REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña Radicación: 11001 60 00028 2018 02645 01 Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Procesado: César Julián Parra Lancheros Delito: Homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca Aprobado Acta n.º: 042 Ciudad y fecha: Bogotá D.C., nueve (09) de octubre de dos mil veinte (2020). I. ASUNTO El Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2019, declaró a CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS culpable de los cargos que la Fiscalía General de la Nación formuló en su contra como autor de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Esa providencia fue impugnada por la defensa técnica y frente a esa alzada la Sala se pronuncia de fondo. II. SINOPSIS FÁCTICA Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 2 Según la acusación, los hechos ocurrieron el 17 de septiembre de 2018, en la Carrera 49 C con Calle 68 Bis sur de esta ciudad capital.
La Fiscalía sostiene que, en ese día y lugar, CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS le propinó dos (2) disparos con arma de fuego a Anderson Giovanny Martínez Álvarez, quien a la postre falleció. III. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado 8º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, el 15 de marzo de 20191, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
A CÉSAR JULIÁN PARRA se le formularon cargos2 como autor de homicidio en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificados en los artículos 103 y 365 del Código Penal. Finalmente, fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión esta que fue confirmada por el Juzgado 41 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital, el 10 de mayo de 20193.
El escrito acusatorio fue presentado el 12 de abril de 20194 y correspondió al Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá adelantar la etapa de juicio, llevándose a cabo la audiencia de formulación de acusación el 29 de mayo 1 Folio 22 del cuaderno de primera instancia. 2 Record 18:07:24 de la audiencia preliminar de 15 de marzo de 2019. 3 Folio 27 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 38 a 35, ibidem.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 3 siguiente5, oportunidad en que la fiscalía incluyó en la calificación la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 104 numeral 7º, para el delito de homicidio6.
La audiencia preparatoria se evacuó el 9 de agosto del mismo año7, mientras que el juicio tuvo lugar en sesiones de 138 y 19 de septiembre9, 23 de octubre10 y 19 de diciembre de 201911, fecha en la que se anunció el sentido condenatorio del fallo y se dio lectura a la sentencia12. IV. SENTENCIA IMPUGNADA La juez del circuito consideró que las pruebas practicadas a instancias de la Fiscalía General de la Nación permiten alcanzar el conocimiento para condenar exigido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, porque ofrecen certeza sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del llamado a juicio.
Sostuvo que el ente acusador, mediante el testimonio de Laura Alejandra Gaitán Tibaquira, logró demostrar que fue CÉSAR JULIÁN quien accionó el arma de fuego sobre el hoy occiso. Y añadió que, si bien la deponente al principio se mostró reacia a responder a los cuestionamientos del ente investigador, ello obedeció a que había sido objeto de múltiples amenazas; sin embargo, posteriormente dio detalles claros de cómo logró distinguir al agresor, mediante sus cejas, ojos, nariz y pómulos. 5 Folio 47, ibidem. 6 Record 11:33 de la audiencia de formulación de acusación. 7 Folios 65 a 56, ibidem. 8 Folios 106 a 104, ibidem. 9 Folios 126 a 125, ibidem. 10 Folio 129, ibidem. 11 Folios 157 y 156, ibidem. 12 Folios 146 a 135, ibidem.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 4 Consideró que, según el investigador Luis Fernando Sánchez Silva, la indagación se centró en el procesado porque este, según la información recolectada en el barrio Candelaria La Nueva, había realizado amenazas a la víctima con ocasión de una disputa inherente al tráfico de estupefacientes, tal y como lo corroboró la madre del fallecido en el juicio.
Así las cosas, tras colegir que existía prueba suficiente para predicar la responsabilidad de PARRA LANCHEROS en el punible de homicidio, estimó que, al no está registrado como poseedor autorizado de armas de fuego, también debía responder por la infracción del artículo 365 de la Ley 599 de 2000. V. LA IMPUGNACIÓN Inconforme, el abogado defensor alegó que la decisión de la juez de primera instancia es producto de una equivocada apreciación de las pruebas.
Sostuvo que Laura Alejandra Gaitán, en una declaración anterior al juicio, dijo que al escuchar los disparos logró observar las cejas, ojos, nariz y pómulos del agresor; empero, en la vista pública, afirmó que no había podido identificar a CÉSAR PARRA como el victimario. Por lo anterior, alega el recurrente, la testigo identificó a su prohijado en la diligencia de reconocimiento fotográfico porque lo conocía de tiempo atrás, mas no porque lo señale, sin dubitación alguna, como el asesino de su ex pareja.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 5 Añadió que los dos disparos que acabaron con la vida de la víctima se produjeron en cuestión de segundos, durante la noche, de tal manera que resulta poco creíble que Laura Alejandra haya podido percibir con precisión los rasgos físicos del pistolero.
Pidió la revocatoria del fallo de primer grado y la absolución de su defendido. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar la presente apelación, por estar dirigida contra una sentencia proferida por un juez penal del circuito de este mismo distrito judicial.
Delimitación del problema El apelante en manera alguna discute la materialidad del ilícito. Lo que pone en tela de juicio es la responsabilidad de su poderdante, la cual, asegura, no se puede dar por demostrada con base en las pruebas practicadas a instancias de la Fiscalía. Su alegato de alzada gira en torno a la poca credibilidad que merecen los señalamientos realizados por Laura Alejandra Gaitán Tibaquira por fuera del juicio oral, puesto que, en su sentir, lo que esta testigo narró en el debate público es más compatible con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 6 Presupuestos para la incorporación y valoración de las declaraciones anteriores al juicio oral Por mandato del artículo 379 del Código de Procedimiento Penal, «el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia».
De hecho, el artículo 347 adjetivo prohíbe que las declaraciones anteriores a la señalada audiencia pueden tomarse como prueba, precisamente, por no haber superado el filtro de la confrontación de las demás partes. Solo de manera excepcional es posible utilizar versiones ofrecidas con antelación al debate público, bien sea para (i) controlar el interrogatorio cruzado, como mecanismo para refrescar memoria o impugnar la credibilidad, o, (ii) como como prueba sustantiva, bien sea de referencia o como testimonio adjunto.
A este último, se acude cuando el testigo comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia su versión anterior, o se retracta de ella, evento en el que la declaración ajena al juicio ingresa al acervo como declaración autónoma. Según la Sala de Casación Penal: «… no puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba.
En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 7 juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal».13 Los presupuestos para la incorporación del testimonio adjunto han sido sintetizados por la Corte de la siguiente manera: «La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez.
De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.
El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad;
(iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos;
(v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin 13 CSJ SP105-2018. Rad. 43.651. 7 feb. 2018. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 8 perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo;
(vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos.»14 (Negrillas y subrayas de la Sala) Ahora bien, en los casos de retractación o cambio sustancial en la versión del testigo, siempre será necesario respetar el principio de contradicción, garantía que se materializa cuando el adversario tiene la oportunidad de contrainterrogar al testigo.
Así lo ha precisado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia penal: «En forma resumida, de acuerdo con lo establecido por la Corte, la admisibilidad de las declaraciones anteriores como medio de prueba, está sujeta principalmente a dos requisitos: i) que la declaración anterior sea inconsistente con lo declarado en juicio, y ii) que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio.
En cuanto a las razones que fundamentan, en tales condiciones, el empleo de las declaraciones previas como prueba, precisa la Corte lo siguiente: “La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.
La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia. Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los 14 CSJ SP606-2017.
Rad. 44.950. 25 ene. 2017. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 9 derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes”.
Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario.
La anterior interpretación permite desarrollar lo establecido en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que “la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial.
De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los derechos de confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de la retractación de testigos, que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos jurídicos, inclusive en aquellos que tienen una amplia trayectoria en la sistemática procesal acusatoria, según se señaló párrafos atrás.” Así las cosas, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia; iii) por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte, para que pueda ser valorada por el juez.
En tales condiciones, el sentenciador contará con las dos versiones, que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente.»15 Análisis del caso 15 CSJ SP105-2018. Rad. 43.651. 7 feb. 2018. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 10 En el caso que concita la atención de la Sala, el testimonio de Laura Alejandra Gaitán Tibaquira se recibió en la sesión de juicio de 19 de septiembre de 201916.
En ese escenario, afirmó que sostuvo una relación sentimental con Anderson Giovanny Martínez, producto de la cual nació un niño. Relató que los hechos ocurrieron el 17 de septiembre de 2018, alrededor de las 20:30 horas, en el barrio Candelaria, «una cuadra más debajo de la barbería que él [Anderson] tenía»17. Precisó que la víctima cerró su negocio a eso de las 20:25 y de ahí iba a acompañarla a su casa; sin embargo, afuera del local, «alguien lo cogió de espaldas y le disparó18».
Cuando la fiscal le preguntó si sabía quién fue la persona que accionó el arma sobre la humanidad de su ex compañero sentimental, Laura Alejandra respondió que no la alcanzó a ver bien19, en la medida en que solo logró observar «la parte de acá»20, pues tenía una capota y no se le veía bien la cara. Por lo anterior, al advertir que las afirmaciones de la declarante eran totalmente diferentes a las realizadas por fuera del juicio, la representante de la Fiscalía solicitó permiso al estrado para abordarla como testigo hostil21 y, en ese contexto, le puso de presente una entrevista de 29 de octubre de 2018 y un acta de reconocimiento fotográfico y videográfico de 20 de 16 Folios 126 y 125 del cuaderno de primera instancia, con inicio en el minuto 31:24, audio 1. 17 Record 32:50, ibidem. 18 Record 33:16, ibidem. 19 Record 33:39, ibidem. 20 Aunque la testigo se llevó las manos al rostro, no quedó registrado en el video a qué parte de él hizo referencia. 21 Record 35:11, ibidem.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 11 diciembre del mismo año22, «con el fin de refrescar memoria e impugnar credibilidad»23. Ante esa situación, Laura Alejandra explicó que en la diligencia de reconocimiento mediante fotografías había identificado a CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS - a quien incluso reconoció en la sala de audiencias - como el homicida24, reiterando que solo le vio «esta parte a la persona que fue»25, aclarando, en todo caso, que en aquella oportunidad advirtió no estar «segura de que hubiera sido él».
Ante esa respuesta, la fiscal le pidió que leyera un fragmento de dicho documento26, a lo que Laura procedió de la siguiente manera: «Preguntado: reconoce usted dentro del álbum a la persona que disparo (sic) en contra de la humanidad de su compañero permanente Anderson Giovanny Martínez Álvarez. Contesto (sic): Una vez verificado el álbum fotográfico señaló mediante una X la imagen número DOS (2).
El cual sé que se llama “CESAR” (sic). Él fue quien mató a Anderson el día 17 de septiembre del presente año como a las 8 y treinta de la noche. Preguntado desea agregar algo más a la presente diligencia. Contestado. Sí señor solicitar confidencialidad de mi identidad durante todo el proceso por protección a mi familia y a mi vida».
Finalizada la lectura, Laura indicó que señaló CÉSAR JULIÁN «porque se parecía»27 a la persona que le disparó a Anderson, pues «a las fotografías se les tapó el rostro con la 22 Folios 110 a 108 del cuaderno de primera instancia. 23 Record 37:51, ibidem. 24 Record 43:51, ibidem. 25 Aunque la testigo se llevó las manos al rostro, no quedó registrado en el video a qué parte de él hizo referencia. 26 Record 44:37, ibidem. 27 Record 46:16, ibidem.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 12 parte que yo alcancé a ver»28, luego de lo cual afirmó que, antes de los hechos, ya había visto al acusado en varias ocasiones29, pese a lo cual ignoraba si tenía alguna relación con su ex esposo.
Por tal motivo, la fiscal le solicitó que leyera un fragmento de la entrevista que rindió el 21 de diciembre de 2018, nuevamente con el fin de «refrescar memoria e impugnar credibilidad», a lo que Laura procedió así: «… usted en el reconocimiento fotográfico que realizó el día de ayer 21 de diciembre señaló la fotografía número 2 y dice que esa persona es César, puede informarle al despacho por qué razón lo identifica como César? Sí, lo había visto con anterioridad y las razones por las cuales no lo reconocí el día de los hechos como César, a esa persona yo la vi en dos ocasiones en el local de Anderson.
César llegaba a buscar a Anderson y se hacía afuera a hablar, Anderson no me decía nada pero yo notaba como si no le gustara la presencia de él, yo no le reconocí el día de los hechos porque como solo le había visto no asocié los rasgos físicos de César con los del agresor, pero ya en la diligencia del reconocimiento me doy cuenta de que se trata de la misma persona que iba a buscar a Anderson a la barbería. Cuando el investigador me muestra la foto yo le tapo la boca y me doy cuenta de sí es la misma persona…»30 Fue en este punto que la testigo aclaró que el día de marras solo pudo observar las cejas, ojos, nariz y pómulos del asesino. Pues bien, hasta aquí, emerge diáfano el antagonismo entre las versiones que Laura Alejandra Gaitán Tibaquira ofreció con antelación al juicio oral y durante el desarrollo de 28 Record 46:26, ibidem. 29 Record 46:40, ibidem. 30 Record 51:23, ibidem.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 13 dicha diligencia, pues en los inicios de la indagación afirmaba que CÉSAR JULIÁN PARRA había sido quien accionó un arma de fuego sobre la humanidad de su otrora compañero permanente; en cambio, en el juicio, dijo no estar del todo segura de que el procesado fuese el autor del crimen, habida cuenta que no fue capaz de identificarlo a plenitud.
Para la Sala, tal y como se sostiene en la censura, bajo las reglas de la sana crítica, las manifestaciones realizadas por Laura Alejandra Gaitán durante el juicio oral, bajo los postulados se la sana crítica, resultan más compatibles con la prueba de corroboración, como se explica a continuación: El artículo 252 de la Ley 906 de 2004 prevé lo siguiente: Cuando no exista un indiciado relacionado con el delito, o existiendo no estuviere disponible para la realización de reconocimiento en fila de personas, o se negare a participar en él, la policía judicial, para proceder a la respectiva identificación, podrá utilizar cualquier medio técnico disponible que permita mostrar imágenes reales, en fotografías, imágenes digitales o vídeos.
Para realizar esta actuación se requiere la autorización previa del fiscal que dirige la investigación. Este procedimiento se realizará exhibiendo al testigo un número no inferior a siete (7) imágenes de diferentes personas, incluida la del indiciado, si la hubiere. En este último evento, las imágenes deberán corresponder a personas que posean rasgos similares a los del indiciado.
En ningún momento podrá sugerirse o señalarse la imagen que deba ser seleccionada por el testigo, ni estar presente simultáneamente varios testigos durante el procedimiento de identificación. Cuando se pretenda precisar la percepción del reconocedor con respecto a los rasgos físicos de un eventual indiciado, se Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 14 le exhibirá el banco de imágenes, fotografías o vídeos de que disponga la policía judicial, para que realice la identificación respectiva.
Cualquiera que fuere el resultado del reconocimiento se dejará constancia resumida en acta a la que se anexarán las imágenes utilizadas, lo cual quedará sometido a cadena de custodia. Este tipo de reconocimiento no exonera al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado.
En este evento se requerirá la presencia del defensor del imputado. Sobre la figura en mención, ha explicado la Sala de Casación Penal que: «En este sentido, en sentencia CSJ SP, 29 Ag. 2007, rad. 26276, la Corte señaló, en atención al reconocimiento fotográfico o en fila de personas, que no constituyen propiamente prueba de cargo destinada a desvirtuar la presunción de inocencia. Su objetivo en el juicio, va mucho más allá del resultado en sí mismo considerado, esto es, abarca una cobertura mayor.
En efecto, es claro que tales diligencias corresponden, en la fase investigativa, a una herramienta para identificar al supuesto agresor. Pero, como el juicio es por antonomasia, el acto procesal más expedito para determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado sobre la base del punible elevado por la Fiscalía, es en esta etapa donde dichos reconocimientos adquieren entidad probatoria al integrarse con el testimonio respectivo».31 (Subrayas añadidas) Posteriormente, la Corte indicó: «De manera, pues, que el reconocimiento fotográfico (así también el reconocimiento en fila de personas) cuando es incorporado al debate oral a través del testimonio de quien lo 31 CSJ SP5192-2014.
Rad. 37.391. 20 abr. 2014. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 15 efectúa, entra a formar parte de esa prueba para efectos de su valoración probatoria. Como parte integrante de la declaración que lo incorporó al juicio, entonces, los juzgadores tenían amplia facultad para otorgar credibilidad a la totalidad del testimonio o sólo al segmento referido al reconocimiento fotográfico que realizó en su momento la víctima.
Se trata del libre ejercicio de la tarea apreciativa otorgada por la ley al funcionario judicial, sólo limitada por el acatamiento de los criterios de la sana crítica. El desbordamiento de esa barrera, desde luego, es denunciable en casación, pero únicamente por vía del error de hecho por falso raciocinio, para lo cual será necesario acreditar la vulneración de dichos criterios, integrados - vale recordar - por las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia».32 (Subrayas fuera del texto original) Si el reconocimiento por medio de fotografías y videos es parte integral del testimonio que se rinde en el juicio oral, su contenido en manera alguna se traduce en plena prueba de la responsabilidad del imputado, puesto que es susceptible de cuestionamientos bajo los postulados de la lógica, la ciencia y la experiencia, más aun en casos como el presente, en el que la propia reconocedora ahora no está segura de lo afirmado en las primeras oportunidades, en el sentido de señalar a ÓSCAR JULIÁN PARRA LANCHEROS como el responsable del homicidio de Anderson Giovanny Martínez.
Es necesario, entonces, un análisis detallado de la prueba de corroboración. Una de esas pruebas es el Informe de Investigador de Campo de 14 de noviembre de 201833, incorporado mediante el 32 CSJ AP843-2018. Rad. 50.761. 28 feb. 2018. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 33 Folios 120 a 113 del cuaderno de primera instancia. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 16 testimonio de Luis Fernando Sánchez Silva, investigador adscrito a la Fiscalía. En ese documento manifestó que, por el mal manejo del equipo por parte de los funcionarios de la Policía, la filmación del homicidio se borró por completo; sin embargo, contaba con otro video que el primer respondiente le transmitió vía WhatsApp, en el cual se basó para presentar su informe.
En ese documento el funcionario incluyó un total de ocho (8) imágenes del citado registro fílmico y, según lo allí descrito: (i) siendo las 19:46:5634 la víctima iba en compañía de un hombre y una mujer, mientras que el victimario se acercaba por la espalda; (ii) a las 19:46:02 el atacante acciona su arma por primera vez sobre la humanidad de Anderson Giovanny Martínez Álvarez;
(iii) exactamente a las 7:46:03 el sujeto pasivo recibe el segundo disparo; (iv) posteriormente, se observa al sujeto activo abandonar el lugar de los hechos mientras guarda en su chaqueta el arma de fuego. Lo primero que hay que resaltar es que de las imágenes que se observan en el informe no es posible apreciar el rostro del agresor, no solo por su precaria resolución, sino además porque se alcanza a percibir que el sujeto usa una capota y tiene su rostro cubierto.
Por ende, es un medio de conocimiento poco útil para la identificación del sujeto agente. Por otra parte, en el juicio oral se escuchó la declaración de John Nicolás Flórez Barón, quien esa noche acompañaba a Anderson Giovanny Martínez y Laura Natalia Gaitán Tibaquira. 34 Hora, minuto y segundo exacto consignado en el informe, posiblemente, por un error de digitación. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 17 Este testigo relató que, luego de cerrar el negocio de propiedad del occiso, mientras caminaba con la pareja, se percató de que un hombre se acercaba por detrás de ellos y, cuando vio al sujeto desenfundar un objeto, se tiró al piso, cerró los ojos y escuchó dos (2) disparos, luego de lo cual observó a su amigo Giovanny tendido en el suelo.
Ilustró, adicionalmente, que pudo ver al atacante mientras huía, a unos 25 metros y sin lograr identificarlo. Y dijo también que la novia de Anderson, Laura Alejandra, estaba escondida «en la otra esquina». Entonces, si el ataque que sufrió Anderson Giovanny se produjo por la espalda, como se aprecia en las imágenes y además lo describió Jhon Nicolás Flórez, lo más probable es que ni él, ni Laura Alejandra ni la víctima tuvieron la posibilidad de apreciar, de entrada, el rostro del pistolero.
Ello es así porque el atacante no solo usaba una capota, sino que, aunado a ello, según lo descrito por Laura y como se aprecia en el informe del investigador, también tenía cubierto su rostro, o al menos una parte de él, lo que explica que a la novia del ultimado solo le haya sido posible observar los ojos, cejas, pómulos y nariz del agresor.
De otra parte, teniendo en cuenta que el homicidio se produjo pasadas las 19:45 horas, era necesario que los testigos presenciales ilustraran las condiciones de visibilidad del lugar. Sobre este punto, conviene mencionar que cuando el abogado defensor contrainterrogó a Laura Gaitán sobre ese aspecto, la pregunta fue objetada por la fiscal35, bajo el argumento de que 35 Minuto 1:04:19, ibidem.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 18 ese tema no fue abordado en el interrogatorio directo, reclamo que la juez, equivocadamente, estimó fundado. No debió hacerlo, porque era importante despejar cualquier duda frente a la visibilidad en la escena del crimen y, más aun, porque la testigo dijo en el directo que los hechos ocurrieron por la noche, como consta en la acusación, afirmación que, per se, facultaba a la defensa para indagar sobre la calidad de la iluminación. De todas formas, las reglas de experiencia sugieren que los ojos, durante la noche y con luz artificial, no perciben la realidad con la misma precisión que lo hacen a la luz del día, y con base en ello es posible afirmar que la percepción que tuvo Laura Alejandra de las cejas, ojos, nariz y pómulos del atacante pudo verse afectada por las condiciones de iluminación. Adicionalmente, si se tiene en cuenta que los disparos se realizaron en cuestión de dos (2) segundos - entre las 19:46:02 y las 19:46:03 -, es fácil concluir que la presencia del asesino en el lugar de los hechos fue fugaz, al igual que el tiempo con el que contó Laura Gaitán para apreciar sus cejas, ojos, nariz y pómulos y, dicho sea de paso, no la totalidad del rostro, lo que sin duda alguna hubiese permitido un reconocimiento más certero.
Tampoco debe perderse de vista que la observación se produjo en medio de un escenario de pánico, apenas natural a la ocurrencia de un homicidio, lo que también dificulta la apreciación en detalle del objeto percibido. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 19 Por último, pero no por eso menos importante, Laura Gaitán no es un testigo presencial que identificó a un desconocido como el perpetrador de un delito, caso en el cual el reconocimiento se explicaría exclusivamente por la percepción que tuvo el observador en la escena del delito.
Por el contrario, lo que aquí ocurre es que la declarante conocía a CÉSAR JULIÁN desde antes de la ocurrencia del hecho, por ende, el que lo haya identificado en una fotografía puede tener dos explicaciones, a saber: (i) que en verdad, por más desventajosas que resultaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo vio ejecutar el homicidio o, (ii) que simplemente su rostro fue el único que le resultó conocido entre los siete (7) que le fueron exhibidos.
Ambas hipótesis plausibles que al final del juicio quedaron vigentes. Precisamente por ese motivo, el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal, que regula e reconocimiento en fila de personas - método de identificación asimilable al reconocimiento mediante fotografías y videos -, en su numeral 6º, prevé que «en caso de ser positiva la identificación, deberá expresarse, por parte del testigo, el número o posición de la persona que aparece en la fila y, además, manifestará si lo ha visto con anterioridad o con posterioridad a los hechos que se investigan, indicando en qué circunstancias».
Resulta indiscutible que no es lo mismo reconocer en una fotografía a un desconocido que identificar a una persona cuyos caracteres físicos no resultan extraños. Sin duda, en este último evento, la identificación del sujeto activo puede verse Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 20 contaminada por las experiencias que tuvo el reconocedor con anterioridad a la diligencia, lo que, si bien no implica que el acto carezca de validez, sí mengua su poder de convicción. Ahora, el artículo 404 adjetivo, indica que «para apreciar el testimonio, el juez deberá tener en cuenta los principios técnico- científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se obtuvo la percepción, las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad».
Son precisamente esas circunstancias de modo, tiempo y lugar las que permiten afirmar que la percepción de Laura Alejandra no se desarrolló en las mejores condiciones. Eso, sumado a que el reconocimiento fotográfico que hizo del procesado no solo se puede explicar a partir de lo que observó el día de los hechos, mina la confiabilidad de su dicho a efectos de establecer la responsabilidad penal del implicado, toda vez que lo afirmado por ella en el juicio resulta más verosímil que lo que narró por fuera de ese escenario.
Es cierto que, en la diligencia de reconocimiento fotográfico, Laura Gaitán solicitó la confidencialidad de su identidad durante todo el proceso, por protección a su familia y su vida. Empero, la evidente sensación de inseguridad por parte de la testigo no necesariamente se pudo derivar de algún tipo de amenaza, como lo sostuvo la juez de primera instancia que, en Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 21 todo caso, hizo bien al solicitarle a la Fiscalía que tomara las acciones pertinentes para la protección de la declarante.
Es cierto que la Fiscalía General de la Nación encaminó la investigación en contra de CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS con fundamento en: (i) la información suministrada por Jeimy Paola Álvarez Guevara, progenitora de la víctima, quien informó a los investigadores que su hijo, en vida, tuvo inconvenientes con el procesado e incluso fue amenazado por este, aportando fotografías que fueron fundamentales para su individualización;
(ii) lo señalado por la compañera sentimental del occiso, Laura Alejandra Gaitán, quien, en entrevista de 21 de diciembre de 2018, dijo que «César llegaba a buscar a Anderson y se hacían afuera a hablar», a lo que agregó que notaba «como si a Anderson no le gustara la presencia de César»; (iii) el dicho de un ciudadano que se acercó a lugar de los hechos y les dijo a los investigadores que el acusado había sido el perpetrador del asesinato.
Sin embargo, a raíz de lo anterior, lo único que se da por sentado es que PARRA LANCHEROS y Anderson Giovanny Martínez Álvarez tenían inconvenientes de tipo personal, al parecer, derivados del comercio de estupefacientes; no obstante, ese hecho no es lo suficientemente robusto como para inferir que el procesado fue quien ejecutó el homicidio de la víctima el 17 de septiembre de 2018, constituyendo apenas un indicio suficiente para su investigación. Razonar de otra forma implicaría aceptar que la sola rencilla entre dos personas, o incluso la existencia de amenazas Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 22 de una hacia la otra, resulta prueba suficiente para acreditar responsabilidad penal, y no es así, pues la ley exige que sobre dicho aspecto exista conocimiento más allá de toda duda, baremo probatorio que no se alcanza en el presente asunto.
Para terminar, en la sentencia impugnada, la responsabilidad por el delito de porte ilegal de armas se derivó del convencimiento de que CÉSAR JULIÁN, en efecto, era el responsable de la muerte de Anderson Giovanny. La juez de primer nivel tuvo en cuenta que, de conformidad con el informe pericial de balística elaborado por Franco Ricaurte Garay, la víctima fue ultimada con un arma de fuego calibre 9 milímetros, y si PARRA LANCHEROS era el pepetrador de ese acto, también debía responder por el punible tipificado en el artículo 365 del Estatuto Represor, comoquiera que no figura como poseedor legítimo de ese tipo de artefactos bélicos.
Ese razonamiento resultaba válido, pero, en todo caso, su acierto quedó supeditado a la demostración –más allá de duda razonable– de la responsabilidad del procesado en el homicidio, misma que ha quedado desacreditada. En ese sentido, teniendo en cuenta que en su poder no fue encontrada ningún arma de fuego, por lógica, tampoco está llamado a responder por el punible atentatorio contra la seguridad pública.
En conclusión, se revocará el fallo recurrido para, en su lugar, absolver a CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS de los cargos formulados en su contra por los delitos de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 23 tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en aplicación del principio de in dubio pro reo.
Principio en torno al cual, por su precisa descripción, resulta siempre oportuno reseñar la jurisprudencia que en su momento profirió la Sala de Casación Penal, con ponencia del desaparecido maestro Dr. ALFONSO REYES ECHANDIA, en sentencia de mayo 15 de 1984: "…Ante la falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse al amparo del apotegma in dubio pro reo expresamente consagrado en nuestro ordenamiento procesal, para soslayar el peligroso riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora menos grave, que el de absolver un eventual responsable; la justicia es humana y por lo mismo falible; por ese acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria…" En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Revocar la sentencia proferida por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 19 de diciembre de 2019, por cuyo medio condenó a CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS como autor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 24 Segundo.- Absolver al acusado de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía General de la Nación. Tercero.- Ordenar la libertad inmediata del acusado, para lo cual la Secretaría de esta Sala librará las comunicaciones pertinentes.
Cuarto.- Advertir que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada CON AUSENCIA JUSTIFICADA MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 028 2018 02645 01 CÉSAR JULIÁN PARRA LANCHEROS Homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas 25 JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado