REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 11001 60 00049 2008 09763 01 Procedencia Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado Carlos Julio Acosta López Delito Omisión de agente retenedor o recaudador Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirma Aprobado Acta No 047 Fecha Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre dos mil veinte (2020) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS JULIO ACOSTA LÓPEZ, contra la sentencia de 14 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se le condenó como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fueron resumidos por el a quo en la sentencia de primera instancia de la manera como a continuación se señala1: « De acuerdo con la acusación, la investigación tuvo su origen en la denuncia presentada el 20 de octubre de 2008, por la Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la Dirección Seccional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bogotá, acorde con la cual el señor CARLOS JULIO ACOSTA LÓPEZ en su condición de persona natural, identificada con Nit. 1 Carpeta digital.
Expediente 110016000049 2008 0976301. Página 19-30. Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 2 78.701.461.4, era encargado del cumplimiento de la obligación de consignar las sumas recaudadas y declaradas dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional, por concepto de impuesto sobre las ventas – IVA, equivalente a la suma de $13.623.000.
Las obligaciones tuvieron su origen en declaraciones privadas presentadas sin el pago total de los siguientes periodos: AÑO PERIODO N. Declaración Valor Impuesto 2006 2 0704032003465- $ 1.448.000 2006 3 07049290013385- $ 2.698.000 2006 4 07201290028641- $ 1.882.000 2006 5 07049260045653- $ 2.750.000 2007 1 14013010582343- $ 2.070.000 2007 2 07049260050958- $ 2.775.000 TOTAL $ 13.623.000 III.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada ante el Juzgado 25 Penal Municipal Con Función de Control de Garantías, el 27 de marzo de 2017, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra CARLOS JULIO ACOSTA LÓPEZ como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, previsto y sancionado en los artículos 31 y 402 del Código Penal.
Cargos que el procesado decidió no aceptar, al tiempo que no le fue impuesta medida de aseguramiento2. El escrito de acusación fue radicado el 25 de agosto de 2017, en los mismos términos de la imputación3, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ante el cual se llevó a cabo la audiencia de su formulación el 22 de enero de 2 Carpeta digital.
Expediente 110016000049 2008 0976301. Página 154. Audio del 27 de marzo de 2017, rcd 25´59” 3 Carpeta digital. Expediente 110016000049 2008 0976301. Página 148 Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 3 2018, oportunidad en la que se acusó a ACOSTA LÓPEZ como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 31 y 402 del Código Penal4.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 18 de junio de 20195 y, finalmente, la sentencia condenatoria se profirió el 14 de febrero de 2020 y contra la misma, la defensa interpuso el recurso de apelación. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El fallador de primer grado comenzó por analizar el término prescriptivo del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, concluyendo que el punible prescribiría en el año 2024, dado que por aplicación del artículo 84 del Código Penal, el término se empieza a contabilizar cuando “haya cesado el deber de actuar”, es decir, en atención a la prescripción de la acción tributaría, la cual, según el a quo sería a partir del mes de junio de 2012.
Superado lo anterior, procedió a estudiar la materialidad y responsabilidad del punible, para lo cual estableció a través del Certificado Único Tributario -RUT6- allegado por la Fiscalía General de la Nación que, ACOSTA LÓPEZ es responsable del impuesto sobre las ventas de régimen común y de la retención en la fuente. 4 Carpeta digital.
Expediente 110016000049 2008 0976301. Páginas 111 y 112. Audio, rcd 9´16” del 22 de enero de 2018. 5 Carpeta digital. Expediente 110016000049 2008 0976301. Página 69 6 Expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 4 Conforme a las referidas obligaciones, a través del cobro persuasivo del 8 de febrero de 2008 allegado a la actuación por el ente investigador, verificó el fallador, que el procesado inicialmente presentó mora en el pago de las obligaciones de los años 2006 y 2007 que ascendieron a la suma de $13.623.000, frente a las cuales no solicitó facilidades de pago, según lo advirtió en el juicio oral el Jefe del Grupo Interno de Trabajo Devoluciones División de Recaudos.
Asimismo, a través de la declaración de la Subdirectora de Gestión Comercial de la DIAN, corroboró que el responsable presentó declaraciones en cero de los bimestres 2,3,4,5,1 y 2 de los años 2006 y 2007, según los radicados 3006005566538, 3006014832775, 3006003300623, 3006024629796, 3007010248371, 3007004275911, respectivamente, las cuales no dan cuenta de la realidad de los hechos económicos del obligado a declarar.
Conforme a lo anterior, halló penalmente responsable de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador a CARLOS JULIO ACOSTA LÓPEZ, para lo cual destacó que el prenombrado hizo caso omiso al llamado de la DIAN a través del cobro persuasivo para ponerse al día en sus obligaciones tributarias. En cuanto a la pena a imponer, el fallador tomó los extremos punitivos previstos en el artículo 402 del Código Penal y, tras aplicar el sistema de cuartos, escogió el primero, que oscila entre 48 y 63 meses de prisión, en razón a que no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad.
Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 5 Dentro de dicho ámbito impuso el mínimo de 48 meses de prisión al cual le sumó 12 meses por el concurso, estableciendo como pena total 60 meses de prisión y, por concepto de multa, la suma de “27.246.000” La interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedó establecida en el mismo monto que la pena restrictiva de la libertad.
Finalmente, por converger los requisitos previstos en el canon 38 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, concedió al procesado la prisión domiciliaria. V. IMPUGNACIÓN El defensor del procesado interpuso el recurso de apelación7, mediante el cual deprecó la revocatoria del fallo de primer grado para que, en su lugar, se declare la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal.
En primer lugar, ilustró que ACOSTA LÓPEZ presentó declaraciones privadas sobre las ventas de los años 2006 y 2007 que ascendieron a la suma de “$13.623.000”, las cuales fueron objeto de cobro persuasivo por parte de la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos, las cuales nunca fueron canceladas. Como consecuencia de lo mencionado, indicó que el 27 de abril de 2017, le fue formulada imputación a su representado por el punible de omisión de agente retenedor y/o recaudador 7 Carpeta digital.
Expediente 110016000020080976300. Página 3 y s.s. Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 6 en concurso homogéneo y sucesivo, siendo acusado el 25 de agosto de esa misma anualidad y, una vez agotadas las etapas de juicio oral, el 14 de febrero de 2020 fue condenado a la pena de 64 meses de prisión. Luego de la breve explicación procesal, hizo referencia a la negativa del a quo de acceder a la prescripción de la acción penal, para lo cual ilustró que de acuerdo con las fechas resaltadas en los hechos, el delito se habría consumado desde el 17 de enero de 2007, data para la cual se encontraba vigente el artículo 402 del Código Penal con la modificación que de la pena efectuó la Ley 890 de 2004, la cual estableció para el delito de omisión de agente retenedor y/o recaudador una pena de 4 a 9 años de prisión. Con base en lo mencionado y en virtud del principio de legalidad, reprochó el incremento que el juzgador de instancia efectuó al momento de tasar la pena, en tanto, aplicó el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 que incrementó el quantum punitivo del referido delito, norma que según el recurrente no era dable aplicar, dado que la misma no estaba vigente al momento de la comisión de los hechos.
Agregó que, la aclaración de la calidad del sujeto activo del delito fue realizada con la Ley 1474 de 2011, la cual no se encontraba vigente al momento de la consumación del delito, es decir, antes del año 2011 y, en tal sentido, el punible investigado únicamente era cometido por el servidor público en ejercicio de sus funciones y no por un particular.
Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 7 En suma, el recurrente consideró que el fallador de primer grado soslayó el artículo 6° de la Ley 599 de 2000, respecto de la favorabilidad, la cual se aplica sin excepción de preferencia. En tal sentido, señaló que el término de la prescripción se cuenta a partir de la cesación del deber de actuar, es decir, dos meses después de presentada la declaración sobre las ventas sin pago, a partir de lo que concluyó que, teniendo en cuenta que el artículo 83 del C.P. establece que la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena fijada por la Ley, en el caso de su representado, dado que la pena a imponer es la establecida en el artículo 402 con la modificación de la Ley 890 de 2004 que establece un quantum punitivo de 4 a 9 años, estaría prescrito el delito imputado, lo que habría acaecido luego del 15 de enero de 2007 data en la que cesó el deber de actuar.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un juzgado penal de circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial. Conforme al principio de limitación, de acuerdo con el cual la Corporación solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso, y de aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será, exclusivamente, de cara a determinar si acertó el juzgado de instancia al no decretar la preclusión de la investigación por extinción de la acción penal.
Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 8 En tal proyección, menester es indicar que siguiendo las previsiones de los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, son dos los momentos en los que se puede solicitar la preclusión: i) durante la fase de indagación e investigación, esto es, antes de presentarse el escrito de acusación, y ii) en la etapa de juzgamiento.
Distinción que es fundamental, porque permite determinar quiénes están facultados para invocarla y sobre qué causales. Es así, que según el artículo 331 ídem, en la fase de indagación8 e investigación puede solicitarla únicamente el Fiscal, al amparo de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 del C.P.P.; entre tanto, en la fase de juicio, el parágrafo de este último artículo habilita para que durante el juzgamiento la pueda solicitar el fiscal, el ministerio público y el defensor, pero sólo si concurren las causales contempladas en los numerales 1º y 3º de la misma disposición. Ahora, habida cuenta que en la fase de juzgamiento sólo se puede demandar la preclusión por las causales consagradas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, conviene precisar que dicha etapa comienza a partir del momento en que la Fiscalía radica el escrito de acusación, como así lo ha considerado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (providencia de 27 de octubre de 2008.
Radicado 30681). Con fundamento en lo anterior, surge claro que en el caso sub examine la defensa estaba facultada para solicitar la 8Aunque la norma establecía que la solicitud se podía elevar “a partir de la formulación de imputación”, esta expresión fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-591/01). Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 9 preclusión, con fundamento en la causal contemplada en el artículo 332-1º del C.P.P., habida cuenta la etapa en la que se encuentra el proceso.
En ese orden de ideas, pertinente es advertir que la causal invocada por el defensor del acusado está referida a la “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, cuyo alcance fue definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-920 de 2007, al señalar: “La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como puede ser la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal9.
Así mismo, puede surgir como consecuencia de la constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad”. Acorde con lo anterior, se observa que a CARLOS JULIIO ACOSTA LÓPEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 78.701.461 se le inició investigación penal y se le acusó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto, según la Fiscalía, en su condición de persona natural, dejó de pagar en las fechas establecidas por el Gobierno Nacional, los dineros recaudados por concepto de impuesto sobre las ventas (IVA) de acuerdo con el siguiente listado: 9 En providencia de julio 1° de 1980 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP.
Alfonso Reyes Echandía, se contempla una pormenorizada casuística sobre los diversos eventos que estructuran las causales que dan lugar a la preclusión de investigación y a la cesación de procedimiento, figura ésta prevista en normatividades anteriores y fundada en las mismas causales de aquella. Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 10 Sumas respecto de las cuales, comprende la Sala, a partir de las exposiciones del apelante, gira el problema jurídico a resolver que estriba en determinar, si hay lugar a precluir la investigación por haberse verificado la prescripción de la acción penal para la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, inclusive, desde antes de realizarse la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 27 de marzo de 2017, por cuanto según el defensor habían transcurrido más de 9 años.
Frente a tal argumentación, lo primero a destacar es que el artículo 83 del Código Penal (Ley 599 de 2000) dispone que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), con algunas salvedades previstas en la normatividad.
Tal precepto debe conjugarse con el artículo 86 ibídem, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, que es del siguiente tenor: IMPUESTO AÑO- PERIODO Nº DE DECLARACIÓN Valor VENTAS 2006-2 0704032003465- $ 1.448.000 VENTAS 2006-3 07049290013385- $ 2.698.000 VENTAS 2006-4 07201290028641- $ 1.882.000 VENTAS 2006-5 07049260045653- $ 2.750.000 VENTAS 2007-1 14013010582343- $ 2.070.000 VENTAS 2007-2 07049260050958- $ 2.775.000 TOTAL $ 13.623.000 Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 11 "Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.
En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).” En este asunto se procede por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, según la hipótesis normativa contenida en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (con la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, dada la época de los hechos investigados, es decir, los años 2006 y 2007), conducta punible que comporta sanción privativa de la libertad de 4 a 9 años de prisión. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del C.P., durante la etapa de la investigación la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso será inferior a cinco años.
Igualmente, resulta aplicable la extensión inherente a los servidores públicos a que se refiere dicha norma, ya que los agentes retenedores o recaudadores ostentan esa calidad. Es cierto que los precedentes jurisprudenciales sostenían lo contrario, es decir, que no era aplicable el incremento de la tercera parte para el término de prescripción establecido en el aludido artículo 83, porque el sujeto activo del delito por el que se procede no se consideraba servidor público.
Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 12 Así, por ejemplo, basaba tal consideración en la sentencia de 4 de febrero de 2009 (radicación 26.888; M.P. Julio Enrique Socha Salamanca), donde la Corte Suprema de Justicia señaló: “los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo.
Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien jurídico de la administración pública”10. Sin embargo, la Sala de Casación Penal, en sentencia de 10 de agosto de 2016 con radicación 48.050, recogió y cambió el criterio relativo a la calidad de quien incurre en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, para precisar que se trata de ciudadanos particulares a los que la ley les ha conferido la realización, de manera transitoria, de una función pública, situación que los hace incursos en responsabilidad legal, con todas las consecuencias que la misma conlleva, entre ellas, la que concierne al aumento del término de prescripción, de una tercera parte, cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señala el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.
Así, explicó la mencionada Corporación su nueva tesis doctrinal, en la Sentencia de 10 de agosto de 2016 con radicado 48.050: “Ha considerado la Sala que los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización, de manera transitoria, de una función pública, 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 24 de noviembre de 2008, radicación No. 30486, decisión reiterada en sentencia de casación del 4 de febrero de 2009, rad. 26888.
Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 13 situación que los hace incursos en responsabilidad legal, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, uno de los cuales concierne al aumento del término de prescripción -de una tercera parte- cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señala el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000.
En efecto, en la sentencia del 27 de julio de 2011 (Radicado 30.170), éste fue el análisis de la Corte: De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales. Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas.
Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública. Así, en sentencia del 15 de julio de ese año11 sostuvo: “Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente ‘excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’.
Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley, se apoderan de los dineros recibidos.
(…) Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo ”. Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 199912 y el 4 de mayo de 200613. A 11 Radicación 11290. 12 Rad. 10399. 13 Rad. 22902. Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 14 título de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas: “…En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma aludida14 haya sido retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley, se apropian de los dineros recibidos” (subrayas fuera de texto).
Por lo anterior, es necesario que esta Corporación precise el alcance del criterio expresado en las providencias del 24 de noviembre de 200815 y 4 de febrero16, 27 de febrero17, 6 de mayo18 y 11 de noviembre de 200919. En esas decisiones la Sala señaló que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, arribando a esa conclusión a partir de los siguientes fundamentos: (i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud.
(ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”.
(iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402. 14 Se hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario. 15 Rad. 30486. 16 Rad. 26888. 17 Rad. 31802. 18 Rad. 30513. 19 Rad. 32116.
Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 15 Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”20.
Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000”. Por lo tanto, el término de prescripción, en la etapa de instrucción, para el delito establecido en el artículo 402 del Código Penal, es de 8 años, producto del incremento de una tercera parte del máximo punitivo de 6 años.
Y en el juzgamiento de 6 años y 8 meses, en tanto el término mínimo de prescripción en esta fase es de 5 años, monto al que se hace igual adición de la tercera parte”. En ese orden, se tiene un nuevo criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que esta Sala acoge, máxime que no se vislumbran razones fundadas para apartarse del vigente precedente sobre la temática materia de estudio, pues, desde el año 1998 ya había quedado claro que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública, escenario que armonizado con lo estatuido en el artículo 20 del Código penal permite establecer que la calidad de servidor público también descansa en los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria.
Para el caso, el término de prescripción de la acción penal no se contabiliza con fundamento en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 14 de 20 Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006, Radicado N° 24.833. Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 16 la Ley 1474 de 2011 que prevé un aumento de la mitad en los plazos prescriptivos para los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones o su cargo o con ocasión de ellas realicen una conducta punible y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores, ya que esta norma no estaba vigente para el momento de los hechos.
El razonamiento que realiza la Sala, lo hace a partir del original artículo 83 del Código Penal y conforme a la vigente jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, bajo el entendido que los agentes retenedores y recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización, de manera transitoria, de una función pública y conforme tal dimensión, de acuerdo con el artículo 20 ibídem, son servidores públicos para efectos penales y, por ende, el término de prescripción de la acción penal debe aumentarse en una tercera parte.
Ello, conlleva a que en el sub júdice se tenga en cuenta el aumento del término de prescripción en una tercera parte, cuando se actúa en condición de servidor público, como ocurre en los casos donde se procede por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, conforme lo tiene previsto el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. Además, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de la investigación, sin que pueda ser mayor a 10 años, ni menor a tres Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 17 años, en armonía con lo dispuesto en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004.
Por consiguiente, el término de prescripción para la conducta punible a la que nos hemos venido refiriendo y que ha sido objeto de imputación, está dado en un máximo de doce (12) años para la primera etapa, conforme el incremento punitivo de que trata la Ley 890 de 2004, dado que el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, reprime la omisión del agente retenedor o recaudador con una pena máxima de nueve (9) años de prisión, monto que aumentado en una tercera (1/3) parte, corresponde a doce (12) años.
Término que se contabiliza a partir de la inicial omisión en cada obligación, hasta la formulación de imputación, que ocurrió el 27 de marzo de 2017, y con posterioridad a la interrupción por este último aspecto, debe haber transcurrido la mitad de dicho lapso, sin que fuere inferior a tres años, para que de nuevo opere el fenómeno jurídico analizado.
Bajo ese entendido, corresponde determinar si, como afirma el recurrente, la acción penal prescribió respecto de todos los períodos donde hubo omisión del agente. En el siguiente cuadro, entonces, se sintetiza lo concerniente a cada periodo y su fecha de prescripción: 21 Decreto 4174 del 26 de diciembre de 2005, artículo
24. IMPUESTO AÑO - PERIODO FECHA DE PRESENTACIÓN SEGÚN EL GOBIERNO FECHA DE EXIGIBILIDAD PRESCRIPCIÓN ACCIÓN PENAL VENTAS 2006-2 12-05-200621 12-07-2006 12-07-2018 Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 18 Así las cosas, conforme con lo establecido por el Gobierno Nacional, en relación al período 2006-2, el implicado tenía que realizar la declaración del impuesto sobre las ventas, hasta el 12 de mayo de 2006, y su pago era exigible dos meses después, esto es, el 12 de julio de esa misma anualidad, ya que el artículo 402 del Código Penal prevé que incurre en el delito de omisión de agente retenedor el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Conforme lo anterior, a fin de determinar la pena a imponer por el reato de omisión del agente retenedor o recaudador, y así establecer el término de prescripción, es necesario fijar para esa fecha, 12 de julio de 2006, cuál norma se encontraba vigente. Cabe anotar que, para el año 2006, ya había entrado en vigencia la Ley 890 de 2004 (Diario Oficial 45602 de 7 de julio del mismo año), en cuanto dispuso un incremento general de las penas para todos los delitos (artículo 14), ya que por disposición 22 Decreto 4174 del 26 de diciembre de 2005, artículo 24. 23 Decreto 4174 del 26 de diciembre de 2005, artículo 24. 24 Decreto 4174 del 26 de diciembre de 2005, artículo 24. 25 Decreto 4583 de 27 de diciembre de 2006, artículo 23. 26 Decreto 4583 de 27 de diciembre de 2006, artículo 23.
VENTAS 2006-3 14-07-200622 14-09-2006 14-09-2018 VENTAS 2006-4 15-09-200623 15-11-2006 15-11-2018 VENTAS 2006-5 17-11-200624 17-01-2007 17/01/2019 VENTAS 2007-1 08-03-200725 08/05/2007 08/05/2019 VENTAS 2007-2 09-05-200726 09/07/2007 09/07/2019 Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 19 expresa de la misma normatividad, el aumento de las sanciones empezó a regir el 1º de enero de 2005, para que coincidiera con la iniciación del sistema penal acusatorio, implementado con la Ley 906 de 2004.
Por ello, en este asunto específico, frente al periodo 2006-2, aplica el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 con la referida modificación, que estableció una pena de 48 (4 años) a 108 meses (9 años) de prisión, monto máximo que, aumentado en una tercera (1/3) parte, arroja un guarismo de 144 meses (12 años) de reclusión. De este modo, el término de prescripción para la fase de investigación, respecto del período 2006-2, correspondiente al impuesto sobre las ventas que debía pagar CARLOS JULIO ACOSTA LÓPEZ, es de 12 años, lapso que no trascurrió de manera ininterrumpida -desde el 12 de julio de 2006, fecha de exigibilidad de la obligación-, hasta cumplirse el mismo, esto es, el 12 de julio de 2018, por cuanto, la formulación de imputación se realizó en audiencia de 27 de marzo de 2017.
En ese sentido, con relación a las seis obligaciones tributarias correspondientes al impuesto sobre las ventas de los periodos relacionados en el escrito de acusación de 2006 y 2007, la acción penal continúa vigente, dado que no acaeció la prescripción, puesto que, desde la época en que se cometió el presunto ilícito -dos meses después de la fecha de presentación de las respectivas declaraciones de los impuestos sin pago-, transcurrieron menos de doce años, antes de la audiencia de imputación, que es acto procesal con potencialidad para interrumpir el término prescriptivo, teniendo en cuenta que, el artículo 86 del C.P., con la Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 20 modificación introducida por la Ley 890 de 2004, que aplica de manera exclusiva a los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, es del siguiente tenor: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.
En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10) años” En ese contexto, la obligación tributaria más antigua, del impuesto sobre las ventas, adeudada por ACOSTA LÓPEZ, corresponde a la del período 2006-2, cuya fecha de exigibilidad era el 12 de julio de 2006, data desde la cual, hasta el 27 de marzo de 2017, cuando se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, no habían transcurrido 12 años, según lo expuesto en precedencia. Tampoco se evidencia que la acción penal haya prescrito en la fase de juzgamiento, pues desde la imputación, realizada el 27 de marzo de 2017, no han transcurrido aún seis (6) años, equivalentes a la mitad del término inicial de prescripción para el punible de omisión del agente retenedor o recaudador, el cual surgiría hasta el 27 de marzo de 2023.
Finalmente, sobre la censura que hizo el opugnante respecto del término al que el a quo hizo referencia para realizar el conteo del término prescriptivo, dable es aclarar que la prescripción de la acción de cobro coactivo es una facultad exorbitante que ostenta la DIAN frente a las acreencias fiscales de las que es titular, tal como lo estudió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 53823 AP3166 del 5 de agosto de 2019, en Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 21 donde, además, aclaró que es diferente a la acción penal que investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador y que de ninguna manera la acción de cobro coactivo enerva lo actuado dentro del proceso penal.
En consecuencia, determinó que “siendo acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su regulación. Para el caso del proceso penal, se extingue en un tiempo igual, cuando es privativa de la libertad, al máximo de la pena prevista para el delito, sin que en tal caso pueda ser inferior a cinco años ni exceder de veinte, salvo los casos expresamente excepcionados en la norma (Ley 599 de 2000, articulo 83, incisos 2° y 3°)”27.
Por manera que es con base en el referido planteamiento que este Tribunal ha estudiado el término prescriptivo. En este orden de ideas, se confirmará la providencia del 14 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado 36 Penal de Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la providencia del 14 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado 36 Penal de Circuito con Función de 27 Radicado 53823 AP3166 del 5 de agosto de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar Proceso No. 110016000036 2008 09763 01 Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador 22 Conocimiento de la ciudad, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO. En firme este fallo, REMITIR la actuación al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado