REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña Radicación: 11001 60 00 000 2018 02683 01 Procedencia: Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de Bogotá Procesado: José Leonardo Romero Bonilla y José Luis Estepa González Delito: Hurto calificado en concurso con uso de menores de edad para la comisión de delitos.
Motivo: Apelación auto imprueba preacuerdo Decisión: Confirma Aprobado Acta n.º: 047 Ciudad y fecha: Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020). I. ASUNTO El Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de Bogotá, mediante interlocutorio de 8 de septiembre de 2020, improbó el preacuerdo al que llegó la Fiscalía General de la Nación con los procesados JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ, sindicados por los delitos de hurto calificado agravado y uso de menores de edad para la comisión de delitos.
Esa providencia fue impugnada por la defensa técnica, alzada frente a la cual se pronuncia la Sala. Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 2 II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Ocurrieron, según la acusación, el 17 de noviembre de 2018, alrededor de las 21:05 horas, cuando JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ, en compañía de D.F.P. y N.E.E.G., estos últimos menores de edad, ingresaron al local comercial n.º 237, ubicado en la Diagonal 77 No. 120A - 68 del barrio Florida, de esta capital, apoderándose de un computador de mesa y un equipo de sonido marca Panasonic, para lo cual amenazaron con un arma blanca a quienes se encontraban en el establecimiento.
III. ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de noviembre de 20181, ante el Juzgado 1º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Una vez se impartió legalidad a la aprehensión, la Fiscalía 302 Seccional formuló imputación2 contra JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ y JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA como coautores del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado, según lo dispuesto en los artículos 188D, 239, 240 inciso 2º y 241 numerales 10 y 11 del Código Penal.
ROMERO BONILLA fue cobijado con detención preventiva en establecimiento carcelario; 1 Folio 11 del cuaderno de primera instancia. 2 Record 41:37. Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 3 en cambio, frente a ESTEPA GONZÁLEZ, la fiscalía declinó de dicha pretensión. El escrito de acusación fue radicado el 20 de marzo de 20193 y la actuación correspondió, por reparto4, al Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; sin embargo, por auto de 8 de abril de ese mismo año5, esa autoridad se abstuvo de avocar conocimiento alegando un error en el reparto.
La causa fue repartida al Juzgado 42 homólogo, que, el 12 de abril siguiente6, también se rehusó a adelantar el juicio conforme a las reglas internas de reparto. Así pues, fue el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio quien, por medio de Resolución de 2 de mayo de 20197, ordenó que el expediente fuera asignado al Juzgado 42 del Circuito.
La audiencia de formulación de acusación se realizó el 19 de junio de 20198. En cuanto a la calificación jurídica, el acusador explicó que el hurto era calificado por lo dispuesto en el artículo 240 numeral 2º, teniendo en cuenta que la utilización de una navaja puso a la víctima en condiciones de indefensión9; en lo demás, mantuvo incólume el nomen iuris empleado en sede preliminar.
La vista preparatoria tuvo lugar el siguiente 2 de agosto10. El 26 de febrero de 202011, cuando las partes estaban convocadas para la instalación del juicio oral, la defensa solicitó 3 Folios 16 a 15, del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 18, ibidem. 5 Folios 20 a 19, ibidem. 6 Folio 23, ibidem. 7 Folios 27 a 25, ibidem. 8 Folios 34 a 33, ibidem. 9 Record 10:28 de la audiencia de formulación de acusación. 10 Folios 39 a 38, ibidem. 11 Folio 63, ibidem.
Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 4 el aplazamiento de la audiencia, en tanto se estaba contemplando la posibilidad de socializar un preacuerdo con la fiscalía, solicitud coadyuvada por el delegado acusador.
Así las cosas, por auto de 31 de julio de 202012, el Juzgado cognoscente remitió la actuación al Centro de Servicios Judiciales, en cumplimiento del Acuerdo PCSJA20-11589 de 6 de julio de la presente anualidad13. Fue así como el conocimiento del asunto fue asumido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento en Descongestión de esta capital14, estrado que se constituyó en audiencia pública el pasado 8 de septiembre15 para que la partes socializaran los pormenores de la negociación. IV.
TÉRMINOS DEL PREACUERDO El representante de la Fiscalía explicó que los señores ROMERO BONILLA y ESTEPA GONZÁLEZ aceptaban su responsabilidad en los hechos materia de acusación. A cambio, como único beneficio, se degradaría su grado de participación de coautores a cómplices, dejando la tasación de la pena al criterio de la judicatura.
En relación con el requisito de procedibilidad contenido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, señaló el afectado fue indemnizado con la suma de $1´000.000. 12 Folio 86, ibidem. 13 Por medio del cual se adoptaron medidas transitorias para unos despachos judiciales y centros de servicios a nivel nacional. 14 Folio 87, ibidem. 15 Folio 89, ibidem.
Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 5 Esa aseveración fue corroborada por Edward Javier Herrera Caicedo16, reconocido como víctima en el presente proceso, al señalar que recibió el dinero en dos contados $300.000 y $700.000; empero, afirmó, no se sentía indemnizado con dicho valor, puesto que su pretensión inicial ascendía a $3´000.000, pero aceptó una suma inferior porque no le interesa seguir inmiscuido en este diligenciamiento.
Aunado a lo anterior, aseguró, no solo fue despojado de un equipo de sonido y un computador de mesa, toda vez que también le hurtaron un teléfono y dinero en efectivo. V. DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de Bogotá improbó el acuerdo. Lo hizo por considerar que la regla contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no busca, en sentido estricto, que la víctima sea indemnizada, en la medida en que su verdadero fin es que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos no puedan recurrir a instrumentos procesales de justicia negociada para obtener beneficios punitivos sin comprometer sus fortunas ilegales.
Argumentó que la víctima cuantificó los bienes hurtados en $3´000.000 y, por consiguiente, en ese mismo monto se incrementó el patrimonio de los acusados, de tal manera que para dar vía libre al preacuerdo debían reintegrar, como mínimo, la mitad de esa cantidad y asegurar el recaudo del remanente. 16 Record 30:32 de la audiencia de 8 de septiembre de 2020.
Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 6 Añadió que los objetos hurtados no fueron recuperados, lo que indica que el incremento patrimonial de los procesados verdaderamente existió, situación que habilita la exigibilidad del requisito del artículo 349 adjetivo.
Por último, tuvo en cuenta que el perjudicado aceptó la suma ofrecida «por salir del paso», al no desear continuar con la presente actuación; y eso, a juicio del a quo, permite inferir que lo reintegrado hasta el momento no equivale al 50% del incremento. VI. LA IMPUGNACIÓN El abogado defensor alegó que el sujeto pasivo indicó de manera clara, libre y expresa que se sentía indemnizado con el dinero recibido, debiendo prevalecer ese acto dispositivo sobre cualquier interpretación que sobre el particular realice la judicatura.
Añadió que los preacuerdos se basan en la voluntad de las partes, por manera que, si la víctima dijo sentirse reparada, así debe darlo por hecho el juzgado. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para desatar la presente apelación, por estar dirigida contra un auto proferido por un juez penal del circuito de este mismo distrito judicial.
A partir de los planteamientos del recurrente, la Sala debe determinar si en el presente asunto se cumplió la exigencia establecida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, como requisito de legalidad del preacuerdo. Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 7 El artículo 349 de la Ley 906 de 2004, indica lo siguiente: En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el preacuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
La disposición en cita se erige como una condición legal de procedibilidad de las negociaciones, al establecer que no se podrá celebrar el preacuerdo con la fiscalía hasta que se cumpla la exigencia del reintegro. La Corte Constitucional, al examinar su exequibilidad, en la Sentencia C-059 de 2010, arribó a la siguiente conclusión: «Lo anterior significa que, en los delitos en los cuales el sujeto activo no hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, el margen de discrecionalidad con que cuentan fiscal y defensa para celebrar acuerdos o preacuerdos será mucho mayor, que no ilimitado tampoco.
En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente.
En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración pública ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.).
De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito. Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 8 En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales».
La finalidad de la regla contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal es diferente al propósito que busca el artículo 269 de la Ley 599 de 2000. En este último evento, lo importante es que a la víctima se le restituya el objeto material del delito o su valor, y que sea indemnizada por los perjuicios ocasionados, a cambio de lo cual el acusado se hace merecedor de una rebaja puntual de pena17.
Al tratarse de una afectación al patrimonio privado, el valor de la indemnización bien puede basarse en la estimación que haga el perjudicado en cuanto al precio del objeto hurtado y los daños y perjuicios que sufrió. Y, por tratarse de su patrimonio, también cuenta con la potestad de disminuir su pretensión indemnizatoria y optar por recibir una suma inferior al valor de lo que le fue quitado.
En cambio, en la situación regulada por el artículo 349 de la Ley 906, lo fundamental es que el infractor se deprenda del beneficio patrimonial que obtuvo como consecuencia de su actuar delictivo y, para tal efecto, es deber del fiscal del caso establecer, probatoriamente, el monto del incremento, pues su valor no puede ser determinado a partir de la voluntad de las partes. 17 En los términos explicados por la Sala de Casación Penal en la Radicación 51.100, entre otras.
Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 9 Este criterio fue empleado por la Sala de Casación Penal en un caso donde un fiscal pactó con el acusado el valor del incremento patrimonial, soslayando por completo la prueba que sobre ese aspecto obraba en el expediente.
Así lo analizó el alto Tribunal: «Ninguna alusión existe allí sobre la obligación de reintegrar el valor defraudado, no obstante que sobre dicho valor ya existía un elemento de juicio que lo determinaba, cual era el informe contable del 15 de octubre de 2010, elaborado por personal del Cuerpo Técnico de Investigaciones, en el que se estableció que la cuantía de lo sustraído de la entidad territorial durante los años 2008 al 2010 ascendió a la suma de $165.781.590.
Llama doblemente la atención que nada se dijera sobre el deber de reintegrar a que alude el mandato legal, cuando fue el mismo fiscal quien, en la audiencia de imputación celebrada el 17 de septiembre de 2010, le enrostró al imputado en al menos cinco oportunidades –así se escucha en el audio de la audiencia concentrada- que el valor de lo defraudado era superior a $500.000.000.
Improbado por la juez de conocimiento el preacuerdo así formulado, el fiscal, en audiencia celebrada el 6 de diciembre de 2010, convino con el procesado Rojas Peraza -en contra de la prueba obrante en la actuación y aduciendo dificultades probatorias- que el incremento habría sido solamente de $100.000.000 y que, por tanto, aquel reintegraría efectivamente la mitad de esa suma, y aseguraría el pago del monto restante con la ejecutoria del fallo.
Así consta en la extensa y detallada trascripción de esa diligencia, la cual fue leída dentro de la audiencia del 8 de julio de 2011 (fl. 33 y siguientes, carpeta). En una tercera versión del mismo preacuerdo, realizada en la audiencia del 8 de julio de 2011, el fiscal ahondó e hizo más notorio el desconocimiento del precepto, pues, sin elemento de juicio serio alguno, y alejándose cada vez más de la prueba sobre el verdadero monto de la defraudación, concluyó y pactó que el procesado, según consta en la trascripción de la audiencia, “precisamente por las dificultades probatorias” y basadas las partes “en las prácticas de la justicia premial que caracteriza el sistema acusatorio”, en realidad se había apoderado de $50.000.000, por lo que reintegraría esa suma en dos contados.
Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 10 Así, no cabe duda que el desconocimiento del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 transcurrió desde su total e inexplicable omisión, hasta una interpretación fáctica y jurídica caprichosa y arbitraria.
Esto último, porque si el dr. Charris Bravo insistió en numerosas oportunidades en que el valor de lo apropiado se aproximaba a los $500.000.000; si, además, la prueba técnica oportunamente conocida determinó que el valor defraudado fue de $165.781.590, y si el contenido del precepto (artículo 349 de la Ley 906 de 2004) es claro, en cuanto fija como requisito para preacordar el reintegro de al menos la mitad del incremento patrimonial percibido y el aseguramiento del recaudo del valor restante, no se entiende cómo fue que esa suma terminó preacordada -por no decir, inventada- entre la fiscalía y el procesado en $50.000.000, sin más sustento que una genérica afirmación, según la cual las prácticas de la justicia acusatoria así lo permiten, olvidando que la existencia de la prueba pericial sobre el valor de la defraudación descartaba de plano la alegada dificultad probatoria; dificultad que, dicho sea de paso, no tuvo el fiscal a la hora de atribuirle al dr. Charris Bravo la defraudación de que fue víctima la secretaría de tránsito de la Paz en la audiencia de imputación y medida de aseguramiento.
Allí está configurada, entonces, la frontal y deliberada violación de la norma, pues el hoy procesado no solamente omitió inicialmente el mandato en ella contenido al ignorarlo del todo, sino que más adelante distorsionó los hechos y mal interpretó el alcance del precepto, de modo tal que hizo notoriamente nugatoria la obligación que de él se deriva, pues una desapropiación de recursos públicos, calculada al principio de la actuación, en $500.000.000, y luego precisada en $165.781.590, terminó, por obra y gracia de una mal entendida justicia premial, en $50.000.000.
Y aun cuando es cierto que al acogerse el procesado Rojas Peraza a la sentencia anticipada se descartaba la práctica probatoria que habría de tener lugar en una audiencia de juicio oral, no lo es menos que ello no permite que las partes se puedan inventar o suponer los hechos, en contravía de los elementos de juicio existentes»18 (Negrillas y subrayas añadidas) 18 CSJ SP16247-2015.
Rad. 46.688. 25 nov. 2015. MP. José Luis Barceló Camacho. Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 11 Como viene de verse, para acreditar el cumplimiento del requisito de legalidad del artículo 349, el valor del incremento patrimonial debe ser tema de prueba, a tal punto que la conformidad de la víctima con el dinero recibido, si bien es un elemento a tener en cuenta, no debe concebirse como plena prueba de que efectivamente lo reintegrado por el infractor equivale, por lo menos, al 50% del beneficio económico percibido por la comisión del ilícito, planteamiento en el que acertó el juez a quo.
El recurrente no tiene la razón, pues su alegato gira en torno a que el valor a reintegrar para cumplir con la pluricitada exigencia depende de un acto dispositivo de la víctima, al cual debe estar atado el juez de conocimiento, y no es así, en tanto ello implicaría desconocer el alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
La Fiscalía, en su afán de que la negociación llegue a buen término, no ha cumplido con la obligación de determinar mediante elementos de juicio serios y objetivos el valor real del beneficio económico del que gozaron los sindicados. Por el contrario, pretende demostrar ese aspecto con base en la postura asumida por la víctima, que, como lo advirtió el juez de primera instancia, recibió el dinero que le fue ofrecido por su falta de interés en continuar con el proceso, mas no porque la cantidad fuera equivalente a lo que perdió. Inclusive, resulta evidente que el detrimento patrimonial de la víctima y el correlativo beneficio económico de los Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 12 acusados es muy superior al $1´000.000 que cancelaron, teniendo en cuenta que, durante la formulación de imputación, el ente acusador señaló a JOSÉ LEONARDO y a JOSÉ LUIS de haber hurtado un computador, un equipo de sonido, un teléfono celular y $2´000.000 en efectivo, lo que coincide con lo afirmado por el sujeto pasivo durante la socialización del preacuerdo, llamado de atención que fue soslayado por el fiscal que asumió el proceso en la etapa de juicio.
Estas situaciones, analizadas en conjunto, permiten afirmar que no se satisfizo el requisito contenido en el artículo 349 adjetivo y, en consecuencia, se confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el auto de fecha 8 de septiembre de 2020, proferido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento en Descongestión de Bogotá. Segundo.- Advertir que contra esta decisión no procede recurso alguno. Auto de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 00 000 2018 02683 01 JOSÉ LEONARDO ROMERO BONILLA y JOSÉ LUIS ESTEPA GONZÁLEZ Hurto calificado en la modalidad de delito masa en concurso con uso de menores de edad 13 Notifíquese y cúmplase ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado