REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 11001 31 04005 2007 00586 02 Procedencia Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Bogotá. Procesada MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Delito Hurto calificado agravado Motivo Apelación auto que negó extinción de pena por prescripción. Decisión Confirma Aprobado Acta No 041 Fecha Bogotá, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el penado MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN contra el auto de fecha 5 de noviembre de 2019, proferido por el Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual negó la extincion de pena por prescripción. II.
SINOPSIS FÁCTICA Al momento de dictar el fallo correspondiente, el Juez Quinto Penal del Circuito de la ciudad, consignó los hechos en los siguientes términos: MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 2 “La investigación se originó como consecuencia de la denuncia incoada por Jesús Antonio Medina Alarcón en su calidad de administrador de la Plaza de Flores designado por la Junta Directiva de la Asociación de Comerciantes Plaza de Flores (ACOPLAT), quien aduce haber instalado programa de contabilidad ELISA con miras de tener un real conocimiento de la gstión que realizaba, pero atendiendo a la existencia de un faltante de 40 millones de pesos aproximadamente, emprndió esfuerzos manuales para detectar si el mimso correspondía a fallas en el programa de contabilidad u otra causa, estableciendo que el faltante del dinero una vez revisó los soportes documentales corrspondía a que MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN se había apropiado de los mismos, siendo denunciada atendiendo a que era la persona encargada de manejar el ingreso y salida del dinero; la única que conocía la clave y tenía acceso a caja fuerte” III.
ACTUACIÓN PROCESAL La señora MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN fue condenada luego de evacuado el proceso penal bajo la égida de la ley 600 de 2000, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, el día 30 de agosto de 2010, a la pena de 20 meses de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, así mismo se le impuso condena en perjuicios por valor de $33.210.448.66 a favor de la Asociación de Comerciantes de la Plaza de las Flores (ACOPLAF), como autora del delito de Hurto agravado por la confianza materializado en periodo comprendido entre octubre de 1999 y MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 3 abril de 2001, reconociéndole el derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa la suscripción de diligencia de compromiso y prestación de caución prendaria por un periodo de prueba de dos años.
Decisión que fue confirmada por esta Sala del Tribunal Superior de Bogotá el 8 de septiembre de 20111. Sin haberse ejecutado la sanción penal, ante el Juzgado Noveno de Ejecución de penas y medidas de seguridad que vigilaba ese proceso, el 6 de mayo de 20152, compareció MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN para suscribir la diligencia de compromiso de cumplir las obligaciones contempladas en el artículo 65 del Código Penal, inherentes a la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena, constituyendo cuación prendaria mediante póliza judicial NB 100246457 de la Compañía Mundial de Seguros S.A.,de fecha 6 de mayo de 2015, por valor de $643.500.oo.
El Juzgado Diecinueve de Ejecución de penas y medidas de seguridad del Distrito Capital, por virtud de la redistribución de procesos provenientes del Juzgado 28 de Ejecución de penas, asumió la vigilancia del cumplimiento de la pena, el 27 de septiembre de 2017 y dispuso requerir a la penada respecto del cumplimiento de la obligación de pagar los perjuicios ocasionados con el delito, así como solicitó información actual sobre antecedentes penales de la señora HERNÁNDEZ LEÓN. El 20 de agosto de 2019, el despacho en mención decisió negar la liberación definitiva de la señora MARINELA HERNANDEZ LEÓN, por incumplimiento de las obligciones impuestas en la 1 Folio 3 cuaderno de copias. 2 Folio 7 cuaderno 7 MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 4 sentencia, al tiempo que ordenó correr el traslado del artículo 486 del C.P.P., a fin de que rindiera sus descargos al respecto.
El 5 de noviembre de 2019, el Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad dio respuesta a dos solicitudes de la defensa de la penada en sendas decisiones, una en la cual negó la liberación definitiva, así como el recurso de apelación que de manera susidiaria interpusiera la defensa en contra del auto de 20 de agosto de 2019 y reiteró su orden de correr el traslado del artículo 486 del Código de Procedimiento Penal.3 En la misma fecha el Juzgado ejecutor se pronunció sobre la solicitud de prescripción de la pena deprecada por la defensa4 al invocar el artículo 89 del Código Penal, en consideración a que desde el 8 de septiembre de 2011 (fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria), hasta el 7 de septiembre de 2016, transcurrió el lapso mínimo previsto en la ley para el efecto, dado que además la parte denunciante puede y debe acudir a la jurisdicción civil en procura del pago de los perjuicios fijados en la sentencia, dado que en Colombia no se prevé prisión por deudas.
Petición que fue despachada desfavorablemente por el a quo y siendo objeto de apelación ha correspondido desatar la alzada a este Tribunal. LA PROVIDENCIA RECURRIDA En el Auto Interlocutorio 2019 -1044, del 5 de noviembre de 2019 el Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y medidas de seguridad de Bogotá. D.C., actual vigía de la pena, realizó 3 Auto 2019-988, visible a Folio 79 del cuaderno No 7 4 Auto 2019-1044, visible a Folio 89 del cuaderno No. 7 MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 5 un estudio sobre la situación de la procesada, incluyendo el recuento de lo actuado, para concluir que si bien la señora MARINELA HERNANDEZ LEÓN fue condenada en sentencia que alcanzó su firmeza el 8 de septiembre de 2011, a la pena de prisión de 20 meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los perjuicios materiales en cuantía de $33.210.448,66 indexados al momento efectivo del pago, habiéndole sido concedido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, este término solo empezó a correr al momento de la suscripción de la diligencia de compromiso, esto es el 6 de mayo de 2015, momento en el que además se interrumpió el término de prescripción de la sanción penal, habiendo trasncurrido en todo caso menos de cinco años, a la sasón: 42 meses, 28 días desde la frimeza de la sentencia. Siendo ello así, sostuvo la Juez de instancia, el periodo de prueba venció el 6 de mayo de 2017 e implicó que durante su vigencia el término prescriptivo no corriera, corolario de lo cual y empezando el nuevo conteo – mínimo de cinco años- desde esa fecha en que terminó el periodo de prueba, solo han transcurrido 29 meses y 29 días a la fecha de su providencia lo cual hace inviable el pedido de la defensa y motivó su negativa.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: La defensa técnica de la señora MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN manifiesta su inconformidad con la decisión del despacho ejecutor de la pena, solicitando su revocatoria, toda vez que: MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 6 1.- Su representada fue condenada por conducta descrita en la ley 100 de 1980, artículos 349 y 351 nral 2, Hurto agravado por la confianza a la pena de 20 meses de prisión, en sentencia de primera instancia proferida el 30 de agosto de 2014 (sic) que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de septiembre de 2011. 2.- El artículo 29 de la Constitución Nacional prevé que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa y de otro lado el atículo 43 de la ley 153 de 1987 (sic) establece que en lo pertinente la ley pre existente se prefiere a la ley ex pos facto en materia penal. 3.- El artículo 88 del Decreto 100 de 1980, preveía que la prescripción de la pena se principia a contar desde la ejecutoria de la sentencia, lo que en este asunto ocurrió el 7 de septiembre de 2011, según lo consignó el fallador de instancia en auto de 20 de agosto de 2019.
El artículo 79 de la ley 100 de 1980 así mismo regula la extinción de la pena por prescripción y en el artículo 80 ibídem, se establece que el térmio prescriptivo de la pena de 20 meses de prisión corresponde a 5 años. 4.- Consideró inaplicable al caso bajo estudio la jurisprudencia citada por el Juzgado ejecutor, por no referirse al marco normativo por el recurrente propuesto.
Invocando el principio de favorabilidad por ultractividad de la ley penal, la prohibición de analogía in malam partem previsto en el artículo 7 de la ley 100 de 1980, por lo que ese argumento de la decisión confutada deviene cuando menos en inoportuno, cuando no equivocado. MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 7 5.- Mismas consideraciones le merecen la cita doctrinal del dr. Mauro Solarte Portilla, en documento de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla pues tampoco se refiere al artículo 88 de la ley 100 de 1980 invocado, ni se trata de un pronunciamiento judicial, esto es – se entiende por la Sala- no se trata de precedente jurisprudencial.
De otro lado indica, en argumentaciones que no se dirigen contra el proveido cuya apelación aquí se desata, observar irregularidad en la diligencia de compromiso suscrita por su poderdante pues si bien en ella se incluyó el compromiso de pagar los daños y perjuicios a que hubiere sido condenada “dentro del término estipulado para el efecto”, no quedó claro cuál era ese término, si el de 20 meses que se le impuso en la condena o el de dos años que se fijó como plazo en esa diligencia, apartándose de la sentencia. Siendo que tampoco se indicó desde que fecha se debía contar el plazo en cuestión, razón por la cual no se le puede exigir a la condenada que cumpla con el pago dentro de un término que se le impuso en contravía de lo expresado en la sentencia, falta de claridad que afecta la exigibilidad de dicha obligación, al punto tal de eliminarla pues no se trata de una irregularidad intrascendente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con las previsiones del artículo 80 de la Ley 600 de 2000, en la medida que se trata de una decisión adoptada por un Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 8 Dentro de los precisos límites establecidos por el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, la Colegiatura se ocupará de la impugnación interpuesta por la defensa técnica de la penada, en contra de la decisión adoptada en noviembre 5 de 2019 por el Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, mediante la cual denegó la extinción de la pena privativa de la libertad por prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta para ello solo los argumentos contenidos en el escrito de sustentación de la alzada que contra esa decisión se plantean.
Lo anterior por cuanto, si bien se inició el trámite de recurso de queja, por la negación del recurso de apelación contra la decisión que en la misma fecha produjo el ejecutor en el sentido de no reponer su auto de 20 de agosto de 2019 ( en el cual no extinguió la sanción y ordenó correr traslado del articulo 488 CPP), fue el propio recurrente quien posteriormente desistió de dicho trámite. 5 De lo antes resumido, encuentra la Sala que le corresponde dar solución al siguiente problema jurídico: ¿Hay lugar a declarar la prescripción de la pena impuesta a la señora MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN bajo esta cuerda procesal por virtud de la aplicación favorable de la ley 100 de 1980 bajo cuya égida se materializó la conducta objeto de condena? Así, el recurrente radica su reparo con la decisión de primera instancia, en que en su sentir, tanto el marco normativo como los precedentes jurisprudenciales invocados resultan gravosos 55 Folio 197 cuaderno No. 7 MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 9 para su representada, de cara a los mas favorables preceptos de la ley 100 de 1980 vigente para la época de la conducta por la cual fue condenada la señora HERNÁNDEZ LEÓN, entre 1999 y 2001.
Para resolver el problema propuesto la Sala abordará en su orden los siguientes tópicos i.) El princpio de favorablidad en materia penal, como garantía constitucional, ii.) tránsito de normas y su contenido e interpretación jurisprudencial respecto de la prescripción de la pena y iii.) El caso concreto i.Sobre el principio de favorabilidad como garantia constitucional.
El artículo 29 Superior, establece: "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable". Como bien lo ha resaltado la juriprudencia constitucional, ello indica que la favorabilidad ha sido consagrada como un principio rector del derecho punitivo, forma parte integral del debido proceso penal y se contempla como derecho fundamental de aplicación inmediata, tal como lo prevé el artículo 85 de la Carta.
Así las cosas, el principio de favorabilidad constituye una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia el futuro, el contexto propio para su aplicación entonces es la MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 10 sucesión de leyes, y en todo caso no puede desconocerse bajo ninguna circunstancia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6, se refiere a esta prerrogativa en los siguientes términos: "Artículo 15.
Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello." En el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José7, se consagra de manera casi idéntica a la contenida en el anterior instrumento internacional.
En desarrollo de la norma constitucional citada, los artículos 6º del actual Código Penal (ley 599 de 2000) y 6º del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), consagran el principio de favorabilidad como norma rectora de uno y otro ordenamiento. La trascendencia del instituto estriba en que el legislador en ejercicio de su potestad de configurar los mecanismos para el ejercicio del ius puniendi, en desarrollo de la política criminal que considere más apropiada y acorde con las conveniencias políticas y sociales del momento, bien puede establecer un régimen penal más o menos restrictivo que el anterior.
Y en ese marco, de tránsito normativo, las personas sometidas a proceso penal tienen la prerrogativa de acogerse a las disposiciones que resulten menos gravosas frente a la restricción de derechos 6 Aprobado por la ley 74 de 1968. 7 Aprobado por la ley 16 de 1972 MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 11 fundamentales que de suyo comporta el ejercicio de la potestad punitiva del estado.
En torno al alcance de esta garantía, la jurisprudencia de la Corte constitucional, en repetidas ocasiones ha reiterado que para su aplicación en materia penal no cabe distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales8.
Del mismo modo esa Alta corporación ha señalado que la aplicación del principio de favorabilidad es tarea que compete al juez, en cada caso concreto, pues solo a él le corresponde determinar cuál es la norma que más beneficia o favorece al procesado. Esto significa que el referido principio no es predicable frente a normas generales, impersonales y abstractas, como lo ha dicho la Corte: "En principio, el carácter más o menos restrictivo de una disposición penal, por sí misma, no quebranta la Constitución. El principio de favorabilidad, plasmado en el tercer inciso del artículo 29 de la C.P., se dirige al juzgador y supone la existencia de estatutos permisivos o favorables que coexisten junto a normas restrictivas o desfavorables.
La aplicación preferente de la norma favorable no significa la inconstitucionalidad de la desfavorable dejada de aplicar, tacha que solo puede deducirse de su autónomo escrutinio frente a la Constitución." (…) "El juez al asumir la función de intérprete genuino de dos disposiciones penales, igualmente especiales, está positivamente vinculado, como todo hermeneuta en materia penal, por la norma que obliga a optar de manera preferente por la ley permisiva o favorable, máxime cuando ésta es posterior en el tiempo y comprende en su contenido la materia tratada por la anterior (C.P. art. 29)."9 Vale precisar que se trata de un derecho fundamental, de aplicación inmediata y precisamente su carácter intangible, explica el por qué puede exigirse o solicitarse su aplicación en 8 Ver entre otras las Sentencias C-252 de 2001, C-200 de 2002, C-922 de 2001 y T-272 de 2005. 9 Sentencia C-301 de 1993.
MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 12 cualquier momento, eso si con la condición de que la nueva ley más favorable se encuentre rigiendo. Ahora bien, la decisión de si procede o no la aplicación de tal derecho es un asunto que corresponde determinar al juez competente para conocer del proceso respectivo, esto es frente al caso concreto, lo cual no quiere decir que esa decisión resulte siempre en favor de quien lo invoca, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional: “El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria.
Como acaba de ser explicado, algunas de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicación inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad (C.P. art. 29).” 10 De cara a la orientaciòn constitucional es claro entonces que, según lo postulado por el recurrente, debe la Sala a cometer el estudio del compendio normativo vigente para la época de los hechos, Decreto 100 de 1980, y el hoy vigente, contenido en la ley 599 de 2000, respecto del instituto de la prescripción de la sanción penal, procediendo en ese análisis comparativo a establecer si, según lo deprecado por la defensa, existe una norma menos odiosa susceptible de ser aplicada al caso de la condenada HERNANDEZ LEÓN. ii.
Del tránsito de normas y su contenido e interpretación jurisprudencial respecto de la prescripción de la pena. 10 Sentencia C-475 de 1997. MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 13 En la tarea anunciada, la Sala pone de presente el contenido del Decreto 100 de 1980, en las normas que regulan el tema de la prescripción de la sanción penal ARTICULO 87.
Término de prescripción de la pena. “La pena privativa de la libertad prescribe en el término fijado para ella en la sentencia, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años. En este último lapso prescribe la pena no privativa de la libertad.”
ARTICULO 88. Iniciación del término prescriptivo de la pena. “La prescripción de las penas se principiará a contar desde la ejecutoria de la sentencia.”
ARTICULO 89. Interrupción del término prescriptivo de la pena. “La prescripción de la pena se interrumpirá cuando el condenado fuere aprehendido en virtud de la sentencia o si cometiere nuevo delito mientras está corriendo la prescripción.” Por su parte, la Ley 599 de 2000, Còdigo Penal vigente, sobre el mismo tópico regula: Artículo 89.
Término de prescripción de la sanción penal. Modificado por el art. 99, Ley 1709 de 2014. “La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la correspondiente sentencia. La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años.”.
Y antes de la reforma de la ley 1709 de 2014, esta era la redacción original del artículo 89: “La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años.
La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años.” MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 14 Artículo 90. Interrupción del término de prescripción de la sanción privativa de la libertad. “El término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma.” De manera que, a pesar de la distancia temporal que existe entre los códigos penales de 1980 y 2000, salvo las líneas resaltadas, significativo resulta corroborar que las normas prácticamente fueron reproducidas en uno y otro estatuto sin mayores cambios, a diferencia de lo ocurrido a partir de 2004, con las transformaciones generadas por la interrupción del lapso prescriptivo propias del nuevo sistema procesal acusatorio colombiano11, así como otras incidencias sustanciales de las mismas tales como, la definición del papel que le corresponde a la víctima en la ejecución de la pena y el compromiso estatal de velar por sus derechos -verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición-, y la imprescriptibilidad de algunos delitos12.
Ahora bien, ha resaltado la Sala las diferencias de redacción entre una y otra legislación, que ponen de presente lo que el recurrente en esta ocasión interpreta como una regulación diversa y favorable a los intereses de su representada, para recalcar que en torno al inicio del conteo de término para la prescripción de la sanción penal, las dos legislaciones previeron que ello acontecía partir de la ejecutoria de la sentencia, con la 11 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia de 23 de marzo de 2006, radicación 24300, deteniéndose en el tema de prescripción de la acción penal, señaló: «Pero en torno a la interrupción del lapso prescriptivo, la diferencia entre las dos estructuras es total, pues uno y otro se originan en causas bien diversas y, por ende, cumplen objetivos también disímiles./ …./ 6.
Con base en lo anterior, el artículo 6° de la Ley 890 de del 2004 debe ser concebido como modificatorio del artículo 86 del Código Penal, exclusivamente en lo relacionado con los asuntos tramitados por el sistema procesal de la Ley 906 del 2004». 12 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-580/02 y C-370/06; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 21 de septiembre de 2009, radicación 32022.
MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 15 única salvedad de que el decreto 100 de 1980 lo consagró en norma separada ( artículo 88 ), mientras la ley 599 de 2000 lo incluyó en el mismo artículo 89, luego de la reforma incluida por la ley 1709 de 2014. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se había encargado de fijar el punto de partida de ese conteo en la ejecutoria de la sentencia, porque hasta que no se produzca ésta, según lo estipulado por el inciso 2° del artículo 86 ibídem, está corriendo el término de prescripción de la acción, y por simple lógica, un mismo lapso no podría transcurrir simultáneamente para la prescripción de la acción y de la pena13, ello con antelación a la reforma legislativa, sin que en todo caso el tema afecte las consideraciones para el caso bajo estudio en el que se reclama la aplicación favorable del Decreto 100 de 1980.
Respecto de la interrupción del término prescriptivo, ambas legislaciones prevén que ello ocurre cuando el sentenciado sea privado de la libertad para el cumplimiento de la pena (aprehendido en virtud de la sentencia) y es la ley 599 de 2000 la que regula adiconalmente el evento de que “fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma”, aludiendo a aquellos casos en que encontrándose privado de la libertad por otro asunto, sea puesto a disposición de aquel en que se vigila el cumplimiento de la sentencia. Lo anterior deja de presente que no hay diferencia alguna entre la regulación prevista en una y otra normatividad, que lleve al intérprete a tener que elegir una u otra por resultar favorable al 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia 18773 de 9 de octubre de 2001. M. P. NILSON PINILLA PINILLA MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 16 penado, como de manera equivocada lo ha planteado el recurrente al censurar la postura del vigía de la pena en su decisión, cuando trajo a colación la jurisprudencia y doctrina que entraron a resolver el interrogante dejado por la regulación legal respecto de la interrupción del término prescriptivo de la sanción penal cuando se reconocen subrogados como la suspensión condicional de la pena o la libertad condicional, pues ellas aplican con criterio de autoridad a una y otra regulación legal.
En este punto surge necesario destacar, que para que opere la prescripción de la pena, debe estar demostrado que el Estado no ha logrado hacer efectiva la sanción, lo que no puede predicarse cuando jurídicamente es imposible hacer cumplir la pena, porque la naturaleza de la decisión o los actos cumplidos por las partes del proceso o el operador judicial son indicativos que se está cumpliendo con lo dispuesto en el fallo.
Desde luego, si hubiese comenzado a correr el término de prescripción de la pena, éste se interrumpe con la captura del condenado. La doctrina refuerza la anterior postura cuando al destacar la iniciación del término para la prescripción de la pena, señala: “Al respecto, el estatuto punitivo solo prevé una consagración muy general, no comprensiva de las diversas hipótesis que puedan presentarse, según la cual “la prescripción de las penas se principiará a contar desde la ejecutoria de la sentencia”.
En efecto, tal como está redactada la disposición solo se refiere a quien al momento de proferirse la sentencia no está privado de la libertad, olvidando eventos como los siguientes:… En segundo lugar, si el condenado se encuentra gozando de un subrogado penal (condena de ejecución condicional o libertad condicional) o de beneficios similares y estos se revocan, el lapso de la prescripción se cuenta a partir del día siguiente de la ejecutoria de MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 17 la providencia respectiva, a condición de que el sentenciado no sea aprehendido”14.
Así también en cuanto a la interrupción de la prescripción, ha enfatizado: “También en este campo las previsiones legales se han quedado cortas, pues el artículo 89 solo contempla dos hipótesis… Y, aunque no precisa los efectos de dicho fenómeno, debe suponerse que el término prescriptivo permanece en suspenso mientras subsista la razón que motivó la interrupción, desaparecida la cual empieza a contarse de nuevo; ahora bien, también se presenta aquí el problema de saber en qué lapso prescribe la ejecución de la pena una vez ocurrida la interrupción, lo cual ha sido respondido en el sentido de que el término prescriptivo prosigue con base en el que se hubiese acumulado antes de la presencia de dicha situación, por ser lo más favorable para el encartado.
Hechas las observaciones anteriores, pueden reducirse a cuatro los casos de interrupción:… En tercer lugar, si se concede un subrogado penal (condena de ejecución condicional o libertad condicional)”15. Esta linea argumentativa conduce a que todos los beneficios que se conceden a un condenado deban ser interpretados de acuerdo a criterios de justicia, de modo que ellos no resulten funcionales a la impunidad o al menoscabo de los derechos de las víctimas.
Por ello es que el condenado o la condenada que se compromete libre y voluntariamente a cumplir determinadas obligaciones con el propósito de alcanzar explícitos beneficios ofrecidos por el Estado (subrogados penales, prisión domiciliaria, vigilancia electrónica, etc.), acepta implícitamente unas cargas adicionales 14 FERNANDO VELÁSQUEZ V., Derecho penal.
Parte general, Bogotá, Editorial Temis, 1997, p. 738-739. 15 FERNANDO VELÁSQUEZ V., Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 739-740. MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 18 a cambio de hacer menos gravosa la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta por la autoridad judicial.
Consecuentemente, sabe que no puede dejar de cumplir sus obligaciones so pena de revocatoria de la gracia recibida, pero igualmente es consciente respecto de que sus deberes se difieren en el tiempo durante el período de prueba. Ese término de periodo de prueba debe ser entendido como un plazo prudencial para que el condenado, o la condenada, cumpla las obligaciones impuestas consignadas en acta, más el mismo no puede militar en contra de los intereses del Estado y de las víctimas.
Las razones anotadas impiden que el tiempo que dura el período de prueba pueda ser utilizado como parte del plazo para la prescripción de la pena, porque durante dicho término el condenado se ha comprometido a cumplir libre y voluntariamente unos compromisos adquiridos, los que en caso de quebrantar – sin justificación plausible - llevan a la revocatoria de los beneficios recibidos.
Y es que sobre el tema de la prescripción de la pena, así como la interrupción de su término en casos como el que ahora nos ocupa, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros en fallo de tutela del 20 de febrero de 2020, dentro del radicado 109339, cuando expresó: “De acuerdo con lo expuesto, las disposiciones sobre la prescripción de la pena –artículos 89 y 90 del Código Penal-, operan en el supuesto de que el condenado se encuentre gozando de la libertad, no obstante que en su contra exista una sentencia condenatoria ejecutoriada, en cuyo MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 19 evento comenzaría a transcurrir el término de prescripción, sin que el Estado hubiera ejercido la materialización del fallo.
Ahora bien, en lo atinente a la interrupción del término de la prescripción a raíz de la concesión de subrogados penales, esta corporación judicial en sentencia de tutela del 27 de agosto de 2013, Rad. 66429, indicó que: “Interrupción del término de prescripción por aplicación del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.
Debe tomarse en cuenta que a diferencia del fenómeno de la prescripción debido a la insubordinación, manifestada por medio de la evasión a la acción de la autoridad, con los subrogados penales se otorga una libertad concedida legítimamente. El condenado, al aceptar la suscripción del acta de compromiso y mientras esté acatando las obligaciones impuestas, está dando cumplimiento a la sentencia y permanece sujeto a la vigilancia del juez de ejecución; por tanto, en ese lapso el término de prescripción de la pena permanece suspendido.
Dada la función de vigilancia de la pena y a su eventual revocatoria, las autoridades no han perdido el dominio de la situación. Al respecto, es oportuno apoyar esa tesis con los argumentos esbozados por el Dr. Mauro Solarte Portilla16: “[ ]Planteado de otro modo, siempre que el condenado acepte la voluntad estatal y se someta a sus determinaciones y condicionamientos, no corre el lapso prescriptivo.
Tal ocurre si está en prisión (domiciliaria o intramural) o si está en libertad por la vía de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de la libertad condicional o de la libertad vigilada mediante mecanismos electrónicos. Si en cambio se declara en rebeldía y se fuga o elude la captura, siempre que, obviamente, el propósito no resulte fallido, comienza a correr el lapso prescriptivo, simultáneamente con la obligación estatal de someter al contumaz.”.
La posición contraria, defendida por el apoderado judicial de la actora y el Ministerio Público, según la cual el término de prescripción, en este caso, comenzó a correr con la ejecutoria de la sentencia, no es razonable por cuanto desconoce el efecto que produce el sometimiento de la condenada a la prueba impuesta para gozar de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y su consecuencia extintiva.”(Lo subrayado es nuestro).
De igual forma, desarrolló la forma y el momento a partir del cual se debe contabilizar el término de prescripción de la pena frente a los casos en que surten efectos jurídicos los subrogados penales, precisando lo siguiente: 16 1Solarte Portilla, Mauro. Algunos temas problemáticos en ejecución de penas. Bogotá: Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. 2013 P. 130 MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 20 “Momento a partir del cual se debe contabilizar el término de la prescripción de la pena.[ ] La autoridad judicial accionada tenía tres posibilidades a partir de la cual empezar a contar el término de la prescripción: a)El incumplimiento de la obligación del pago de los perjuicios decretada en la sentencia, b) La terminación del período de prueba incumplido, y c)La fecha de la ejecutoria de la providencia en la que se declaró el incumplimiento.
El Tribunal optó por la última posibilidad, con fundamento en lo siguiente: “ el tiempo empleado para emitir la aludida decisión no puede resultar perjudicial para la víctima, la justicia y la sociedad, razón que impone una interpretación que realice el imperativo estatal de evitar la impunidad” Obsérvese que el Tribunal, en lugar de tomar en consideración la fecha a partir de la cual se incumplió, dentro del período de prueba, la obligación de reparación (fecha claramente determinable como veremos más adelante), dio por supuesto que el término debía contabilizarse desde la ejecutoria de la providencia en la que se declaró el incumplimiento y revocó el beneficio.
Situación que da lugar a que se imponga al condenado las consecuencias negativas de la mora judicial. [ ] El equívoco es patente, debido a que la autoridad judicial confundió la providencia que declara el incumplimiento con el hecho mismo que lo motivó. El juez de ejecución de la pena puede tomarse un tiempo razonable para revocar el subrogado, por el incumplimiento de obligaciones ocurridos en ese lapso, siendo relevante determinar el momento en que se incumplieron las obligaciones, pues a partir de esa fecha se imponía el deber del Estado, por intermedio del funcionario judicial, de asumir el control de la ejecución de la pena y ordenar la aprehensión del condenado en virtud de la sentencia condenatoria.
Sólo en el caso de que no sea posible determinar la fecha del incumplimiento, que dio lugar a la revocatoria deberá tomarse el día de finalización del período de prueba como el momento desde el cual empieza a contabilizarse la prescripción de la pena”. Al tenor de los anteriores lineamientos jurídicos, resulta dable concluir que en el evento de haberse concedido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, y el condenado previo a vencerse el término prescriptivo se presenta y firma el compromiso, es decir se empieza a efectivizar la sentencia, e incluso se somete a un período de prueba, resulta de sana lógica señalar que en tales situaciones el Estado no desatendió su obligación punitiva y en tal medida no puede abstenerse de cumplir la sanción, toda vez que el término transcurrió con solución de continuidad, resultando así inoponible la prescripción de la pena, pues el condenado no se abstiene de materializar la sanción impuesta.
Entonces, si la figura de la MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 21 prescripción de la sanción penal, es incompatible con el de la ejecución, en esa medida no puede restringirse la interrupción del fenómeno a las hipótesis del artículo 90 del Código Penal, ya que resultaría discriminatorio, e incongruente con el instituto de los subrogados penales, en los supuestos en que la persona es capturada o dejada a disposición y razón del mismo proceso se concede alguno de tales mecanismos y después de estar sujeto a unas obligaciones, al omitirlas, nuevamente debe ser capturado para que cumpla la pena intramural.
Igualmente, se tiene que el término prescriptivo de la sanción penal, respecto de los sustitutos penales, se cuenta desde el momento en que se incumplió alguna de las obligaciones impuestas para la concesión del mismo, siempre que hubiese sido determinado por la autoridad judicial, o en su defecto, ante la imposibilidad de precisar la fecha del hecho incumplido, debe tomarse como parámetro de contabilización el día de finalización del periodo de prueba.” (Subrayas ajenas al texto original).
De la anterior cita jurisprudencial, se extrae que el término de prescripción de la pena, se debe examinar al amparo de las conductas asumidas tanto por el sentenciado como por el Juez de Ejecución de Penas, pues son las que ofrecen los parámetros para determinar si el Estado abandonó su facultad de hacer cumplir el fallo, o si existe rebeldía del incriminado para acatar la sentencia. Está decantado entonces que el plazo de prescripción de la pena se puede interrumpir por diferentes hechos o medidas que inciden en la forma como se debe contabilizar dicho término. Así, se puede resaltar que solamente cuando el sancionado penalmente repudia el poder estatal -representado en una decisión aflictiva de la libertad que en su contra impone la judicatura-, es que se hace necesario ingresarlo en prisión para que cumpla la pena impuesta, y si ello no es factible, porque (i) resulta imposible localizar al reo para llevarlo a prisión, o (ii) las autoridades estatales no quieren cumplir su función, o (iii) no MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 22 pueden hacer efectiva la orden judicial, es que se puede predicar que el lapso prescriptivo de la pena transcurre lisa y llanamente entre la ejecutoria de la sentencia y un momento futuro específico, que en todo caso nunca será inferior a los cinco años.
En ese orden de ideas, en aquellos supuestos en los que el condenado está presto a cumplir lo que decide la autoridad, accede libre y voluntariamente a suscribir las obligaciones que el legislador ha previsto, no es dable aplicar simple y llanamente la previsión normativa del artículo 90 del Código Penal, porque en tales supuestos, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, se hizo necesario modular el alcance de la norma y darle sentido frente a hipótesis no contempladas por ella.
Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a entender, como lo hizo el juzgado de primera instancia, a la luz de la jurisprudencia referida, que el término de prescripción de la pena se interrumpe automáticamente cuando el condenado, vencido en juicio y sometido por las autoridades, previa suscripción de claras y específicas obligaciones recibe, por ejemplo, una concesión o beneficio que (i) le posibilita no ingresar en prisión -se le concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena-, (ii) le permite cumplir la pena privativa de libertad por fuera de un centro de reclusión -otorgamiento de la prisión domiciliaria o vigilancia electrónica- o (iii) le autoriza la libertad anticipadamente -subrogado de la libertad condicional-.
Como los anteriores beneficios se conceden previa imposición de específicas obligaciones a cumplir durante un período de MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 23 prueba, bien puede ocurrir que durante dicho término se incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas, momento en el que se activa la facultad jurisdiccional para revocar el sustituto o el subrogado con el propósito de ejecutar efectivamente la pena impuesta, o lo que reste por verificar de la misma. iii.
EL CASO CONCRETO En ese orden de ideas, de acuerdo con lo obrante en el proceso, se tiene que emitida el 30 de agosto de 2010 por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito, la sentencia contra MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN, alcanzó su firmeza el 8 de septiembre de 2011, al ser confirmada en segunda instancia por este Tribunal la condena a ella impuesta a pena de prisión de 20 meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los perjuicios materiales en cuantía de $33.210.448,66 indexados al momento efectivo del pago.
Habiéndole sido concedido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, la suscripción de la diligencia de compromiso se verificó el 6 de mayo de 2015, momento en el que empezó a correr el periodo de prueba que por mandato de ley no puede ser inferior a dos años17, asì mismo y como viene de verse, en esa data se interrumpió el término de prescripción de la sanción penal, a diecisiete meses y 2 dìas de que se consolidara el término mínimo de prescripción – cinco años - establecido en la 17 Còdigo Penal, Artículo 63, inciso primero. MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 24 ley, pues habian transcurrido 42 meses, 28 días desde la firmeza de la sentencia. La interrupción del término de prescripción de la sanción penal cobijó entonces, conforme al derrotero jurisprudencial condensado en el acápite anterior de esta decisión, el periodo de prueba que empezó a correr el 6 de mayo de 2015 y venció el 6 de mayo de 2017, tal como acertadamente lo concluyera el juzgado ejecutor en la decisión confutada, razones por las cuales al no haber transcurrido - luego de la solución de continuidad - el término mínimo de cinco años establecido para la prescricpìón de la pena, es claro que no procede el decreto de extinción de la pena por prescripción y se impone dar confirmación a la decisión de primera instancia, tal como se consignará en el resolutivo de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de 5 de noviembre de 2019, proferido por el Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, mediante el cual negó la extinción de la condena por prescripción y la liberación definitiva de la sentenciada MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN, por las razones consignadas en el cuerpo de esta providencia. SEGUNDO.- Advertir que contra esta decisión no procede ningún recurso.
MARINELA HERNÁNDEZ LEÓN Hurto agravado por la confianza 11001131405 2007-00586 02 25 ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado