REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 11001 31 04006 2004 00336 Procedencia Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Condenado WALTER MÉNDEZ ESALA Delito Homicidio y tentativa de homicidio Motivo Apelación auto que revocó domiciliaria Decisión Revocar Aprobado Acta No 045 Fecha Bogotá D.C., seis (06) de noviembre de dos mil veinte (2020) I. ASUNTO POR RESOLVER Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por el penado WALTER MÉNDEZ ESALA, contra el auto de 21 de enero de 2020, por medio del cual el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, revocó el subrogado de la prisión domiciliaria que de conformidad al artículo 38 G del Código de Procedimiento Penal habia sido reconocido por el vigía de la pena el 5 de diciembre de 2018.
II. SINOPSIS FÁCTICA Al momento de dictar el fallo correspondiente, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, consignó los hechos tal como lo hizo la Fiscalía en el pliego acusatorio, en los siguientes términos: Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 2 “El día 19 de mayo de 2002, aproximadamente a las dos de la madrugada, se presentó una riña en las afueras de la discoteca MESON COSTEÑO, barrio Patio Bonito con avenida ciudad de Cali, entre dos grupos el primero integrado por LUIS SEGUNDO MARTINEZ VALDEZ, LAIRO MENESES RUIZ, el segundo formado por ARIEL ARRIETA SUÁREZ Y WALTER MENDEZ ESALA, luego de un enfrentamiento verbal, los dos últimos esgrimen cada uno arma de fuego contra la humanidad de los dos primeros, ocasionadoles la muerte, en los mismos hechos y por las mismas personas resultó lesionado de gravedad el señor LUIS CARLOS BLANCO SABALETA, quien intentó separar los contrincantes, recibiendo disparo de arma de fuego en su rostro”.
III. ACTUACIÓN PROCESAL Una vez terminada la etapa de juzgamiento, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2009, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, resolvió condenar a WALTER MENDEZ ESALA a la pena principal de veintiun (21) años de prisión y al pago solidario (junto al sentenciado ARIEL ARRIETA SUÁREZ) de perjuicios materiales estimados en 40 smlmv – por cada uno de los occisos -, al momento en que se realizare su pago y perjuicios morales de 30 smlmv -a la fecha de los hechos - por cada uno de los homicidios y de 15 smlmv por la tentativa de homicidio, como coautor responsable de los delitos de Homicidio y tentativa de homicidio.
Así mismo, lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años, negándole el subrogado penal de la condena de ejecución condicional1. El señor WALTER MÉNDEZ ESALA fue capturado y puesto a disposición de la autoridades judiciales para el cumplimiento de la 1 Fol. 117 y ss expediente digital 05 Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 3 pena impuesta el 19 de diciembre de 2009 y desde entonces ha estado privado de su libertad.
La vigilancia y ejecución de la pena le correspondió en primer lugar al Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, el cual remitió por competencia la actuación, en diciembre de 2015, al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Acacías, Meta, en donde finalmente con fecha 22 de febrero de 2016, asumió la vigilancia de la pena el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa localidad.
Luego de sucesivas redenciones de pena por trabajo y estudio, el sentenciado WALTER MÉNDEZ ESALA solicitó la sustitución de la pena de prisión por la prisión domiciliaria, derecho a gozar de la cual le fue reconocido conforme las voces del artículo 38 G del Código Penal, pues para el 5 de diciembre de 2018 había descontado en privación física de la libertad 107 meses y 17 días, a la par que había descontado 20 meses y 24 días por redención de pena, para un total de 129 meses y 11 días (folio 242 y ss carpeta 03 expediente digital), guarismo superior a los 126 meses que constituyen la mitad de la pena impuesta.
Como quiera que el domicilio del penado se ubicara en la ciudad de Bogotá, regresó la competencia para vigilar la ejecución de la Pena al Juzgado 16 de Ejecución de Penas y medidas de seguridad de esta ciudad, mismo que ha reasumido el conocimiento desde el 20 de agosto de 2019. El Juzgado Ejecutor en proveído del 16 de diciembre de 2019, luego de examinar lo ocurrido con un cambio de domicilio Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 4 del penado y verificado que al parecer no se había incumplido por su parte el compromiso de permanecer en su residencia, pese a haber suministrado una dirección equivocada al variar de casa de habitación, estimó de otro lado que no se había cumplido con el pago de los perjuicios a los que fue condenado.
Ordenó entonces correr el traslado del artículo 486 de la ley 600 de 2000 para que el penado brindara explicación frente a uno y otro tópico. En escrito presentado el 20 de enero de 20202, WALTER MÉNDEZ ESALA brindó las explicaciones que le fueron solicitadas mediante oficio 1854 de diciembre 27 de 2019, obrante a folio 332 de la carpeta 01 del expediente digital.
Mediante auto del 21 de enero de 2020, el Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión, revocó el sustituto de la prisión domiciliaria que había sido concedido al penado, decisión contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y en subisidio apelación por parte de MÉNDEZ ESALA. Negada la reposición, en proveido del 4 de agosto de 2020, ha sido enviado el expediente a esta Corporación para desatar la alzada.
IV. DECISIÓN IMPUGNADA Como se mencionó en acápite precedente, la juez ejecutora revocó la prisión domiciliaria que conforme a las voces del artículo 38 G del Código Penal le había sido reconocida a MENDEZ ESALA, a la luz de los siguientes argumentos: 2 Folio 338 Expediente digital 01 Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 5 Determinó la funcionaria judicial que si bien el penado brindó explicación satisfactoria respecto de la inconsistencia detectada en la última dirección de residencia aportada y autorizada, no hizo lo mismo respecto del no pago de los perjuicios ocasionados con el hecho punible, precisados en la sentencia condenatoria o la imposibilidad de hacerlo, no obstante haber suscrito acta de compromiso en la que se incluyó la obligación de “3.- Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad de hacerlo”, para el disfrute de la prisión domiciliaria mas de un año atrás. Por tal motivo, concluye el Juzgado Ejecutor de primer grado que de acuerdo a lo verificado en el proceso, el penado ha incumplido sin justificación fehaciente la obligación inemnizatoria inherente a la prisión domiciliaria otorgada,en aplicación del articulo 38 del Código Penal se debe revocar el subrogado y ordenar que el penado regrese a la prisión intramuros, según sostuvo “para dar cabida a los buenos efectos atribuidos a la sanción penal, asi como a las funciones de prevención especial y reinserción social que irradian esta etapa procesal” tal como así lo dispuso.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, WALTER MÉNDEZ ESALA solicitó en ejercicio de los recursos de reposición y apelación, la revocatoria de la decisión pues si bien reconoció no haber brindado las explicaciones sobre su insolvencia e incapacidad de pago de los perjuicios a la que fue condenado, particularmente debido a la angustia y sosobra que lo afectaban en esa época, lo cierto es que se ha encontrado privado de la Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 6 libertad desde diciembre de 2009, ya que no le ha sido concedido permiso para trabajar durante la reclusión domiciliaria, estando en consecuencia dedicado a labores del hogar y la elaborción de mochilas con lo cual apenas si puede velar por sus obligaciones de padre de su menor hijo.
Siendo que por lo demás los beenficiarios de la condena en perjuicios ninguna acción civil han incoado en su contra, por lo que se puede inferir que no les asiste interés en ello. Adujo además que durante su tiempo en reclusión intramural observó conducta intachable tal como asi consta en su cartilla biográfica habiendo incluso integrado el Comité de Derechos humanos al interior del penal, razones por las cuales se puede inferir que en su caso se ha dado cumplimiento a los fines de la pena, particularmente el de reinserción social.
Presentó como respaldo a sus argumentaciones documentos tales como copia de la tarjeta de identidad de su menor hijo M.Y.M.P, declaraciones extraproceso de la madre de su hijo, LUCY YANETH PINO BONILLA, refiriendo el apoyo que recibe del penado para el cuidado y manutencion del menor hijo de ambos, de su actual compañera EDILSA ROSA ORTEGA PEÑARANDA, dando cuenta de su buen comportamiento al interior del hogar, certificación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la cual se advierte que no aparece registrado como comerciante.
Deprecó se aplique en su favor el principio de buena fe, para dar por cierta la imposibilidad que le asiste de sufragar el pago de las sumas dinerarias al que fue condenado por concepto de los perjuicios materiales y morales ocasionados con la conducta punible, ya que “nadie está obligado a lo imposible”, procediendo a Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 7 dejar incólume el subrogado de la prisión domiciliaria durante la cual ha observado buen comportamiento.
Así, demanda la revocatoria del auto apelado. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las previsiones del artículo 80 de la Ley 600 de 2000, el Tribunal es competente para resolver el presente recurso de apelación interpuesto por el sentenciado WALTER MÉNDEZ ESALA, dado que se trata de una decisión adoptada por el Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Distrito Judicial.
Así, corresponde a la Sala abordar el problema jurídico delimitado ¿Procede de plano la revocatoria de la prisión domiciliaria del artículo 38 G ante la verificación del no pago de los perjuicios fijados en la sentencia condenatoria, cuando el penado no ha brindado explicación al respecto? Bajo el anterior presupuesto, el estudio de la Sala al caso sub examine, se concretará en estudiar la decisión asumida por el juzgado ejecutor para revocar el subrogado penal de la prisión domiciliaria del artículo 38 G, luego de no obtener explicación por parte del señor WALTER MÉNDEZ ESALA, respecto del incumplimiento de la obligación de pagar los perjuicios ocasionados con el delito por el cual fue condenado, a que se comprometió el sentenciado en la diligencia de compromiso signada como requisito para su disfrute, procediendo a dilucidar si fue acertada o no la decisión proferida por el operador judicial de primer nivel.
Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 8 Prima facie, ha de tenerse en cuenta que el original artículo 38 G del Código Penal, consagra el instituto de la prisión domiciliaria, en la variante que surge procedente cuando el condenado a la pena privativa de la libertad haya cumplido la mitad de la condena, siempre que concurran los presupuestos incluidos en los numerales 3 y 4 del artículo 38B ibídem, esto es: [3] Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y [4] que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: “a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” (Resaltado de la Sala) Así también indica el precepto citado, que el sustituto procede cuando el penado no pertenezca al núcleo famiiar de la víctima y el delito por el cual ha sido condenado no correponda a uno de los allí enlistados.
Bajo el anterior derrotero y descendiendo al caso de autos, se advierte que el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas que vigilaba Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 9 el cumplimiento de la condena de WALTER MÉNDEZ ESALA en Acacías, Meta, verificó la procedencia del reconocimiento del sustituto de la prisión domicliaria, conforme las voces del artículo 38G reseñado, razón por la cual una vez el penado prestó la caución prendaria fijada en cien mil pesos - que lo fue mediante póliza judicial3- y signó la diligencia de compromiso4, procedió a ordenar su traslado a la dirección de su residencia en la ciudad de Bogotá. El Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en ejercicio de la vigilancia de la pena, requirió al penado para que brindara explicación respecto de una inconsistencia de la dirección que aportara con miras a ser autorizado para variar su residencia en esta ciudad, aun cuando desde el INPEC se relacionara que se había estado pasando revista al penado sin novedad, como se puede observar a folio 312 del expediente digital 05, informe de visita del 25 de octubre de 2019.
Precisado que se trató de un error al incluir la dirección en el escrito de solicitud de autorización y por haberse tratado de un único incumplimento, estimó igualmente la Juez de primera instancia que debía el penado brindar mayores explicaciones sobre el punto y además sobre el no pago de los perjuicios a pesar de haberse comprometido a ello en la diligencia de compromiso del 7 de diciembre de 2018.
Al respecto tal como lo reconoce el penado al sustentar los recursos de reposición y apelación, si bien brindó explicaciones sobre la imprecisión al aportar la actual dirección de residencia, 3 Folio 295 y ss expediente digital 03 4 Folio 308 expediente digital 03 Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 10 omitió dar alguna sobre el no pago de los perjuicios, motivo suficiente para que el despacho de primera instancia valorara procedente la revocatoria del mecanismo sustitutivo de la prisión intamural.
Postura de la cual se distancia la Sala, toda vez que se inadvirtió por parte del Juzgado de primera instancia la obligación que también le asiste de verificar las condiciones de insolvencia o incapacidad económica del penado que pueden incidir en el no pago de los perjuicios a que fuera condenado, esto es, que el mismo artículo 38 B del Código Penal, adicionado por la ley 1709 de 2014, numeral 4, literal b, establece la obligación de reparar los daños ocasionados con el delito, dentro del término que fije el juez y que en todo caso el pago de la obligación debe garantizarse mediante caución, “salvo que se demuestre insolvencia”.
Y es que en el caso bajo examen, de un lado no se fijó un plazo por parte del Juez Quinto de Ejecución de penas y medidas de seguridad de Acacías, Meta, para el pago de los perjuicios y por lo tanto no entiende esta Corporación bajo qué parámetros se estima por el despacho de primera instancia que se incumplió la obligación, por haber transcurrido mas de un año desde que se materializó la sustitución de la prisión intramural, asumiendo que se trató de una orden de pago inmediato, cuando de haber sido así no se hubiera materializado su orden de traslado al domicilio.
En tal sentido, basta con verificar el contenido de la diligencia de compromiso (folio 308 expediente digital 03), en la que literalmente se consignaron así sus obligaciones: Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 11 “a) No cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reaprados los daños ocasionados con el delito; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena, cuando sea requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de penas y medidas de seguridad.” (Subrayas de la Sala) Pero es que además, tal como lo ha sostenido el Tribunal de cierre de la justicia ordinaria en sentencia CSJ STP6578-2016, de 19 may. 2016, rad. 85888, frente a la temática propuesta: “Es cierto que, por decisión del legislador, el mantenimiento de los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y de la libertad condicional [argumentación aplicable a la concesión de la prisión domiciliaria] queda supeditado a la observancia del compromiso de resarcir los perjuicios ocasionados con la conducta punible.
Pero también lo es que la ley permite que, en caso de imposibilidad económica para su cumplimiento, dicha prestación no sea exigible para el goce de dichos subrogados, lo cual de ninguna manera implica exoneración de la obligación civil, cuya solución puede ser obtenida coactivamente, puesto que consta en decisión judicial que presta mérito ejecutivo.
Ahora bien, al momento de juzgar esa imposibilidad económica de reparar se debe proceder con criterio ecuánime, ponderado y razonable, sin exceso de rigorismos […] […] En este orden de ideas, por vía de ejemplo, son criterios a tener en cuenta los ingresos y egresos de la persona sentenciada, la tenencia o no de bienes que pueda enajenar para cumplir la obligación, el monto de ésta, el plazo para cubrirla, el tiempo que ha estado privada de la libertad, etc.
Esto, porque, como lo ha dicho la Corte Constitucional, lo que se busca es que: Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 12 (…) la determinación del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad se funde en un parámetro serio y racional y no en su simple arbitrio o discrecionalidad.
(…) No sobra insistir, entonces, en que la facultad que se otorga al juez en la disposición parcialmente acusada, para revocar o negar el subrogado penal, sólo puede ejercerse cuando el juez, después de un análisis serio sobre el material probatorio, concluye que los requisitos para acceder al subrogado no se han verificado o que se han incumplido, sin justa causa, las obligaciones impuestas.
(CC C-679/98). Por eso, también ha indicado esa corporación que: (…) la condición de la reparación de daños no obliga a lo imposible al condenado, pues precisamente tiene en cuenta su capacidad económica para determinar si está en imposibilidad de cumplir, y acepta que existan causas que justifiquen no pagar la indemnización de perjuicios para acceder y gozar del beneficio.
(…) el incumplimiento de la obligación que condiciona la suspensión de la sanción penal no genera necesariamente la revocatoria de la medida, pues el legislador previó que cuando el condenado está en imposibilidad de reparar el daño, tal incumplimiento está justificado y, por lo tanto, no tiene como consecuencia la revocatoria del beneficio.
(CC C-006/03). […] Por otra parte, no es cierto que la ley haya establecido únicamente en cabeza de la persona condenada la carga de la prueba de la imposibilidad económica de reparar. […] […] la ley exige que se demuestre la imposibilidad económica de reparar, pero no atribuye esa carga en forma exclusiva a algún sujeto procesal en particular, es decir, no establece a quien le corresponde esa comprobación […].
Lógicamente, lo normal es que la iniciativa parta de la persona condenada, es decir, que sea ella o su defensa quien alegue la imposibilidad económica de reparar y aporte pruebas para respaldar su afirmación. Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 13 Pero ello no significa que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad quede relevado de corroborar esa situación o de hacer las constataciones que estime necesarias, si le parece que la información aportada no es certera o suficiente.
Si esto es así, debe hacer uso de las facultades que tiene para decretar pruebas de oficio, en lugar de proceder de manera automática a revocar el subrogado porque el beneficiario del mismo no supo acreditar su imposibilidad económica para indemnizar.” Estima este Tribunal, que lo mismo se predica y aun con mejor razón, del sustituto de la prisión domiciliaria del artículo 38 G del Código Penal, si se atiende a que es su presupuesto que el penado haya descontado la mitad de la pena de prisión impuesta, lo que se traduce en este caso en concreto en más de diez años de privación de la libertad, incluida la redención de pena por estudio y trabajo que a su vez señalan un evidente proceso de resocialización, pero que en todo caso permite avisorar que el condenado no ha estado en el mercado laboral formal por un largo periodo, con lo cual mayor actividad se reclama del vigía de la pena a la hora de establecer la capacidad o incapacidad económica del señor MÉNDEZ ESALA, de cara al pago de los perjuicios ocasionados con el delito por el cual se encuentra descontando pena.
Es por todo lo anterior que, de un lado, no se valora demostrado el incumplimiento de la obligación de pagar los perjuicios ocasionados por el delito, pues no se fijó por parte del ejecutor de la pena un plazo dentro del cual debería procederse a ese pago – contado a partir de la suscripción de la diligencia - y por lo tanto mal podría establecerse el momento en que se habría producido ese incumplimiento.
Y de otro lado, brilla por su ausencia la actividad del vigía de la pena para establecer la capacidad de pago del penado que haría injustificado el no pago de Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 14 los perjuicios tantas veces mencionados, máxime cuando se hace ostensible la privación de la libertad para el cumplimiento de la pena, de manera ininterrumpida desde el 19 de diciembre de 2009 indicativa mas bien de una probable insolvencia económica.
Agrega esta Sala de decisión, contrario a los adverado de manera genérica por el Juzgado de primera instancia, que en el caso bajo examen los elementos de juicio son indicativos del cumplimiento de los fines de la pena impuesta al penado MÉNDEZ ESALA, tal como él lo argumenta en su recurso, pues no otra cosa evidencian las reiteradas redenciones de pena, desde su encarcelación primigenia en establecimiento carcelario de Bogotá, las calificaciones de sobresaliente de su conducta en reclusión, su participación en los comités al interior del centro de reclusión en Acacías, Meta, e incluso la obteción de diplomas por capacitación; con lo que no se advierte pertinente retrotraer el proceso a la reclusión intramural, en su caso concreto y en el actual momento.
Suficientes las anteriores argumentaciones para revocar la decisión objeto de apelación, para en su lugar dejar vigente la sustitución de la pena de prisión por la prisión domiciliaria al señor WALTER MÉNDEZ ESALA. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el auto de 20 de enero de 2020, proferido por el Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, mediante el cual revocó el Auto L. 600 de 2000 Radicación: 110013006 2004 00336 Sentenciado: WALTER MENDEZ ESALA. 15 subrogado de la prisión domiciliaria del artículo 38G del Código Penal al sentenciado WALTER MÉNDEZ ESALA, dejando vigente el sustituto, por las razones consignadas en el cuerpo de esta providencia. SEGUNDO.- Advertir que contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado