meramente formal en punto del carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo.
Es más, dada la fórmula abierta de la disposición, no es posible hacer un listado exacto de supuestos que puedan configurar aquellos conceptos. Es preciso que el funcionario judicial analice detenidamente cada caso y examine sus particularidades, para luego determinar si, por virtud de la condición del victimario -carácter, posición o cargo- se genera autoridad respecto de la víctima o se la empuja a depositar su confianza en él. Y finalmente, en Sentencia SP1144-2019, (Rad. 51.923.
MP. Luis Antonio Hernández Barbosa), la Corte Suprema de Justicia señaló: En resumen, las sentencias de instancia se encuentran edificadas sobre una equivocada interpretación de las pruebas practicadas en juicio, a las que, además, se les dio un alcance desproporcionado con el fin de dar por acreditada la estructuración de la agravante de confianza atribuida por la Fiscalía General de la Nación a HÉCTOR YESID PÉREZ PARRA, bajo el erróneo supuesto de que la cercanía que existe entre vecinos es suficiente para derivar, sin mayores consideraciones, la intimidad, camaradería y amistad que implica la construcción de lazos de confianza entre las personas.
En ese orden, reitera la Corte que ni el juzgado ni el Tribunal expusieron con suficiencia cuál es la regla de la experiencia que los condujo a concluir que la sola relación de vecindad envuelve un lazo de confianza de tal naturaleza que configura y acredita por sí sola la agravante descrita en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal…» (Negrillas y subrayas fuera de texto) Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 19 De conformidad con lo anterior, la naturaleza de la agravante específica objeto de estudio es clara: (i) alude principalmente a las características del sujeto activo, quien debe ostentar un carácter, posición o cargo que, (ii) le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.
Asimismo, según la doctrina citada por la Corte, el carácter es aquella condición derivada de las relaciones naturales entre las personas que genera intimidad, camaradería y amistad, lo que conlleva a que se construyan lazos de confianza entre las personas. Esos requisitos se verifican en el sub judice, pues todos los testigos de corroboración coincidieron en señalar que YOVANI ANDRÉS BERNAL ALZATE era un viejo amigo cercano a la familia paterna de las menores.
Orfa Infante, la abuela de las víctimas, mencionó que YOVANI ANDRÉS y su familia vivieron muchos años en su casa, en un apartamento que les arrendó, y que aquel, desde que tenía 5 o 6 años, «se fue haciendo coger cariño», a tal punto que después que su familia se mudó él siguió frecuentándolos, y para ella era «como otro hijo» al que «se le tenía confianza».
Por su parte, su hijo, Robinson Aguilar infante, adujo que, aunque no tenía relación familiar con YOVANI, lo consideraba su hermano y lo apreciaba. Y lo más importante, E.A.A.A. aseguró que el día de los hechos accedió a juzgar con YOVANI ANDRÉS porque estaba convencida de que este no le iba a hacer nada. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 20 El contexto anterior permite afirmar que YOVANI ANDRÉS BERNAL tenía el carácter de amigo cercano de la familia paterna de las niñas, con la cual tenía lazos de intimidad, camaradería y amistad, lo que impulsó a E.A.A.A. a depositar en él su confianza, por manera que sí se configuraba el agravante previsto en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, y la decisión que al respecto adoptó el A quo fue equivocada.
No obstante, BERNAL ALZATE se encuentra protegido por la garantía de la no reformatio in pejus, en su calidad de apelante único, por lo que a la Sala le está vedado hacer más gravosa su situación aplicando las consecuencias punitivas del agravante en mención. En consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado 44 Pena del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a YOVANI ANDRÉS BERNAL ALZATE como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo. Segundo.- Advertir que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 015 2017 09242 01 YOVANY ANDRÉS BERNAL ALZATE Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 21 prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Notifíquese y cúmplase ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado