TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA DC SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 02 Procedencia: JUZGADO 8 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR Asunto: APELACIÓN AUTO QUE ANULA EL PROCESO Decisión: REVOCA Aprobado en Acta: 103 ELECTRÓNICA Ciudad y Fecha: BOGOTÁ DC, 4 DE DICIEMBRE DEL 2020 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA contra el auto proferido el 5 de octubre del 2020 por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Bogotá, por el cual anuló el allanamiento a la acusación por el procesado por el cargo como autor de omisión de agente retenedor. 2.
HECHOS El procesado, encargado de las obligaciones tributarias de la sociedad UAZ Camperos de Colombia SA, no consignó en las fechas establecidas lo recaudado como impuesto sobre las ventas de 2004 período 6; 2005 períodos 4 y 5; y 2006 períodos 1, 3 y 6. También de retención en la fuente del 2006 período 6. Los valores eran, respectivamente: $ 22’630.000; $ 25’130.000; $ 26’487.000; $ 5’519.000; $ 22’787.000; $ 16’184.000; y $ 2’095.000. 2 meses desde el vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores de las declaraciones privadas de impuestos sobre las ventas, sin cumplir el pago, la división de cobranzas de la DIAN envió oficios persuasivos al contribuyente para que pagara o solicitara la compensación, y la facilidad de pago de lo declarado y no consignado, sin que éste fuera atendido. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 16 de marzo de 2015 no se hizo la imputación porque el indiciado ni su defensor asistieron; (ii) el 20 de mayo de 2015 no se hizo la imputación porque al defensor se le citó en otra fecha; (iii) el 26 de junio de 2015, ante el Juzgado 22 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de omisión de agente retenedor, cargo que no aceptó. La fiscalía no pidió medida de aseguramiento;
(iv) el 25 de septiembre de 2015 se presentó Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 01 escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 8 Penal del Circuito de Bogotá; (v) el 11 de diciembre de 2015 no se hizo la audiencia de acusación por inasistencia de la defensa. (vi) El 8 de abril de 2016 no se hizo la audiencia de acusación por inasistencia de la defensa;
(vii) el 27 de mayo de 2016 no se hizo la audiencia de acusación por solicitud de la fiscalía; (viii) el 22 de julio de 2016 no se hizo la audiencia de acusación por excusa de la defensa; (ix) el 9 de agosto de 2016 se hizo la audiencia de acusación; (x) el 22 de septiembre de 2016 no se hizo la audiencia preparatoria a pedido de la defensa;
(xi) el 7 de diciembre de 2016 no se hizo la audiencia preparatoria por excusa de la defensa; (xii) el 16 de enero de 2017 se hizo la audiencia preparatoria; (xiii) el 28 de febrero de 2017 no se hizo el juicio a pedido del acusado. (xiv) El 6 de marzo de 2017 no se hizo el juicio a pedido del acusado; (xv) el 8 de marzo de 2017 no se hizo el juicio por inasistencia del defensor;
(xvi) el 20 de abril de 2017 se instaló el juicio, la defensa pidió nulidad y el juzgado la negó, auto que la defensa apeló; (xvii) el 2 de mayo de 2017 el caso se repartió al ponente; (xviii) el 14 de agosto del 2017 el Tribunal confirmó el auto; (xix) el 19, 24 y 27 de octubre del 2017 no hizo el juicio por inasistencia de la fiscalía;
(xx) el 16 de noviembre del 2017 no se hizo el juicio por inasistencia de la defensa; (xxi) el 14 de diciembre del 2017 se instaló el juicio, pero por ignorar la defensa el sistema acusatorio, se suspendió y se pidió un defensor público. (xxii) El 8 de febrero de 2018 se hizo el juicio, pero por desconocer la defensa el sistema penal acusatorio, se suspendió la audiencia y pidió un defensor público;
(xxiii) el 16 de febrero del 2018 no se hizo la audiencia por inasistencia de la defensa; (xxiv) el 5 de abril 2018 no se hizo el juicio por inasistencia del defensor público; (xxv) el 15 de mayo de 2018 no se hizo el juicio por ausencia del juez; (xxvi) el 13 de julio y 5 de septiembre del 2018 no se hizo el juicio por inasistencia de la defensa;
(xxvii) el 2 de noviembre del 2018 se anuló el proceso desde la audiencia preparatoria; (xxviii) el 14 de enero del 2019 no hizo la audiencia preparatoria por solicitud de la defensa; (xxix) el 20 de febrero del 2019 no hizo la audiencia preparatoria por nueva defensa; (xxx) el 12 de marzo de 2019 no se hizo la audiencia por estar el juzgado en otro proceso;
(xxxi) el 8 de mayo del 2019 no hizo la audiencia preparatoria por solicitud de la defensa. Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 01 (xxxii) El 5 de julio del 2019 no se hizo la audiencia preparatoria por incapacidad de la fiscalía; (xxxiii) el 14 de agosto del 2019 se hizo la audiencia preparatoria, en la que la defensa pidió preclusión, que el juzgado la negó y la defensa apeló;
(xxxiv) el 30 de agosto del 2019 el caso se asignó al ponente; (xxxv) el 6 de diciembre de 2019 el Tribunal se abstuvo de precluir; (xxxvi) el 5 de octubre de 2020 el acusado se allanó a la acusación y el juzgado improbó el allanamiento, auto que la defensa apeló; (xxxvii) el 22 de octubre de 2020 el caso se repartió al ponente1. 4.
COMPETENCIA Según el artículo 34-1 del CPP, la apelación de los autos proferidos por los juzgados del circuito corresponden a las Salas Penales del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial. En este caso corresponden a esta corporación por ser el superior funcional y territorial del juzgado de primera instancia.
5. DE LA NULIDAD El juzgado advirtió que en este caso era exigible cumplir el artículo 349 del CPP2, según la sentencia de la Corte Suprema, radicado 39831, de 27 de septiembre de 2017, en la que se indicó que esa figura jurídica abarca el allanamiento a cargo. Que el Tribunal ha indicado que la aplicabilidad de la misma no depende de la fecha de los hechos, sino de la fecha en que se produce el allanamiento a cargos, y que hubo, objetivamente, un incremento patrimonial con ocasión de la conducta atribuida al acusado.
El juzgado aceptó un yerro en el trámite de la audiencia preparatoria, al fijar los términos del artículo 356-5 del CPP, pues le indicó al acusado que, si aceptaba los cargos, tendría rebaja de hasta la 1/3 parte. Sin embargo, que ello no podría ser cierto, pues solo era factible si se cumpliera el artículo 349 del CPP, o de lo contrario se podría emitir una condena, pero sin la reducción punitiva de 1/3 parte.
Dispuso reponer la actuación, retornar al ámbito en que se indagó al acusado sobre la posibilidad de aceptar los cargos y proponer, frente a esa posible aceptación de cargos, cuáles son las 1 En el expediente digital no evidencia la realización de las audiencias realizadas hasta el 5 de octubre de 2020. 2 En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 01 alternativas del procesado y retrotrajo la actuación hasta cuando lo indagó sobre la posibilidad de aceptar los cargos atribuidos. 6. APELACIÓN La defensa sustentó su recurso en la nulidad prevista en el artículo 457 del CPP, por violación al derecho de defensa material y del debido proceso, en aspectos sustanciales, pues el acusado aceptó los cargos, hecho verificado por el juzgado, sobre el cual se hizo un ofrecimiento según el artículo 356-5 del CPP, por la etapa procesal, pero cuando se decidió frente a la legalidad de la aceptación de cargos, la defensa fue sorprendida con la invocación de una sentencia de la Corte Suprema, para el juzgado decir que no debió ofrecer esa rebaja punitiva por la desatención del artículo 349 del CPP.
Que se debió decidir de fondo el allanamiento. Pidió la nulidad de retrotraer la actuación, se apruebe el allanamiento y se profiera sentencia con el descuento respectivo.
7. NO RECURRENTES 7.1 FISCALÍA La fiscalía pidió que no se dé trámite a la solicitud de nulidad impetrada por la defensa, por considerarla improcedente en razón a que el juzgado anuló una parte de la actuación, hasta la primera parte de la audiencia preparatoria, donde no se advirtió que por ser delitos contra el patrimonio del Estado, no se tiene beneficios; que la defensa debió apelar el auto interlocutorio para anular la decisión, lo que no ocurrió, presentándose una solicitud de nulidad de lo anulado; que contrario a lo expuesto, no hay violación del derecho de defensa material y al debido proceso, porque con lo actuado se garantizaron los derechos del procesado y que los argumentos del solicitante se dirigen a atacar una sentencia, no encontrándonos en dicho estadio procesal, más aún cuando no hubo pronunciamiento de fondo frente a la aceptación de cargos. 7.2 APODERADO DE VÍCTIMAS La apoderada de víctimas solicitó declarar improcedente la nulidad porque la defensa no tuvo en cuenta los argumentos del juzgado, sobre que lo actuado da garantía al acusado y que es claro que los Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 01 valores referidos en la acusación no han sido cancelados. 7.
CONSIDERACIONES La defensa se opone a la anulación de la aprobación del allanamiento por el procesado JORGE BUITRAGO, por aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte SP14496-2017 Rad. 39831, que exige, también en casos de allanamientos a cargos, para su aprobación, el reintegro de al menos el 50% de enriquecimiento por el agente, por incurrir en la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, conforme con el artículo 349 del CPP, y garantizar el recaudo del saldo.
Del artículo 349 del CPP, según el precedente citado, debe entenderse que: (i) se trata de un requisito de procedibilidad de los preacuerdos y los allanamientos a cargos por el imputado o acusado; (ii) si el delito afectó el patrimonio público o privado; (iii) la devolución del incremento patrimonial producto del delito no debe confundirse con el valor del perjuicio a la víctima; y (iv) es deber de la fiscalía investigar si el delito, además de empobrecer a la víctima, enriqueció al procesado o a un tercero, antes de celebrar el acuerdo o la negociación, pues su finalidad no es establecer privilegios entre algunas víctimas, sino que quienes hubiesen obtenido un provecho indebido con su delito, no puedan disfrutarlo durante o después de ser condenado.
El tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador es de sujeto activo calificado, como quiera que solo puede ser imputado a quien posee la facultad-deber de recaudar o retener esas sumas, a consecuencia de lo cual ostenta, temporalmente, la condición de servidor público (artículo 20 del CP) en virtud del principio de confianza.
Y así debe ser por la imposibilidad en que se encuentran agentes de la DIAN para controlar de manera directa esa recaudación con un delegado en cada empresa. Los representantes legales de las entidades comerciales que recaudan o retienen dinero por retención en la fuente en los pagos, impuesto a las ventas o impuesto al valor agregado (IVA), acorde con la autorización del artículo 368 del ET o quien haga sus veces, por haberle sido encomendada esa labor en forma expresa, son los responsables de la obligación tributaria y por lo mismo de presentar las declaraciones y liquidaciones ante la DIAN Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 01 por los respectivos períodos, con el pago en el plazo fijado por el ET en los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo fijado por el Gobierno para presentar las declaraciones ante la DIAN.
La jurisprudencia ha dicho que: ”… El sujeto activo es el agente retenedor, autorretenedor o recaudador, particular considerado como un servidor público por cuanto la ley le asignó de manera transitoria una función pública, lo cual conlleva una serie de consecuencias en aspectos civiles, penales y disciplinarios, incluyendo el aumento del término de prescripción en una tercera parte, conforme lo expresó la Corte en sentencia del 27 de julio de 2011 radicado 30170, donde hizo un análisis del artículo 63 del Código Penal de 1980 actualmente 20 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con las sentencias C-1144 de 2000, C-551 de 2001 y C-009 de 2003 […]” 3.
La no entrega y consiguiente apropiación de esos dineros constituye un peculado, en cuanto se trata de bienes oficiales con destinación específica. No obstante, siendo un delito de contenido económico, que afecta el patrimonio del Estado, no determina, de modo automático, que su valor enriqueció al procesado, pues la realidad del mismo abarca el evento en el cual beneficie también a la empresa dentro de la cual se hizo su recaudo o a un tercero. En este caso no se probó que el procesado obtuvo un enriquecimiento patrimonial por el valor del perjuicio para la DIAN, o parcialmente, como consecuencia de la comisión del delito, y por eso al haberse allanado a los cargos, para la procedencia de esa modalidad de terminación anticipada del proceso, no es necesario que, acorde con lo ordenado por el artículo 349 CPP, deba reintegrar por lo menos el 50% de ese incremento patrimonial.
En los formularios RUT y en los certificados de existencia y representación legal de la empresa UAZ CAMPEROS DE COLOMBIA SA, visibles a folios 11 a 19 y 23 a 25 del expediente digital, si bien se evidencian las declaraciones presentadas sin pago y que el procesado fue tercer renglón de la junta directiva principal y gerente principal de la empresa, no hay suficiencia probatoria en cuanto a que el dinero dejado de pagar por la firma, haya incrementado el patrimonio personal del acusado, pues no se demostró cuando ni cómo ingresaron a él esos recursos. 3 C.S.J., S.P. dic. 11 de 2013, rad. 33468.
Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 01 El recurrente sustento su inconformidad con la decisión del juzgado, aduciendo la nulidad de la actuación surtida desde cuando se improbó el allanamiento del procesado y se ordenó retrotraer la actuación para precisarle que, si se allana al cargo, para merecer la rebaja de pena debía reintegrar el valor del delito, o de lo contrario, podía allanarse a la acusación, pero a cambio no tendría rebaja de pena.
No es necesaria la anulación de la actuación, pues con revocar el auto del juzgado es suficiente para que superar la situación que ocasionó la inconformidad de la defensa. Estando el proceso en la audiencia de juicio, el 2 de noviembre del 2018 se anuló el proceso desde la audiencia preparatoria, por lo cual el 14 de enero, el 20 de febrero, el 12 de marzo, el 8 de mayo y el 5 de julio del 2019 no se pudo repetir la audiencia preparatoria, hasta que el 14 de agosto del 2019 se repitió, en la que la defensa pidió preclusión, que el juzgado la negó y la defensa apeló, auto frente al cual el 6 de diciembre de 2019 el Tribunal se abstuvo.
Después, el 5 de octubre de 2020 el acusado se allanó a la acusación y el juzgado improbó el allanamiento, auto que la defensa apeló. De este modo, el juzgado puede resolver frente al allanamiento del procesado a la acusación, prescindiendo del argumento por el cual debía reintegrar el valor del delito, como en Derecho corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC 10.
RESUELVE
10.1 Revocar el auto apelado, para en su lugar ordenar que el Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, resuelva frente al allanamiento a la acusación del procesado JORGE BUITRAGO, como en derecho corresponda, con prescindencia de la aplicación del artículo 349 del CPP. 10.2 Contra este auto no proceden recursos. 10.3 Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER