REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 11001 60 00018 2018 00668 01 Procesado Jaime Andrés Moreno Flórez Delito Homicidio agravado y porte de armas Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirma Aprobado Acta N° 044 Fecha Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 18 de octubre de 2019, por medio de la cual el Juzgado 47 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, condenó a JAIME ANDRÉS MORENO FLÓREZ, como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones.
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Fue consignada en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos1: «Se contraen al veinte (20) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), siendo aproximadamente las doce y veinte de la madrugada (12:20 A.M.), a la altura de la Carrera 13A con calle 40D Sur, Fabián Andrés Cubillos Bonilla es agredido mortalmente con un proyectil de arma de fuego en medio de un hurto, por un grupo de personas que se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas en vía pública, entre quienes se encontraba JAIME ANDRÉS MORENO FLÓREZ y el sujeto reconocido en el sector por el alias de “teletubi” Oscar Eduardo Beltrán Quevedo, quien en últimas fue el encargado de accionar el elemento bélico.
Personas respecto de quienes una vez finalizados los actos de investigación se puede establecer que no tienen permiso administrativo para portar armas de fuego». III. ACTUACIÓN PROCESAL Por cuenta de los hechos referidos en precedencia, el 20 de febrero de 2018 la Fiscalía, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, formuló imputación a JAIME ANDRÉS MORENO FLÓREZ, como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, conforme 1 Folio 171, cuaderno principal.
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 3 las previsiones de los artículos 103, 104 numerales 2º - Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes- y 7º -Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación- y 365 del Estatuto Punitivo; cargos que el implicado, debidamente asesorado por su abogado defensor, decidió no aceptar2.
Dicho trámite se adelantó bajo el número de noticia criminal 110016000028 2016 03625. El procesado, quien ya se encontraba privado de la libertad por cuenta del proceso penal 110016000013 2017 04776, fue cobijado con medida de aseguramiento aflictiva de la libertad en establecimiento de reclusión, determinación que adquirió ejecutoria en tanto no fue recurrida por las partes.
El escrito de acusación fue presentado ante el Centro de Servicios Judiciales el 3 de abril siguiente3. Habida consideración que dentro de la cuerda procesal 110016000028 2016 03625 estaban siendo indagados otros individuos que al parecer participaron en los hechos materia de investigación, la Fiscalía dispuso la ruptura de la unidad procesal, por lo que la acusación se presentó en contra de MORENO FLÓREZ, bajo la actual radicación: 110016000018 2018 00668. 2 Folio 4, cuaderno principal. 3 Folio 17, cuaderno principal.
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 4 La audiencia de formulación de acusación se efectuó ante el Juzgado 47 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento el 16 de mayo de 20184. En esta oportunidad la Fiscalía modificó la calificación jurídica, en el sentido de endilgar la circunstancia de agravación para el delito de porte de armas de fuego, contenida en el numeral 5° del inciso 3º del artículo 365 del Código Penal -Obrar en coparticipación criminal-; en lo demás, ratificó los cargos de la imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 30 de julio de 20185, en tanto que el juicio oral se inició el 22 de agosto de 20186 y continuó en sesiones del 1º de octubre7 y 20 de noviembre de la misma anualidad8, 8 de marzo9 y 29 de agosto de 201910, sesión ésta en la que culminó el debate probatorio, se expusieron por las partes los alegatos de clausura y el despacho de primer grado emitió sentido del fallo condenatorio, por lo que se les corrió traslado a las partes del contenido del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Finalmente, la sentencia condenatoria se profirió el 18 de octubre de 201911, determinación contra la cual el defensor 4 Folio 24, ibidem. 5 Folio 42, ib. 6 Folio 71, ib. 7 Folio 85, ib. 8 Folio 99, ib. 9 Fo9lio 112, ib. 10 Folio 130, ib. 11 Folio 171, ib. Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 5 de JAME ANDRÉS MORENO interpuso el recurso de apelación. IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo declaró al procesado como coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, descritos en los artículos 103, 104 numerales 2º y 7º y 365 inciso 3º numeral 5º, del Código Penal. En primera medida, explicó que, de conformidad con las estipulaciones probatorias, se encuentra demostrado que Fabián Andrés Cubillo Bonilla fue agredido con proyectil de arma de fuego a la altura del pecho, cuando se encontraba en un estado de indefensión derivado de la ingesta de bebidas embriagantes, de que estaba desarmado y que, para el momento del ataque, fue sorprendido.
Por las características de la agresión, coligió el fallador que su ejecución fue dolosa; es más, explicó, «tanto la defensa técnica como material admiten que la víctima falleció como consecuencia de una acción de alias “teletubbie” -Óscar Eduardo Beltrán-». También se demostró la materialidad del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 6 con circunstancia de agravación por la coparticipación criminal, pues si bien no se produjo la incautación de un artefacto bélico, en todo caso así lo indican tanto el informe de balística como el de necropsia.
Además, señaló, el testigo presencial de los hechos, Cristian Duarte Carvajal, precisó que para el momento en que se produjo el ataque, los tres agresores, entre ellos el procesado, con el fin de despojarlos de sus pertenencias, los amedrentaron -al deponente y a la víctima- con un arma de fuego, para cuyo porte MORENO FLÓREZ no tenía salvoconducto.
Ahora, con relación a la responsabilidad penal del procesado, explicó que, a partir del relato ofrecido en juicio por Cristian Duarte Carvajal, se pudo determinar que uno de los atacantes, quienes eran conocidos del sector, fue precisamente el enjuiciado. Adujo el fallador que, según lo señalado por Duarte Carvajal, este se encontraba en compañía del hoy occiso de regreso a sus lugares de residencia, cuando fueron interceptados por los tres individuos quienes intentaron despojarlos de sus pertenencias.
Luego de ello se produjo un forcejeo entre Fabián Andrés Cubillos y sus atacantes, seguido de lo cual éstos, concretamente alias «teletubbie» u Óscar, ejecutó el disparo con el arma de fuego que llevaba consigo. Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 7 Duarte Carvajal, se precisó en el fallo, emprendió la huida y se refugió en un establecimiento en el que había varias personas ingiriendo bebidas alcohólicas, mientras que el procesado y los otros agresores, tomaron un taxi y también se marcharon.
Destacó que la confiabilidad del relato ofrecido por el testigo directo dimana de la coherencia evidenciada con las declaraciones de los investigadores a cargo de la Fiscalía, con cuyas intervenciones, respecto de las que la defensa no propuso controversia alguna, se estableció que esa noche, horas antes de que se perpetrara el fatal ataque, vecinos del sector habían denunciado que Óscar Beltrán Quevedo, alias «teletubbie», Diego Andrés Pinzón Montoya y JAME ANDRÉS MORENO FLÓREZ, alias «reggaetonero», estaban libando licor, hurtando a las personas que transitaban por el sector e incluso realizando disparos.
De otra parte, explicó que si la tesis defensiva se encontraba enfilada a demostrar que el ataque perpetrado por Óscar Beltrán en contra de Fabián Andrés obedeció a un acto vindicativo, por cuenta de inconvenientes precedentes que se presentaron entre ambos, era menester de dicho extremo procesal acreditarlo. Tampoco resultan viables las críticas que formula la defensa, si se tiene en cuenta que durante el Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 8 contrainterrogatorio del testigo directo de los hechos, no confrontó, en modo alguno, el expreso señalamiento que aquel hiciera hacia el procesado, como uno de los agresores que en la noche de los hechos arremetió contra Fabián Andrés. En cuanto a los testigos de la defensa, en concreto el relato del implicado y de su pareja, el fallador consideró que se trató de una coartada, tendiente a hacer creer que aquel no participó del ataque que alias «teletubbie» ejecutó sobre la víctima.
Por lo anterior, concluyó el A quo, la responsabilidad penal del encartado resultó cabalmente demostrada, pues la credibilidad de los testigos de cargo, en especial del deponente que percibió de manera directa los hechos materia del juicio, no fue controvertida. En cuanto a la dosificación de la pena, el fallador procedió de la siguiente manera: Tras aplicar el sistema de cuartos, previsto en el artículo 61 del Código Penal, empezó por la individualización del delito de homicidio agravado, cuyos extremos sancionatorios oscilan entre 400 y 600 meses de prisión. Posteriormente partió del primer cuarto de movilidad, por cuanto no se endilgaron circunstancias genéricas de mayor Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 9 punibilidad, e impuso el mínimo allí previsto, a saber, 400 meses de prisión. Posteriormente individualizó el delito contra la seguridad pública, que con la circunstancia de agravación prevista en el canon 365, numeral 5º del estatuto represor, oscila entre 216 y 288 meses de prisión. Por las mismas circunstancias antes descritas, partió del primer ámbito de punibilidad que se comprende entre 216 y 234 meses de prisión, y fijó la pena en el mínimo, es decir, 216 meses de prisión. Por consiguiente, en atención al fenómeno concursal, tomó como base la condena por el delito de homicidio y la incrementó en 24 meses más, por cuenta del delito de porte de armas agravado, por lo que la pena definitiva quedó determinada en 424 meses de prisión. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se fijó en 20 años.
Con arreglo a lo previsto en los artículos 43.6 y 51 del Código Penal, impuso igualmente la pena accesoria de prohibición para el porte de armas de fuego, por el término de 12 meses, monto al que arribó tras implementar el sistema de cuartos, y partir del mínimo previsto en la norma. Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 10 Finalmente, por no converger los requisitos de carácter objetivo previstos en los artículos 63 y 38 B del mismo ordenamiento sustantivo, negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior pronunciamiento, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación12. Explicó que el A quo concluyó, desacertadamente, la coparticipación criminal en el ataque perpetrado a la fatal víctima, pues las personas con quienes supuestamente actuó el procesado, no han sido condenados mediante «sentencia judicial en firme»; además, el fallador solo se basó en una de las estipulaciones probatorias para condenar al implicado por el delito descrito en el artículo 365 del Código Penal.
También aseveró que no fue cabalmente demostrado, como se dijo en la sentencia de primer grado, que el agredido haya sido sorprendido, pues lo que se acreditó con las pruebas fue que este deliberadamente concurrió al lugar en que su amigo discutía con alias teletubbie, para prestarle ayuda, por ende, «se infiere que si la presunta víctima no arrima a la discusión, no habría resultado herido». 12 Folio 180, ib.
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 11 A su juicio, no se demostró que el procesado haya intentado perpetrar un hurto o que se haya puesto de acuerdo con alias teletubbie o con Diego para arremeter en contra del hoy occiso; es más, conforme a la declaración de JAIME ANDRÉS, lo que se verificó fue que «él fue ajeno a los hechos».
Considera que la declaración del único testigo directo a cargo de la Fiscalía no merece crédito, al afirmar que divisó a los agresores, entre ellos al procesado, y al ver que su amigo Andrés fue herido, emprendió la huida y se refugió en un establecimiento de comercio aledaño, mientras los agresores se marcharon en un taxi del lugar.
Al respecto, señaló que tal aseveración riñe con las reglas de la experiencia. Para sustentar esa tesis, sostuvo: «Que (sic) dirían las reglas de la experiencia, que los supuestos autores de un homicidio observaron al testigo y no lo ataquen y eso que supuestamente están armados y prefieren irse de la escena así no más». Además, el deponente en comento no describió de manera detallada al procesado.
Bajo los anteriores discernimientos, deprecó la revocatoria del fallo confutado, para que, en su lugar, se profiera Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 12 decisión absolutoria, en razón a las dudas insalvables verificadas. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de este Distrito Judicial.
Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. La pretensión absolutoria formulada por el recurrente, se encuentra edificada sobre dos premisas fundamentales: de un lado, frente a la condena por el delito de porte de armas de fuego agravado, el censor estima que no se practicaron pruebas con idoneidad para demostrar la materialidad del reato y la responsabilidad penal del procesado en la conducta, ya que, desde su perspectiva, el A quo se basó de Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 13 manera exclusiva en el contenido de las estipulaciones probatorias.
Y, en segundo término, considera que convergen dudas insalvables frente a la efectiva participación del implicado en el fatal ataque perpetrado sobre la víctima, ya que, en modo adverso, lo que se verificó en el juicio fue que la arremetida se perpetró por Óscar Eduardo Beltrán Quevedo, alias «teletubbie», en momentos en que MORENO FLÓREZ no se encontraba presente.
Así pues, importa recordar que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra JAIME ANDRÉS MORENO FLÓREZ, como autor responsable de los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado, previstos en los artículos 103, 104 numerales 2º y 7º y 365 inciso 3º numeral 5º, normas del Código Penal, por cuenta del ataque que con artefacto bélico ejecutó Óscar Beltrán, acompañado por el procesado y otro individuo, sobre Fabián Andrés Cubillos, a quien interceptaron con el objeto de despojarlo de sus pertenencias.
Para una adecuada solución del caso, se abordará en primera medida el reparo atinente a la existencia del delito que atenta contra la seguridad pública y, seguidamente, se examinará si las pruebas practicadas ostentan mérito Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 14 persuasivo para edificar un juicio de responsabilidad sobre el procesado, por el delito de homicidio agravado.
En cuanto al primer tema, debe precisarse que, en el marco de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, no se produjo la incautación de un arma de fuego, o sus partes esenciales, tal como lo expresó el recurrente en su disertación. Sin embargo, esa circunstancia, en sí misma, no necesariamente conduce a descartar la existencia de la conducta atentatoria contra la seguridad pública, puesto que el sistema de enjuiciamiento penal regulado por la Ley 906 de 2004, se funda, entre otros, en el principio de libertad probatoria, mandato según el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos -Art. 373-.
Si ello es así, es claro que la postura defensiva se circunscribe tácitamente a la añoranza de una tarifa legal, que deviene incompatible con el antes explicado mandato; en modo adverso, lo que se verifica en este asunto, es que si bien no se aportó ningún medio de conocimiento que de manera directa acreditara las características esenciales del objeto del delito, en todo caso su materialidad se demostró Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 15 a partir de una ponderación conjunta de las pruebas practicadas, como acertadamente se indicó en el fallo impugnado.
Ciertamente, se extrae del dictamen pericial de necropsia del 20 de noviembre de 2016, rendido por la médica legista Jennifer García Ospina, cuyo contenido fue objeto de estipulación por las partes, que la causa de muerte de Fabián Andrés fue la herida por proyectil de arma de fuego de carga única, sufrida en su corporalidad. De acuerdo con la experticia, el proyectil se quedó alojado en el cuerpo del agredido, lo que explica la razón por la cual no se verificó un orificio de salida.
La obtención del anotado elemento material probatorio durante la auscultación médico legal, permitió que, en el marco del plan metodológico trazado por la Fiscalía, se realizaran estudios de balística forense. De ahí que, durante el debate contradictorio, haya concurrido como testigo a cargo del ente acusador, el técnico forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, José Manuel Bayona.
De acuerdo con lo expuesto por el profesional, a partir del análisis de los hallazgos evidenciados en el cuerpo sin vida de la víctima, condensados en la antes aludida necropsia, se demostró Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 16 que el «disparo fue efectuado a contacto, es decir, que la boca de fuego estaba apoyada en el momento del disparo sobre la región pectoral derecha.
Por eso los residuos quedaron internamente»13. Adicionalmente, concluyó que, por las características morfológicas del proyectil examinado, su calibre era.38, los cuales, en Colombia, regularmente suelen ser disparados de armas de fuego marca Ruger o Smith & Wesson. Verificadas tales premisas, armonizadas con el principio lógico de razón suficiente, puede concluirse, de modo inobjetable, que el ataque desplegado en contra Fabián Andrés se ejecutó con un arma de fuego, artefacto que según el canon 6° del Decreto 2535 de 1993, emplea como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.
De ello se desprende entonces que la falta de incautación del objeto material descrito en el tipo penal examinado, no descarta, en modo alguno, la materialidad de la conducta. Ahora bien, el censor enfatiza en que, de acuerdo con las pruebas practicadas no se demostró que MORENO FLÓREZ 13 Sesión de juicio del 22 de agosto de 2018, récord 00:38:57.
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 17 haya empuñado el artefacto bélico con el que se produjo el ataque. Como se desarrollará detalladamente más adelante, en torno a tal afirmación en realidad tampoco se advierte controversia, habida cuenta que, tal como se delimitó en la tesis acusatoria, no era JAIME ANDRÉS quien llevaba consigo el arma de fuego empleada para amedrentar y después atacar a la víctima: se trataba, en realidad, de Eduardo Beltrán Quevedo, alias «teletubbie».
Eso fue precisamente lo que informó durante el juicio el deponente Cristian Duarte Carvajal, quien se encontraba en compañía de Fabián Andrés la noche en que este fue atacado. Cristian señaló que en esa oportunidad se desplazaba con Fabián para el barrio Granjas de San Pablo en donde residían y destacó que tres individuos lo interceptaron en primer momento a él, puesto que Fabián se había quedado metros atrás, saludando a un amigo suyo.
Explicó que los individuos sustrajeron sus pertenencias y para ello lo amedrentaron con el arma de fuego empuñada por Óscar, a quien conocía de años atrás. Al respecto señaló: «Oscar tenía el arma de fuego… me apuntó, me dijo que le diera mis pertenencias. Yo le dije que tomara todo lo que él Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 18 quisiera.
Él tenía el arma de fuego, mientras los otros dos me esculcaban y mi amigo venía detrás mío»14. Y según lo continuó explicando, con dicha arma fue que se perpetró el fatal disparo sobre Fabián Andrés, circunstancia que se retomará más adelante. Con fundamento en las premisas expuestas, es claro que, desde un plano eminentemente fenomenológico, JAIME ANDRÉS no actualizó ninguna de las conductas alternativas descritas en el artículo 365 del Código Penal.
Empero, la atribución de responsabilidad penal por tal comportamiento, no necesariamente debe estar atada a la verificación de un específico acontecer causal, esto es, que el implicado haya manipulado físicamente el artefacto bélico. Para clarificar este punto, se torna preciso aludir al contenido del canon 29 del estatuto punitivo, en cuanto describe que no solamente es autor quien ejecuta por sí mismo el comportamiento descrito en el tipo penal, sino que también lo son quienes mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
De tal suerte, en la coautoría impropia que describe el precepto en cita, no resulta necesario que los sujetos 14 Sesión de juicio del 20 de noviembre de 2018, record 00:08:55. Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 19 agentes actualicen el verbo rector, pues en estos eventos, la imputación al tipo objetivo se encuentra supeditada a que se suministre un aporte esencial al contubernio, matizado por un designio criminal común; verificado lo cual podrá predicarse que existe dominio del hecho.
En el asunto de la especie, no emergen dudas en torno a que el procesado tenía conocimiento de que alias «teletubbie» estaba empuñando el arma de fuego con la que inicialmente amedrentaron a Cristian Duarte, pues la compartimentación funcional que el referido ciudadano describió en el proceder de los atacantes, permite concluir con suficiencia que éstos estaban organizados de tal modo que ante la exhibición del artefacto bélico, y el correlativo sometimiento psíquico del testigo, se facilitaría para los agresores despojar a las víctimas de sus pertenencias.
Entonces, que el procesado no solo haya tenido conocimiento del porte del arma de fuego por parte de «teletubbie», sino que también se haya concertado con éste y con Diego Andrés Pinzón –el tercer individuo- en su uso para facilitar otros comportamientos delictivos, conduce a predicar tanto la coautoría en el reato, como la circunstancia de agravación prevista en el inciso 3° numeral 5°, del artículo 365 del Código Penal.
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 20 Justamente, la Corte Suprema de Justicia, en lo que atañe al concurso de personas en el delito atentatorio contra la seguridad pública examinado, ha destacado que «no solo responde penalmente quien lleva el arma en la cintura o en la mano, sino que todos los demás, que conocen tal situación, participan en la empresa delictiva común»15.
Asimismo, ha hecho hincapié en que la coparticipación como circunstancia especial de agravación punitiva, obedece al mayor grado de lesividad para el bien jurídico que el comportamiento reporta cuando en su ejecución intervienen varias personas. En este punto, la Corporación clarificó que dicho reproche acrecentado es pasible de atribución jurídica cuando se verifica «la intervención de varios agentes en la ejecución de dicha conducta en desarrollo de actividades propias de una organización criminal»16.
(Énfasis del Tribunal). Tales características se verifican en la conducta materia de enjuiciamiento, pues el procesado actuó de manera mancomunada con otros dos individuos con quienes se concertó, se reitera, para emplear un arma de fuego, para cuyo porte no tenían permiso según se acreditó con el oficio de 16 de marzo de 2017 emitido por el Departamento Control Comercio de Armas de Fuego de las FF.MM17, de 15 AP7180-2017, 25 oct. 2017, rad. 50.639. 16 AP2624-2019, 26 jun. 2019, rad. 52.810. 17 Folio 72, cuaderno principal.
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 21 modo que les facilitara la ejecución de otros comportamientos criminales. En tal medida, la circunstancia específica de agravación para el delito contra la seguridad pública confluye para el asunto materia de juicio, con independencia de que, respecto de los otros dos sujetos agresores, se haya proferido o no un fallo condenatorio por los mismos hechos.
Continuando entonces con el segundo tópico de la impugnación, la Sala, se anticipa, no advierte la convergencia de las incertidumbres alegadas por el recurrente, con relación a la efectiva intervención del procesado en el ataque con que se segó la vida de Fabián Andrés Cubillos. Como en líneas precedentes se destacó, no existe discusión en torno a que la víctima falleció como consecuencia de una herida con proyectil de arma de fuego, localizada, según el contenido de la necropsia objeto de estipulación, en la cara antero-superior derecha del tórax -pecho-, la cual generó afectación, entre otros, de tejidos pulmonares, el pericardio, la columna vertebral y la aorta ascendente.
El anotado suceso inicialmente se le reportó al intendente de la Policía Nacional, Fredy Sandoval Aponte, quien hizo presencia, alrededor de la 1:00 a.m. del 20 de noviembre de 2016, en el lugar en donde momentos antes se presentó la Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 22 agresión, esto es, la carrera 13 A con calle 40 sur, barrio Granjas de San Pablo de esta ciudad.
Fabián Andrés fue remitido de manera inmediata al Hospital el Tunal, en donde finalmente perdió la vida. En consecuencia, Sandoval Aponte procedió a entrevistarse con algunas personas que se encontraban en el lugar de los hechos; empero, no fue sino por cuenta de una llamada, inicialmente anónima, realizada esa noche, que se informó que los ejecutores del fatal ataque habían sido Óscar Beltrán, alias «teletubbie», Diego Pinzón y otro individuo.
Tal circunstancia fue ratificada por el investigador Juan Carlos Pajoy, a quien Sandoval puso al tanto, especialmente en lo relacionado con la fuente humana que le había suministrado la información respecto a la identidad de los atacantes. En efecto, según se desprende de lo informado por el intendente Sandoval y el investigador Pajoy, la persona que señaló a los atacantes de Fabián Andrés, inicialmente se abstuvo de suministrar datos de su identidad por temor a que los agresores tomaran represalias en su contra.
Sin embargo, explicó Juan Carlos Pajoy, días después de los hechos, la fuente humana que reveló la identidad de los atacantes, optó por concurrir ante las autoridades para Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 23 informar en detalle lo sucedido, pues fue testigo presencial de la agresión: se trataba de Cristian Duarte Carvajal.
Durante la investigación, Cristian reconoció y señaló a Óscar Beltrán, Diego Pinzón y a JAIME ANDRÉS MORENO FLÓREZ, como los tres sujetos que arremetieron contra Fabián, situación que describió en detalle durante el debate contradictorio. Conforme a la exposición en juicio de Duarte Carvajal18, la noche del 19 de noviembre de 2016, se reunió con su amigo Fabián Andrés Cubillos, pues como era su costumbre hacerlo, los sábados solían departir licor.
Por eso, alrededor de las 8 pm., decidieron ir al barrio Restrepo de esta ciudad para buscar, en sus términos, «distracción nocturna». No obstante, pasadas las 10 de la noche y tras no encontrar nada que fuera de su interés, Cristian y Fabián decidieron regresar a sus lugares de residencia, ubicados en el barrio Granjas de San Pablo, por lo que optaron por tomar la calle 40 sur.
En el trayecto, dijo Cristian, «aparecieron unos sujetos… yo me acuerdo de tres. Habían otros pero estaban como alejados de donde estábamos»19. Expresó que los conocía, 18 Sesión de juicio de 20 de noviembre de 2018. 19 Ib. Récord 00:07:20. Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 24 pues residían en el mismo sector y, por consiguiente, los había visto en otras oportunidades.
Uno de dichos sujetos, quien estaba empuñando el arma de fuego, según lo expuso el declarante, era Óscar Beltrán, a quien reconoció porque incluso fue amigo suyo de infancia. Además de describir al otro sujeto, Cristian Duarte indicó que el tercer individuo fue JAIME ANDRÉS MORENO FLÓREZ, a quien no solamente señaló en la diligencia de reconocimiento en álbum fotográfico del 23 de enero de 201720, sino también, de manera expresa, durante la audiencia de juicio oral.
Como se había indicado en apartados pretéritos, los individuos interceptaron primero a Cristian Duarte para despojarlo de sus pertenencias, pues Fabián se había quedado atrás. Al respecto, el testigo refirió: «Yo venía adelante porque mi amigo se quedó saludando a otro amigo que era solo amigo de él… a mí me abordaron ellos. Oscar tenía el arma de fuego… me apuntó, me dijo que le diera mis pertenencias.
Yo le dije que tomara todo lo que él quisiera. Él tenía el arma de fuego, mientras los otros dos me esculcaban y mi amigo venía detrás mío»21. Expresó que uno de los atacantes llevaba un cuchillo e incluso le alcanzó a generar heridas en la espalda con 20 Folio 91, cuaderno principal. 21 Ib. Récord 00:08:55. Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 25 dicho artefacto, circunstancia que clarificó en ulterior respuesta, al precisar que quien llevaba el arma cortopunzante era JAIME ANDRÉS MORENO FLÓREZ.
Luego de que los tres individuos se apoderaran de los bienes de Cristian, arribó Fabián, quien increpó a los atacantes por cuanto, siendo conocidos y residentes del mismo sector, hurtaron a su amigo, ante lo cual aquellos arremetieron en su contra con el arma de fuego de la que estaban prevalidos. Así lo explicó Cristian Duarte: «Cristian: A lo que llegó ahí al lugar (se refiere a Fabián Andrés), venía como más o menos a una cuadra antes de donde yo estaba.
Cuando estaba ahí, él llegó y pues a mí ya me habían quitado mis pertenencias y él se puso como a dialogar con los tres muchachos que nos abordaron. Fiscal: ¿de qué hablaban? Cristian: Mi amigo Andrés Cubillos les decía que cómo nos iban a hacer eso, si éramos del mismo barrio y éramos de la misma zona… entonces pues uno de ellos, la verdad no recuerdo quién, porque yo retrocedí, con un cuchillo me rasgó la espalda.
Pues obviamente yo en ese momento sentí mucho miedo y retrocedí. Entonces ellos ahí se quedaron abordando a mi amigo Andrés y él me dijo: “venga, venga”, que no nos fuéramos a ir y pues a mí me dio la verdad mucho miedo. Yo retrocedí y ya empecé a correr, cuando fue que yo escuché el disparo y volteé a mirar y mi amigo ya estaba en el suelo tirado.
Fiscal: ¿usted alcanzó a ver qué persona le disparó a su amigo Andrés? Cristian: Pues yo la verdad no vi quién le disparó a él porque yo retrocedí y me di la espalda pues para salir a Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 26 correr. La persona que siempre tuvo en el poder el arma de fuego fue Óscar».
Posteriormente, Cristian se refugió en una cantina aledaña al lugar en el que había sido interceptado por los agresores y allí permaneció hasta que el taxi en que estos se movilizaban finalmente abandonó el sector. El testigo expresó haberse marchado para su casa y de allí no salió más esa noche, si quiera para ver en qué condición se encontraba su amigo, pues tenía temor de que «teletubbie», Diego y JAIME ANDRÉS atentaran en su contra.
El relato del testigo presencial de los hechos, por demás lógico y circunstanciado, se advierte concatenado con el dicho de los demás testigos de cargo: debe recordarse, Cristian no se entrevistó directamente con los uniformados de la Policía Nacional que intervinieron como primeros respondientes y que asumieron la investigación, sino que se limitó a denunciar anónimamente a los agresores por temor a la manera en que éstos pudieran reaccionar, máxime cuando eran conocidos del sector, circunstancia de la que no solamente hizo alusión Cristian Duarte, sino el policial Fredy Sandoval y el investigador Juan Carlos Pajoy.
El mérito de su atestación no solo dimana de la coherencia con el relato de los testigos de cargo, sino también del Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 27 hecho de haber presenciado de manera directa los hechos materia de enjuiciamiento y de rememorarlos con razonable precisión. Además, no avizora la Sala razones fundadas por las cuales Duarte Carvajal haya querido incriminar a los tres atacantes, entre ellos el procesado, pues a lo largo de su intervención descartó haber tenido animadversiones o rencillas con alguno de los sujetos que arremetieron contra su amigo Fabián Andrés; por el contrario, el testigo se limitó a informar que había visto por el sector a dichos sujetos y que conocía a Óscar Beltrán, pues fue amigo suyo de la infancia. Las afirmaciones de Cristian Duarte tampoco se desvirtúan con las exposiciones vertidas en el juicio oral por JAIME ANDRÉS MORENO y su pareja, Natalia Fernanda Lancheros.
Según lo indicó la referida ciudadana22, la noche del 19 de noviembre de 2016 estuvo con su pareja, JAIME ANDRÉS MORENO, departiendo bebidas embriagantes, inicialmente en compañía de dos amigos suyos de nombres Martín y Luis. 22 Sesión de juicio del 6 de marzo de 2019, récord 00:08:12. Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 28 Sin embargo, luego de que cerraran el establecimiento en el que se encontraban, alrededor de las 11:30 pm., Martín se fue y posteriormente llegó Diego, otro amigo cercano de la pareja quien los invitó a seguir a su residencia, ubicada en el barrio Granjas de San Pablo.
Estando en dicho lugar, explicó Natalia en el marco del interrogatorio directo de la defensa, se escuchó en la calle una aglomeración de personas que gritaban, por lo cual Diego abrió la puerta para inspeccionar lo que ocurría. Posteriormente, continuó la testigo, «Cuando Diego se devolvió dijo que nos fuéramos, porque no podíamos estar más ahí y pues él como que se asustó y nos sacó y nosotros salimos y nos fuimos»23.
Entre el momento en que se escuchó la algarabía en la calle y el momento en que Diego les dijo que se marcharan de su casa, Natalia precisó, particularmente en el contrainterrogatorio a cargo de la Fiscalía, que transcurrieron aproximadamente veinte minutos. Así pues, cuando salieron a la calle, Natalia aseguró haber reconocido a tres individuos que, al parecer, estaban huyendo del lugar: se trataba de alias «teletubbie», Anthony Quins Barreto y el hermano de éste, Sebastián Barreto.
Sobre este particular, en respuestas al contrainterrogatorio 23 Ib. Récord 00:16:15. Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 29 a cargo de la Fiscalía, Natalia aseveró: «cuando íbamos saliendo, yo miré hacia la parte de arriba. Cuando miro hacia la parte de arriba va Antony, Óscar, Sebastián corriendo», y aseguró que ya estaban en la esquina.
Al primero lo reconoció por cuanto era conocido del barrio, mientras que a los otros dos los distingue porque estudió con ellos en la misma institución educativa. Asimismo, destacó que en el lugar no había buena iluminación y al divisar a los individuos, éstos estaban de espalda, pese a lo cual insistió en que los pudo identificar: «Fiscal: ¿Les pudo ver la cara? Natalia: Sí. Fiscal: ¿de espaldas? Natalia: eh… no, pues obviamente de espaldas no.» Natalia describió con significativa precisión el tipo de prendas que llevaban los sujetos que huían, su color e incluso detalló la tonalidad y marca de tenis que uno de aquellos llevaba, señalando, igualmente, que aproximadamente a sesenta pasos de la casa de Diego, se encontraba el cuerpo sin vida de un hombre.
Posteriormente, en el interrogatorio redirecto de la defensa24, la testigo adujo que había reconocido a los sujetos que estaban huyendo, ya que ese mismo día en 24 Ib. 00:28:39. Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 30 horas de la tarde, los había visto en el sector, momento desde el cual, al parecer, memorizó las prendas de vestir que aquellos llevaban.
Y ante las preguntas complementarias formuladas por el representante del Ministerio Público, en torno a las razones por las cuales reconoció a los supuestos atacantes e incluso memorizó sus prendas, la testigo de descargo explicó lo siguiente: «(…) porque ya lo había visto en el día y Anthony manejaba un taxi. Él no se bajaba del taxi.
Lo vi y lo puedo confirmar que el que andaba por ahí casi a pie era Sebastián. El que no se bajaba del taxi era Anthony, por eso». Por su parte, JAIME ANDRÉS MORENO, quien renunció a su derecho a guardar silencio, intervino en el juicio oral en sesión que se realizó meses después de la declaración de su pareja, Natalia Fernanda. El procesado señaló, en evidente contradicción con lo referido por Natalia, que cuando estaban en casa de Diego Pinzón, departiendo licor, éste salió por un periodo aproximado de veinte minutos, y fue después de que saliera que se generó la algarabía en la calle, luego de lo cual regresó asustado, gritando «Oscar mató a un muchacho».
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 31 Explicó que estuvo privado de la libertad en un establecimiento en el que también estaba recluido Óscar Beltrán alias «teletubbie», quien le confesó que había perpetrado el ataque sobre Fabián Andrés junto con Diego Pinzón, Sebastián Barreto y Anthony Quins, como retaliación del presunto hurto de una motocicleta propiedad de Óscar, por parte de Fabián Andrés Cubillos.
De acuerdo con lo que pasa de verse, las versiones de los hechos ofrecidas por los testigos de descargo, en realidad carecen de aptitud suasoria pues, a más de contradictorias, resultan inverosímiles. En efecto, Natalia aseveró que luego de que se escucharan los gritos de las personas en la calle, como reacción al ataque sufrido por la víctima, transcurrieron alrededor de veinte minutos, luego de lo cual Diego Pinzón, anfitrión de la vivienda en donde se encontraban departiendo, les dijo que se marcharan.
Empero, contravendría la lógica y el sentido común aceptar que los atacantes hayan estado huyendo durante veinte minutos y solo estuviesen en la esquina de la casa de Diego, para cuando salieron Natalia, el procesado y los demás contertulios, si se tiene en cuenta que, según el relato de aquélla, el cuerpo sin vida de la víctima se encontraba solo a sesenta pasos de la vivienda.
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 32 Aun cuando el procesado, en intervención que se produjo varios meses después, intentó refrendar el relato de su pareja explicando que primero salió Diego y veinte minutos después éste regresó alterado, gritando que Óscar había matado a otro sujeto, permite entrever su ánimo de afianzar un conjunto de situaciones que lo sustraen de responsabilidad, pero en todo caso inexistentes; no de otra manera se explicarían las sustanciales contradicciones entre ambos relatos.
De igual forma, conspira contra la confiabilidad de la declaración de Natalia, el hecho de que supuestamente haya reconocido y descrito con impecable detalle a los agresores e incluso sus prendas de vestir, en condiciones que, según lo informado por ella misma, eran de baja iluminación y mientras corrían a casi una cuadra de distancia dando la espalda.
Ello por cuanto en el interrogatorio cruzado y en las preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, la testigo claramente intentó afianzar su dicho, matizado por un propósito orientado a la exculpación de su pareja, mediante el ofrecimiento de distintas explicaciones, como que había estudiado con los agresores y que los había visto en la misma fecha de los hechos, horas antes de la Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 33 fatal agresión, tanto en las inmediaciones del sector, como en un taxi.
En las anteriores condiciones, es claro que la versión de los hechos relatada por el único testigo presencial, en modo alguno resultó desvirtuada con las declaraciones del procesado y su pareja, por lo que tampoco se verifica un desafuero circunscrito a yerros de apreciación probatoria en la sentencia de primer grado, como los invocados por el recurrente.
Tampoco resulta admisible el embate del impugnante contra la credibilidad del relato ofrecido por Cristian Duarte, cifrado en el desconocimiento de una regla de la experiencia por parte del fallador25, que, aunque explicada de manera anfibológica, podría formularse en el enunciado de que siempre o casi siempre que si una persona ejecuta un ataque como el investigado, también lo hará con los testigos presenciales del hecho.
Dicho postulado, además de carecer de un mínimo de fundamentación en relación con su carácter universal, como es propio de las reglas de la experiencia, también se funda sobre una premisa equivocada: que los agresores 25 Se reitera, la tesis de la defensa se planteó en los siguientes términos: «Que (sic) dirían las reglas de la experiencia, que los supuestos autores de un homicidio observaron al testigo y no lo ataquen y eso que supuestamente están armados y prefieren irse de la escena así no más».
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 34 ingresaron a un taxi y se marcharon del sitio sin emprender algún ataque contra Cristian Duarte. En modo adverso, el testigo presencial clarificó que empezó a correr del lugar, incluso dejando atrás a su amigo Fabián, en razón a que al parecer los atacantes intentaron perseguirlo en el taxi al que ingresaron, en sus palabras, «porque ellos vieron que yo estaba con él»26.
Por consiguiente, tal planteamiento no tiene virtualidad para desacreditar la declaración de Cristian Duarte, pues se encuentra cimentado más en los pálpitos y la personal perspectiva del censor, que en datos objetivos verificables con las pruebas practicadas. Advierte la Sala entonces que no convergen dudas en punto a que JAIME ANDRÉS MORENO FLÓREZ sí participó en el fatal ataque perpetrado en contra de Fabián Andrés Cubillos, en la madrugada del 20 de noviembre de 2016.
Y si bien no fue el encargado de realizar el disparo con el arma de fuego, en todo caso estaba concertado con los otros dos atacantes para la implementación de dicho artefacto al momento en que interceptaron a Cristian y posteriormente a Fabián, para despojarlos de sus pertenencias. 26 Sesión de juicio del 20 de noviembre de 2018, récord 00:11:34.
Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 35 A ello debe agregarse que el procesado, según se desprende de lo expuesto por Cristian Duarte, incluso estaba prevalido de un arma blanca, lo cual, como acontece con el delito que atenta contra la seguridad pública, conduce a concluir que prestó un aporte esencial para la empresa criminal común, con determinante incidencia causal en el resultado lesivo, por lo que claramente ostentaba dominio del hecho.
Con fundamento en los anteriores asertos, se confirmará la sentencia objeto de impugnación. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 18 de octubre de 2019, por medio de la cual el Juzgado 47 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 36 la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado Radicado: 110016000000 2018 00668 01 Procesado: Jaime Andrés Moreno Flórez Delito: Homicidio agravado y otro. 37