REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 11001 60 00000 2020 01452 01 Procesado ELVER ULISES RODRIGUEZ MORALES Delito Tráfico de estupefacientes Motivo Apelación auto imprueba preacuerdo Decisión Confirma Aprobado Acta N° 040 Fecha Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto del 21 de agosto de 2020, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de esta ciudad improbó el preacuerdo celebrado por el procesado ELVER ULISES RODRÍGUEZ MORALES, su defensor y la Fiscalía. Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 2 II.
SINOPSIS FÁCTICA Fue consignada en la providencia de primer grado, en los siguientes términos: «Conforme los términos de la acusación, el 20 de octubre de 2019, aproximadamente a las 5:00 de la tarde, fueron sorprendidos en situación de flagrancia en el Aeropuerto Internacional El Dorado de esta ciudad, el señor ELVER ULISES RODRÍGUEZ MORALES y otro, quienes viajaban con destino Lima – Perú y Madrid España, respectivamente, momento en el que intercambiaron una maleta que contenía 11.910 gramos de cocaína».
III. ACTUACIÓN PROCESAL Por cuenta de los hechos referidos en precedencia y tras la captura del implicado, en situación de flagrancia, el 21 de octubre de 2019, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se realizaron las diligencias preliminares concentradas de legalización de captura, legalización de incautación de elementos, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, dentro de la actuación originaria identificada con el CUI 110016000017 2019 80475.
La Fiscalía imputó a ELVER ULISES RODRÍGUEZ MORALES y Hugo Javier Carrera Calero, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 3 agravado, previsto en los artículos 376 inciso 1º y 384 numeral 3º - Cuando la cantidad incautada sea superior a (…) cinco (5) kilos si se trata de cocaína (…)- del Código Penal, cargos que los implicados, debidamente asesorados por su defensor, decidieron no aceptar.
RODRÍGUEZ MORALES fue cobijado con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El escrito de acusación fue presentado el 21 de enero de 2020 y la audiencia para su formulación se efectuó ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento el 30 de abril de ese mismo año. En esta oportunidad la Fiscalía ratificó la calificación jurídica impartida desde la audiencia de formulación de imputación. El 21 de agosto de 2020, fecha fijada para realizar la audiencia preparatoria, las partes convinieron la variación de la diligencia con el objeto de verbalizar un preacuerdo, únicamente con respecto al procesado ELVER ULISES RODRÍGUEZ MORALES.
Por ello, el director del proceso dispuso la ruptura de la unidad procesal y, en consecuencia, al trámite de preacuerdo se le impartió la actual radicación. Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 4 De acuerdo con los términos de la negociación expuestos por el delegado del ente acusador, el procesado se compromete a aceptar su responsabilidad en el delito materia de imputación y acusación, esto es, el previsto en los artículos 376 inciso 1º y 384 numeral 3º del Código Penal, como contrapartida de que, solamente para lo concerniente a la punibilidad, se le imponga la sanción prevista en el inciso 2º del canon 376 ídem, ámbito dentro del cual, adicionalmente, se pacta el mínimo de la pena, es decir, 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV.
No obstante, dicho acuerdo fue improbado por el juez de primer grado, determinación contra la cual el defensor del procesado interpuso los recursos de reposición y apelación. Por expresa disposición del funcionario judicial, se le concedió la palabra al recurrente para que dentro de la misma intervención sustentara tanto el recurso de reposición como el de apelación. Comoquiera que no accedió a reponer la decisión materia de censura, concedió la impugnación vertical ante esta Corporación. IV.
AUTO DE PRIMERA INSTANCIA Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 5 El funcionario judicial partió por explicar que, de conformidad con recientes pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como de la Corte Constitucional, «la posibilidad de efectuar preacuerdos que involucren la calificación jurídica (…) se requiere una base fáctica, un sustento probatorio, así sea exiguo que habilite la posibilidad de ese convenio».
Explicó que la conducta desplegada por el procesado, a quien se le incautaron más de 11.000 gramos de cocaína, se reprime con pena de prisión mínima de 256 meses y multa de 2668 SMLMV, mientras que en el acuerdo verbalizado se pactaron solamente 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV. Tal forma de atemperar la pena constituye un beneficio desproporcionado, pues debe tenerse en consideración la fase del diligenciamiento en que se suscribió el acuerdo, y además que la captura del procesado se produjo en situación de flagrancia. A partir de ello, aseveró que, con los términos del convenio, claramente se desborda el marco fáctico de la acusación en tanto se acoge para la definición de la punibilidad, un precepto normativo que no se acopla con los hechos enrostrados al procesado, dado que el inciso 2º del canon 376 aludido, sanciona el porte de sustancia estupefaciente como la incautada, cuando su peso no excede los 100 gramos.
Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 6 Paralelamente, explicó, se concedió un segundo beneficio para el procesado, consistente en la supresión de la causal de agravación prevista en el artículo 384.3 del estatuto punitivo, lo cual, a tono con lo establecido en el canon 351 del Código de Procedimiento Penal, se encuentra proscrito.
Agregó a lo anterior que, «sin soporte probatorio se alteran los hechos jurídicamente relevantes para desconocer la cantidad de droga que al parecer fue incautada al acusado, y de paso, se altera la calificación jurídica, para aplicar la pena prevista para eventos en los cuales la incautación de droga fuera inferior; situación que contraría el principio de legalidad».
V. DE LA IMPUGNACIÓN Solamente el defensor del procesado interpuso recurso de apelación. Partió por precisar que, contrario a lo indicado por el A quo, la modalidad de preacuerdo que fue socializada no transgrede el principio de legalidad, puesto que no se pretende realizar una variación de la conducta punible endilgada, sino una modificación en la modalidad del mismo delito, es decir, «se está cambiando la cantidad de droga».
Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 7 Explicó que dicha modalidad de preacuerdos, en los que se introducen variaciones en el título de participación -como ocurre en la degradación de la autoría a la complicidad- o la modalidad de la conducta, son permitidas por la ley y se han avalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pues de lo contrario, ninguna forma de preacuerdo tendría vocación de prosperidad.
Por último, en cuanto a la pena convenida, recordó que el delito por el que el procesado se allanó a los cargos es de peligro abstracto, de manera que la sanción pactada no transgrede el principio de proporcionalidad, como se dijo en la providencia recurrida. VI. NO RECURRENTES 1. La Fiscalía Adujo que las actuales tesis hermenéuticas decantadas por la Corte Suprema de Justicia, no han restringido la posibilidad de que, por vía de los preacuerdos, se pacte la punibilidad de un comportamiento, como el tráfico de estupefacientes, por otra de las modalidades contenidas en el mismo tipo penal.
Precisamente, el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, permite que tales variaciones en la tipicidad puedan Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 8 acordarse, siempre y cuando represente un beneficio para el procesado y respete el marco fáctico de la imputación, lo cual, insiste, no se ha restringido por la jurisprudencia. Por consiguiente, convalidó los planteamientos del recurrente. 2.
Ministerio Público Solicitó se mantenga la decisión de primer grado, puesto que en el preacuerdo celebrado entre las partes «la calificación jurídica sí se ve afectada». En efecto, señaló que los términos del convenido carecen de «respaldo probatorio» y agregó que se están otorgando dos beneficios, habida cuenta que además de la variación de incisos para el delito endilgado, se suprimió la causal de agravación. VII.
AUTO QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN El funcionario judicial resolvió no reponer la decisión materia de censura y, por consiguiente, concedió la impugnación vertical. Precisó que si bien la Fiscalía ostenta la titularidad de la acción penal, en todo caso, cuando se tramitan Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 9 preacuerdos, deben existir límites determinados por el principio de discrecionalidad reglada.
Sin embargo, insistió, la rebaja concedida en el acuerdo verbalizado fue excesiva, por cuanto la pena se atemperó en un porcentaje superior al permitido para allanamientos en esa fase del proceso y, además, con desconocimiento de lo dispuesto en el canon 301 de la Ley 906 de 2004, concerniente a la disminución del beneficio cuando se producen capturas en flagrancia. VIII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Bogotá. De acuerdo con la propuesta del recurrente, respaldada por el delegado del ente acusador, la decisión de primer grado debe revocarse para que, en su lugar, se imparta aval al preacuerdo que se celebró entre el procesado y la Fiscalía, pues a su juicio, los términos del convenio no transgredieron el principio de legalidad ya que, en modo Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 10 adverso, se ajustan a las modalidades previstas en la ley para la culminación abreviada del procedimiento.
Preliminarmente, conviene recordar que la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de ELVER ULISES, como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, previsto en los artículos 376 inciso 1º y 384 numeral 3º del Código Penal, cargos que se ratificaron con la presentación del escrito de acusación y su correspondiente formulación, pues de acuerdo con las premisas factuales de la tesis acusatoria, el implicado fue aprehendido cuando, de manera mancomunada con otro individuo, se disponía a sacar del país más de 11 kilogramos de cocaína.
El primero de los referidos preceptos establece pena de prisión que oscila entre 128 y 360 meses y multa de 1.334 a 50.000 SMLMV, cuando la cantidad de estupefaciente, en este caso de cocaína, excede los 2000 gramos. Por su parte, la circunstancia de agravación prevista en el canon 384.3 del Código Penal, se verifica cuando la cantidad de la referida sustancia sobrepasa los 5 kilogramos, por lo que el mínimo de los extremos punitivos se duplica, quedando fijados entre 256 y 360 meses de prisión y multa de 2.688 a 50.000 SMLMV.
Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 11 Ahora bien, conforme a los términos de la negociación, el procesado se comprometió a aceptar dicha calificación, como contrapartida de que, para efectos de punibilidad, solamente se tuviera en cuenta la sanción mínima establecida en el inciso 2º del canon 376 del estatuto represor, es decir, de 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV.
Sin embargo, el funcionario judicial de primer grado se abstuvo de impartirle aval al pacto suscrito entre las partes, con fundamento en dos razones basilares: i) por un lado, se advierte una transgresión del principio de legalidad, habida consideración que con los términos de la negociación se desconocen las premisas fácticas de la imputación, ya que con la nueva calificación jurídica, se pasa por alto que la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, superó los 11 kilogramos, por lo que dicha mutación en realidad carece de soporte probatorio; ii) en segundo término, agregó que la rebaja punitiva acordada deviene desproporcionada, pues convergen plurales beneficios como la variación del inciso del artículo 376 aplicable y, asimismo, la supresión de la circunstancia de agravación punitiva.
Ante el panorama descrito en precedencia, la Sala estima necesario realizar algunas precisiones con relación a las Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 12 modalidades y los límites que deben gobernar la celebración de preacuerdos entre el acusado y la Fiscalía. En el marco del procedimiento penal de tendencia acusatoria, estatuido con la Ley 906 de 2004, los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, se erigen como mecanismos de terminación abreviada del procedimiento que permiten, a tono con lo dispuesto en el artículo 348 del mismo estatuto adjetivo, humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
Por consiguiente, la institución que se analiza constituye una modulación del principio de legalidad, en tanto abre la posibilidad de que las partes puedan convenir modificaciones en el ámbito de la imputación jurídica, sustancialmente benéficas para el procesado, que se desarrollan en los artículos 350 y 351 de la Ley 906 de 2004.
Sin embargo, es imperativo que para el momento en que se socializan los términos de la negociación, se delimite con suficiente claridad si las variaciones que pretenden introducirse en la calificación jurídica obedecen al proceso Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 13 de adecuación de un comportamiento humano con un precepto punitivo -el denominado en la práctica ajuste de legalidad-, o bien, si se trata de uno de los términos del convenio propiamente.
La razón, es que el primero de los anotados escenarios, es decir, el proceso de adecuación típica de una conducta, se circunscribe a la función constitucional encomendada a la Fiscalía de «adelantar el ejercicio de la acción penal» con relación a «los hechos que revistan las características de un delito » -Art. 250 C.N.-, por lo cual se trata de un juicio de imputación o de acusación -según la fase en que se encuentre el proceso penal-, que necesariamente antecede a la celebración de los preacuerdos y negociaciones; en otras palabras, es la materialización de la pretensión punitiva del Estado, a través de la formulación de imputación, que se realiza cuando existe una inferencia razonable de autoría o participación, o de la acusación, escenario en que, dado el principio de progresividad del proceso penal, resulta viable afirmar con probabilidad de verdad la existencia del delito y la responsabilidad del implicado.
En consecuencia, tal como precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP2073 de 24 jun. 2020, rad. 52.227 -que se retomará más adelante-, «si el juicio de imputación y/o el juicio de acusación arrojan como resultado una hipótesis favorable en algún sentido al Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 14 procesado (…) la inclusión de esos aspectos no constituyen (sic) un beneficio, sino la sujeción al principio de legalidad».
(énfasis del Tribunal). De ahí que, en principio, resulte impropio considerar transgredido el anotado mandato cuando de manera preliminar a la verbalización de los términos de un preacuerdo, se efectúa una modificación de la calificación jurídica o ajuste de legalidad, por parte del ente titular de la acción penal, siempre y cuando se proceda, estrictamente, dentro del marco delimitado por los hechos jurídicamente relevantes.
Es por ello que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, se ha hecho hincapié en la proscripción de acrecentar, sin sustento fáctico, los cargos de la calificación jurídica como estrategia de presión para propiciar el allanamiento del procesado, o, por el contrario, de suprimir circunstancias de agravación o variar la tipicidad de la conducta, con evidente desconocimiento de los hechos jurídicamente relevantes, como ropaje para conceder beneficios desproporcionados.
En el asunto de la especie, el delegado del ente acusador, a partir de los elementos materiales probatorios y la información recabada, adecuó el comportamiento Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 15 desplegado por el procesado a las hipótesis previstas en los artículos 376 inciso 1º y 384 numeral 3º del Código Penal, en razón a que, según su teoría del caso, aquél pretendía sacar del país más de 11 kilogramos de cocaína.
Tanto la calificación jurídica como las premisas fácticas sobre las cuales se edificó, fueron ratificadas en la acusación, y fue a partir de tal entramado que se socializaron los términos del convenio. Es decir, en ningún estadio del diligenciamiento la Fiscalía optó por ajustar la legalidad o variar las premisas factuales de la acusación. Si ello es así, deviene desacertado el planteamiento formulado por el A quo, según el cual se verificó una transgresión del principio de legalidad al momento de seleccionar la hipótesis normativa que se adecuaba a la conducta investigada, pues, se itera, el preacuerdo partió de la base de dar por sentado que el procesado incurrió en ese comportamiento y que el mismo se subsumía en lo descrito en los artículos 376 inciso 1º y 384 numeral 3º del C.P., al punto que, precisamente, la primera condición de la negociación, consistió en la aceptación libre, consciente y voluntaria de dichos cargos.
Por ende, lo que se estima preciso analizar son los demás condicionamientos del preacuerdo socializado ante el juez de primera instancia. Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 16 En lo que atañe a la modalidad de los preacuerdos cuyos términos consisten en la adopción de una calificación jurídica distanciada del contorno fáctico de la acusación, con el único propósito de atemperar las consecuencias punitivas de la aceptación de cargos, la Corte Suprema de Justicia, en la decisión pretéritamente citada, señaló lo siguiente: «En estos eventos, la pretensión de las partes no se orienta a que el juez incluya en la condena una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes.
Por ejemplo, que se asuma en el fallo que el autor es cómplice o que el procesado, sin corresponder ello a la realidad, actuó bajo una circunstancia de menor punibilidad (…). Bajo esta modalidad, la alusión a normas penales favorables al procesado, que no corresponden a la hipótesis factual aceptada, tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja.
Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice. (…) Cuando se opta por este mecanismo, realmente no se presenta una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica (…).
Los debates relevantes se centran en el monto de la rebaja, pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos aceptados), puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados, por las razones que se estudiarán más adelante. Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 17 Ello, sin perjuicio de los debates que pueden suscitarse en el evento de que las partes no aclaren si el acuerdo abarca algún subrogado o cualquier otra decisión relevante sobre la pena o su forma de ejecución. En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.» En ulterior pronunciamiento, la Corporación ratificó dicha postura y desarrolló las características de la modalidad de preacuerdos que se viene examinando, es decir, cuando se toma un referente normativo diverso, solo para atemperar la pena.
Al respecto, puntualizó que en estos eventos: «(i) las partes no tendrían que presentar evidencias que den cuenta, siguiendo con el mismo ejemplo, de que el procesado es cómplice y no autor, ya que la alusión a la norma penal más favorable –para efectos de calcular la pena, Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 18 evaluar subrogados penales, etcétera, según los términos del convenio-, constituye, precisamente, el beneficio por someterse a la condena anticipada;
(ii) todo bajo el entendido de que la condena se emitirá por la calificación jurídica que corresponda –autor, según este ejemplo-, así para los fines de la pena se tome como referencia una norma penal diferente; (iii) el juez debe constatar que el beneficio otorgado no sea excesivo, bien por su pluralidad –prohibido expresamente por el legislador-, o porque el otorgado, por excesivo, resulte contrario a la necesidad de aprestigiar a la justicia y demás principios que rigen estas formas de solución del conflicto derivado del delito; y (iv) igualmente, es su deber salvaguardar los derechos del procesado y de la víctima, sobre todo cuando esta es especialmente vulnerable»1.
(Negrillas de la Sala). A partir de tales derroteros, se tiene que, en términos generales, a ninguna irregularidad sustancial conlleva que las partes convengan que el procesado acepte integralmente la calificación jurídica impartida en la acusación, a cambio de que solo para la individualización de la pena se tome otro referente normativo benéfico, pues, como se dijo, lo que debe verificarse en estos particulares eventos, es que no se estén concediendo beneficios excesivos o plurales, en contravía de lo establecido en el artículo 351 del C.P.P. y, además, que no se afecten garantías fundamentales para el implicado o las víctimas.
En cambio, cuando los términos de la negociación implican una modificación de la calificación jurídica propiamente, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU- 1 SP3002-2019, 19 ago. 2020, rad. 54.039. Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 19 479 de 2019, se impone necesaria la verificación de «una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (…)».
Entonces, a partir de los anteriores razonamientos, no existe perplejidad en torno a que la modalidad de preacuerdo al que acudieron las partes para el presente asunto, en modo alguno busca la variación de la calificación jurídica, puesto que el único propósito subyacente de la negociación, es el de aminorar el monto de la pena a imponer, como beneficio de que el procesado se allane a los cargos.
En esa medida, se itera, no se verifica agravio alguno del principio de legalidad, pues los cargos endilgados al procesado y por los cuales aceptaría su responsabilidad, son los que, de acuerdo con el estándar de conocimiento que se requiere para la culminación abreviada del procedimiento, previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, se adecuan al comportamiento por el que RODRÍGUEZ MORALES fue investigado y acusado.
Así las cosas, lo que debe examinarse para el caso que concita la atención de la Sala, es si la concesión de Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 20 beneficios pactada por las partes devino desproporcionada y contraria «a la necesidad de aprestigiar a la justicia y demás principios que rigen estas formas de solución del conflicto derivado del delito».
Para abordar dicha problemática, es pertinente memorar lo expuesto por la Corte Constitucional, en la ya citada sentencia SU-479 de 2019, en donde se indicó: «Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum2 del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos.» (Énfasis de la Sala).
Por ello, la alta Corporación reafirmó la necesidad de que los fiscales, para efectos de la celebración de preacuerdos y negociaciones con el imputado o acusado, se atuvieran a los derroteros establecidos en las directivas de la Fiscalía General de la Nación, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 348 de la Ley 906 de 2004. En la providencia de 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 42184 (15-10-2014).
Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 21 unificación, se hizo particular alusión a la Directiva N.º 1 del 28 de septiembre de 2006, en la que se condensaron los factores que deben sopesar los fiscales al momento de celebrar preacuerdos, entre otros, los siguientes: «la naturaleza de los cargos, el grado de culpabilidad y el daño causado o la amenaza de los derechos constitucionales fundamentales, los intereses jurídicos protegidos, la ocurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, las personales del imputado o acusado y su historial delictual, los derechos e intereses de las víctimas, el grado de afectación y la relación que tuviera con el imputado o acusado.
(…) la actitud demostrada por el imputado o acusado de asumir responsabilidad por su conducta, el arrepentimiento y el esfuerzo en compensar a la víctima, o cooperar en la investigación o en la persecución de otros delitos». A partir de las anteriores premisas, surge evidente que, aun cuando la modalidad del convenio a que acudan las partes del proceso penal encuentre viabilidad normativa, tal como acontece en el presente asunto, en todo caso la concesión de beneficios en el marco de los preacuerdos no debe, en manera alguna, dar lugar al desprestigio de la justicia, pues los delegados del ente acusador se encuentran en la obligación de ajustar sus actuaciones a un margen razonable de discrecionalidad que necesariamente debe consultar los fines de los preacuerdos y las directrices de la institución. Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 22 En el caso de la especie, sin mayor hesitación advierte la Sala que las concesiones pactadas por las partes para la culminación anticipada del proceso, claramente desbordaron el margen razonable de discrecionalidad con que contaba la Fiscalía para proceder con el preacuerdo.
Razón le asistió al director del proceso, cuando advirtió que la sanción finalmente convenida, derivó de plurales beneficios de la misma especie convergentes y, de contera, proscritos por virtud de lo dispuesto en el artículo 351 del C.P.P. En efecto, se acordó que, solamente para efectos punitivos, se tomaría el mínimo de la sanción previsto en el inciso 2º del artículo 376 del C.P. Con dicha variación no solo se modificó sustancialmente la norma de sanción aplicable para la dosificación, sino que, paralelamente, se suprimió la circunstancia de agravación prevista en el canon 384.3 ídem y se vedó al juez de conocimiento de la posibilidad de individualizar la pena de conformidad con los parámetros estatuidos en el inciso 3º del artículo 61 del estatuto represor, en tanto se pactó también el mínimo previsto en el tipo penal seleccionado.
La desproporción del beneficio concedido se torna patente si se analiza desde una perspectiva simplemente aritmética: la pena mínima de prisión prevista para la calificación Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 23 jurídica impartida, establecida en 256 meses, se redujo en un 75%, si se toma en cuenta que la sanción pactada fue de 64 meses de prisión. Por su parte, la sanción pecuniaria, fijada en los tipos penales endilgados al procesado en 2.688 SMLMV, se redujo en un 99.92%, por cuanto el monto pactado por las partes fue de 2 SMLMV; tales deducciones incluso exceden de manera ostensible la rebaja que se hubiese podido conceder si el procesado se hubiere allanado a los cargos en la audiencia de formulación de imputación. Adicionalmente, se echan de menos en la sustentación del convenio razonamientos orientados a fundamentar su conveniencia político criminal, como pudiera ser, solo en gracia de discusión, algún compromiso de colaboración del procesado, para la investigación de los entramados criminales que, normalmente, orquestan desde atrás esta modalidad delictiva.
En este orden de ideas, deviene acertada la decisión censurada en cuanto improbó el preacuerdo suscrito entre las partes, por cuanto es evidente que sus cláusulas no solo conspiran abiertamente contra el prestigio de la Administración de Justicia, sino que desconocen los derroteros político criminales-dictados condensados en las directrices de la Fiscalía General de la Nación y, de paso, Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 24 transgreden la prohibición de concesión de múltiples beneficios.
Por las razones que anteceden, se confirmará el auto de 21 de agosto de 2020, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento, sin perjuicio de que, antes de proseguir con la actuación, pueda verbalizarse un nuevo acuerdo, ajustado a los parámetros legales y jurisprudenciales descritos en precedencia. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el auto de 21 de agosto de 2020, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de esta ciudad, por las razones explicadas.
SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.
TERCERO. ORDENAR que por Secretaría se remita inmediatamente la carpeta al juzgado de origen. Radicado: 110016000000 2020 01452 01 Procesado: Elver Ulises Rodríguez Delito: Tráfico de estupefacientes 25 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado