TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Procedencia: JUZGADO 16 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: MARTHA CONSUELO BELTRÁN CASTRO, RUTH VIRGINIA DÍAZ VELAZCO, JENNY PATRICIA CHOCONTÁ FONSECA, JOSÉ DE JESÚS ROZO RUEDA, LUIS HENRY MONTES BERNAL, ÓSCAR JAVIER CEBALLOS ACOSTA, FERNANDO ALIRIO PLAZAS CONTRERAS, PLINIO CALLEJAS VALLEJO, MAURICIO CAMACHO FERNÁNDEZ Y SAMUEL LUCAS ORTEGÓN Delito: UN CONCURSO DE PREVARICATO POR ACCIÓN Asunto: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO-NIEGA PRUEBAS Decisión: SE ABSTIENE Y CONFIRMA Aprobado en Acta: N° 88 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 29 OCTUBRE DE 2020 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de los procesados contra el auto proferido el 13 de enero de 2020 por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, en la audiencia preparatoria, en la cual el juzgado decretó y negó unas pruebas. 2.
HECHOS De 2008 a 2011, con ocasión de la exoneración del impuesto de IVA prevista en el Estatuto Tributario para estimular a exportadores de material ferroso y textiles, se generaron operaciones de exportación ficticias lideradas por BLANCA BECERRA a través de la empresa R&B, quien coordinó la creación de empresas fachada para aparentar la exportación, comprando o usando el nombre de empresas existentes, pero sin capacidad para soportar el número de las operaciones reportadas, simulando compras por la empresa solicitante del impuesto de IVA, a proveedores inexistentes, simulando importaciones y la venta de ese material ferroso o textil a la comercializadora internacional.
Se crearon más de 23 empresas de papel que simulaban, en cada período cerca de 6 al año, la compra a proveedores ficticios de los materiales descritos, fingiendo pagar un IVA del 16% y aparentando la venta a la comercializadora internacional con fines de exportación. Con el aporte de ese fraudulento certificado al proveedor, solicitaban a la DIAN, por cada empresa y período, la Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 devolución del impuesto pagado.
De 2008 a 2011 a esa organización criminal se incorporaron funcionarios de la DIAN que debían actuar en el curso de las solicitudes de devolución, para así, a cambio de pago de dinero, lograr la final resolución de devolución del IVA. La organización criminal vinculó a su servicio a los funcionarios claves en cada dependencia para defraudar a la DIAN, habiéndose logrado judicializar, por la presunta conexión y disposición permanente al servicio de esa empresa criminal, a 18 funcionarios de la DIAN y 1 de la Cámara de Comercio, de quienes 13 aceptaron cargos y 6 están en juicio.
A OSCAR CEBALLOS y FERNANDO PLAZAS se les imputó el 13 de octubre de 2016, ante el Juzgado 73 de Garantías, coautoría de un concurso de cohecho propio, prevaricato por acción y concierto para delinquir, según los artículos 405, 413, 340 y 31 del CP. A OSCAR CEBALLOS también se le imputó prevaricato por omisión, según el artículo 414 del CP, en concurso, y no se les impuso detención. El 6 de diciembre de 2016, ante el Juzgado 35 de Garantías se imputó a SAMUEL LUCAS autoría de un concurso de cohecho propio y coautoría de un concurso de prevaricato por acción, según los artículos 405, 413 y 31 del CP, y se le impuso detención. A PLINIO CALLEJAS, JENNY CHOCONTÁ, MARTHA BELTRÁN y RUTH DÍAZ se les imputó coautoría de un concurso de peculado por apropiación, agravado; un concurso de prevaricato por acción; y autoría de concierto para delinquir, según los artículos 397 inciso 1-2, 413, 340 y 31 del CP. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 13 de octubre de 2016 el Juzgado 73 de Garantías legalizó la captura de PLINIO CALLEJAS, JENNY CHOCONTÁ, RUTH DÍAZ y MARTHA BELTRÁN, a quienes se les imputó coautoría de un concurso de peculado por apropiación, prevaricato por acción y concierto para delinquir; y a FERNANDO PLAZAS coautoría de un concurso de cohecho propio, prevaricato por acción y por omisión, y de concierto para delinquir;
(ii) el 6 de diciembre de 2016 ante el Juzgado 35 de Garantías se le imputó a SAMUEL LUCAS autoría de un concurso de prevaricato por acción. La fiscalía y la apoderada de víctimas pidieron medida de aseguramiento. La defensa pidió tiempo para estudiar los elementos probatorios, por lo que se suspendió la audiencia. Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 (iii) El 13 de diciembre de 2016 se continuó la audiencia, imponiendo detención domiciliaria a SAMUEL LUCAS;
(iv) el 27 de enero de 2017, por el escrito de acusación presentado por la Fiscalía 58 Seccional, se rompió la unidad procesal: (a) CUI ORIGINAL 201600338 NI 260195 contra CARLOS MONTAÑO, JHON BARRIOS y WILLIAN GUTIÉRREZ; (b) NUEVO CUI 201700014 para RUTH DÍAZ, MARTHA BELTRÁN, JENNY CHOCONTÁ, OSCAR CEBALLOS, FERNÁNDO PLAZAS, SAMUEL LUCAS y PLINIO CALLEJAS, con escrito de acusación por peculado, cohecho propio, prevaricato por acción y omisión, y concierto para delinquir;
(v) el 30 de enero de 2017 tocó por reparto al Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá el radicado 2017 00014, y el 2 de febrero de 2017, por no reunir requisitos el escrito de acusación, se ordenó devolverlo al fiscal. (vi) El 20 de febrero de 2017 se fijó audiencia de acusación; (vii) el 28 de febrero de 2017 no se hizo la audiencia por no asistir todas las partes;
(viii) el 9 de marzo de 2017 se inició la acusación y la que la defensa de RUTH DÍAZ interpuso queja contra el auto del 9 de marzo de 2017 y la juez ordenó la entrega de copia del audio para la sustentación del recurso; (ix) el 21 de abril se resolvió la queja; (x) el 7 de noviembre de 2017; 14 de febrero, 13 de junio, 4 de septiembre, 17 de septiembre, 25 de septiembre de 2018; 5 de junio, 6 de junio, 7 de junio, 17 de junio, 18 de junio, 26 de junio, 27 de junio, 30 de septiembre y 1 de octubre de 2019 se hizo audiencia preparatoria;
(xi) el 13 de enero de 2020 el juzgado negó algunas pruebas a la defensa apeló; (xii) el 23 de enero de 2020 el caso se asignó al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver el recurso de apelación, pues según los artículos 34-1 y 42 de la ley 906 de 2004, es el superior funcional y territorial del juzgado que profirió, en primera instancia, el auto apelado.
5. AUTO APELADO El juzgado siguió esta estructura: (i) bases legales y jurisprudenciales de las solicitudes probatorias; (ii) estipulaciones probatorias; (iii) rechazo y exclusión probatoria; (iv) solicitudes Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 probatorias, oposiciones y decisión. Del aparte (i) citó a la Corte Suprema de Justicia en providencia del 23 de abril de 2018, radicado 50643.
Que según el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, toda prueba pertinente sería admisible y que el artículo 375 dice de la pertinencia: “… el medio de prueba deberán referirse … a los hechos o circunstancias … de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También … cuando sólo sirve para hacer más … o menos probable uno de los hechos o circunstancias … o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito…”.
Que la Corte, desde 20151 advirtió lo improductivo de argumentar sobre la conducencia, utilidad y admisibilidad, si de ellas no hay debate. Que igual calificativo merece indicar de forma genérica que cierto medio probatorio “… es conducente porque ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe probar el hecho en cuestión con el medio elegido, ni existe alguna norma que obliga a probar ese mismo hecho con un medio de prueba determinado, y que es útil porque no puede catalogarse de superflua, repetitiva o injustamente dilatoria de la actuación…”2.
Que omitiría resolver de la conducencia y la utilidad de las pruebas decretadas si de ellas no se hubiere controversia entre las partes y ni hubiera de oficio causales de inadmisión. Que cuando se haya presentado oposición al decreto de alguno de los elementos admitidos, se daría la respuesta correspondiente. (ii) De las estipulaciones probatorias dijo que, según el artículo 356-4 del CPP “… Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias…”.
Que la fiscalía y los defensores de PLINIO CALLEJAS, JENNY CHOCONTÁ, MARTHA BELTRÁN, FERNANDO PLAZAS y SAMUEL LUCAS acordaron tener por probada la plena identidad de esos procesados. Que, por no violar ninguna garantía, aprobó las estipulaciones relacionadas, como hechos que no harían parte del debate probatorio, las cuales serían incorporadas en el momento procesal correspondiente.
(iii) Del rechazo probatorio, en la audiencia preparatoria se pidió a las partes sus observaciones sobre el descubrimiento probatorio. Que los elementos probatorios que deban descubrirse y no lo 1 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153. 2 Idem. Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 sean, con o sin orden del juez, no podrán ser aducidos y el juez los rechazará, salvo que ello haya ocurrido por causas no imputables a la parte.
Los defensores respondieron que no había sido integral. Se fijó nueva fecha y se ordenó a la fiscalía el descubrimiento total. Como luego de 2 sesiones no fue posible el descubrimiento probatorio, el juzgado fijó el 4 de septiembre de 2018 para completarlo, y ese día todos, a excepción de la defensa de ÓSCAR CEBALLOS, guardaron silencio y se dio por concluida esa ocasión procesal indicado.
Se negó la solicitud de rechazo de las defensas, excepto la de ÓSCAR CEBALLOS, sobre la cual se pronunciaría a lo largo de la decisión. Que según el último inciso del artículo 29 de la CN, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso, norma desarrollada en el artículo 23 del CPP, que dice que toda prueba obtenida con violación de garantías fundamentales, será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Y que igual trato recibirían las pruebas derivadas de las excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón suya. Que el artículo 359 del CPP dispone que el juzgado excluirá la práctica o aducción de pruebas ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de sus requisitos formales. Que la Corte Suprema en providencia del 7 de marzo de 2018, radicado 51882, dijo: “… para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener … claridad sobre … (i) las pruebas sobre las que recae el debate … (ii) cuál es el derecho o la garantía … violada;
(iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate … (iv) en qué consistió la violación … (v) … el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, … Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a … requisitos legales … debe precisarse el contenido de la evidencia…”.
Sobre esas bases legales y jurisprudenciales, decidió sobre la exclusión probatoria. (iv) De las solicitudes probatorias, oposiciones y decisión, dijo que, frente a las peticiones probatorias de la fiscalía, que ésta fue reiterativa en que usaría las entrevistas y declaraciones previas al juicio para refrescar memoria e impugnar credibilidad y que pediría su incorporación excepcional como prueba de referencia. Que la defensa de ÓSCAR CEBALLOS pidió la exclusión de la Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 interceptación de comunicaciones porque no hubo autorización del juez de garantías.
Dijo que a esto se le respondería en su oportunidad. Negó las siguientes elementos probatorios: Negó el testimonio de CARLOS ÁLVAREZ, perito de la DIJIN, quien informaría de plena identidad con la tarjeta decadactilar y la reseña dactilar de RUTH DÍAZ y ÓSCAR CEBALLOS, quienes no estipularon su identidad. Lo consideró impertinente por lo dicho por la Corte Suprema3, sobre que la identidad de los procesados debe ser un tema resuelto desde la imputación. Que concordaban en esto el ministerio público y la defensa de RUTH DÍAZ.
Negó el testimonio de HARRISON MARTÍNEZ y ARCADIO MELO, como testigo de acreditación, quien son analistas de la DIJIN y depondrían sobre la interceptación de la comunicación entre BLANCA BECERRA, SANDRA ROJAS y demás miembros de la organización, relacionadas con el vínculo de funcionarios de la DIAN, y las incorporarían con su informe del 11 de mayo de 2014 y el contenido de los audios.
Que darían cuenta de cuál de esos audios corresponde a funcionarios de la DIAN, para probar la organización criminal para el desfalco de la DIAN, vinculada con miembros de esa entidad, señalando a algunos de los acusados. Y negó el testimonio de CÉSAR MAHECHA, por repetitiva frente a la declaración de LUIS ALFONSO. El juzgado en el numeral “… 3.1.2 Documentales…” dijo que la defensa de FERNÁNDO PLAZAS piensa que la fiscalía necesita autorización del juez de garantías para recaudar los elementos de convicción recolectados en las dependencias de la DIAN por estar involucrado el derecho a la intimidad, y al no contarse con ellos, debían ser “… inadmitidas o rechazadas…”.
Que, por el carácter público de esos documentos, en su mayoría, actos administrativos, no hay expectativa razonable de intimidad, por lo que no se encuentran razones para que fuera necesario acudir al juez de garantías para obtener autorización previa. Añádase que, de acuerdo con lo dicho por la fiscalía, la propia víctima entregó los documentos, por lo que carece de sentido exigir un control previo, consideraciones con base en las cuales se niega esa oposición. Negó los oficios de 26 y 27 de octubre de 2010, y la declaración en investigación disciplinaria de ANDREA BOTINA y DIANA RAMOS, en la que se generó alerta sobre las empresas de fachada 3 CSJ AP4435-2014, rad. 40663).” Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 en esas fechas por inconsistencias de devoluciones fraudulentas y falsificación de firmas, por no ser procedentes, pues la incorporación en la actuación penal de declaraciones en una investigación disciplinaria, es por fuera del juicio, a partir de la cual se pretenden probar hechos jurídicos, constituyendo prueba de referencia4, sin que la fiscalía haya agotado la carga argumentativa sobre su admisibilidad excepcional.
El juzgado negó el decreto de los medios de convicción enlistados en los numerales 11 a 15, por las razones expuestas sobre la imposibilidad de trasladar pruebas de otros procesos y a las precisiones sobre la prueba de referencia citadas en el numeral 6 de este acápite, en coincidencia con las alegaciones del ministerio público y la defensa de MARTHA BELTRÁN, que corresponden a: • Declaración disciplinaria de JUAN SILVA del 2 de septiembre de 2011.
En memorando de 2005 se había advertido de empresas simuladas y que había funcionarios involucrados. Es útil por las alertas de fachada. • Declaración de septiembre 1 de 2011 investigación disciplinaria de FELIPE MONROY, Funcionario de la DIAN. • Declaración en investigación disciplinaria de MARLENE COTE del 5 de septiembre de 2011, como precedente.
No es testigo de referencia de que hubo un trámite que debía seguirse. • Declaración en investigación disciplinaria de GREICY PONTÓN de 6 de septiembre de 2011, como precedente. No es testigo de referencia de que había un trámite que debía seguirse. • Entrevista de PLINIO CALLEJAS y WILLIAM GUTIÉRREZ (acusado en otro proceso) en investigación disciplinaria, sobre alertas en la DIAN.
No es testimonio de referencia, aporta la alerta y el vínculo con EDWIN MARTÍNEZ. Negó la introducción de la sentencia condenatoria de Tribunal de Bogotá contra BLANCA BECERRA, SANDRA ROJAS, JOSÉ GARZÓN y otra contra ALDEMAR MONCADA, porque no es posible la incorporación de una sentencia judicial, en el sentido en que lo pretende la fiscalía, esto es, como precedente de un hecho jurídicamente relevante, pues sería un medio de prueba, similar al traslado probatorio sobre el cual ya se pronunció. A la defensa de MARTHA BELTRÁN le negó el acta de valoración de su desempeño como analista 4, pues el ministerio público lo consideró impertinente porque eso no se investiga, debido a que su desempeño laboral no tendría incidencia en la determinación de su participación en los delitos juzgados.
A la defensa de RUTH DÍAZ le negó la condena de BLANCA BECERRA porque son aplicables las consideraciones sobre la petición de la sentencia contra BLANCA BECERRA, esto es, que no es posible trasladar pruebas al proceso de Ley 906. Y a la defensa de PLINIO CALLEJAS negó los testimonios de BLANCA BECERRA, IVÁN D´ANGELO y SANDRA ROJAS, en común con la fiscalía, porque no indicó un objeto distinto del de la fiscalía. 4 (CSJ AP, 30 sep 2015, rad. 46153) Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Negó los documentos relacionados en los numerales 4 al 90.
Dijo que la defensa solo indicó que la fiscalía descubrió las resoluciones, que, sin embargo, para la defensa, por la “… propia dinámica…” del juicio, en punto del delito de prevaricato, es importante ir más allá de su contenido porque éstas son el compendio del análisis de un expediente, y si bien la resolución tiene consideraciones, bases probatorios y una resolutiva, lo importante es la valoración del funcionario.
Que toda prueba pertinente, es admisible, salvo las injustamente dilatorias y por eso la incorporación íntegra de todas las piezas que forman los expedientes solicitados por la defensa, como prueba documental, sería dilatoria del procedimiento, pues en ellos hay numerosos documentos que no son utiles en la indagación de las conductas punibles atribuibles a los acusados.
Que, aunque era importante saber qué realidad enfrentó el acusado al decidir los asuntos a su consideración, el defensor no señaló cuáles elementos, en tales expedientes, lo permitirían, sometiendo a la judicatura a la dispendiosa labor de analizar un sinnúmero de documentos, cuya pertinencia no fue aclarada por su solicitante. Que por eso y encontrarlos injustamente dilatorios del procedimiento, las negó: • Expediente 2010 2010 7237 que dio lugar al auto inadmisorio número 1796 de fecha 30 de abril de 2010. • Expediente 2010 2010 8901 que dio lugar a la resolución de devolución 6718 del 20 de mayo de 2010. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 24 del 17 de junio 2010. • Expediente 2010 2010 10744 que dio lugar al auto inadmisorio 2496 del 15 de junio de 2010. • Expediente 2010 2010 12345 que dio lugar a la resolución de devolución 9393 del 9 de julio de 2010. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 29 del 23 de junio de 2010. • Expediente 2010 2010 14799 que dio lugar al auto inadmisorio 3212 del 28 de julio de 2010. • Expediente 2010 2010 17901 que dio lugar al auto inadmisorio 3965 de 2000 de 9 de septiembre de 2010. • Expediente 2010 2010 19376 que dio lugar a la resolución de devolución 14792 del 7 de octubre de 2010. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 42 del 21 de octubre 2010. • Expediente 2010 2010 21264 que dio lugar al auto inadmisorio 4895 del 3 de noviembre de 2010. • Expediente 2010 2010 24105 que dio lugar al auto inadmisorio 5709 del 20 de diciembre de 2010. • Expediente 2010 2010 23912 que dio lugar al auto de devolución 18260 del 22 de diciembre de 2010 • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 2 del 14 enero 2011. • Expediente 2010 2011 870 que dio lugar al auto inadmisorio 281 del 10 de febrero del 2011. • Expediente 2010 2011 349 que dio lugar al auto inadmisorio 293 del 1 de febrero de 2011. • Expediente 2009 2010 793 que dio lugar a la resolución devolución 1435 de fecha 2 de febrero de 2010. • Acta de comité devoluciones de la dirección seccional de impuestos 8 del 25 de febrero del 2010. • Expediente 2010 2010 6667 que dio lugar a la resolución de devolución 5261 del 22 de abril de 2010. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 22 del 3 de junio 2010. • Expediente 2010 2010 11329 que dio lugar al auto de devolución 6282 de fecha 21 de junio de 2010. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 28 del 15 de julio de 2010. • Expediente 2010 2010 14774 que dio lugar al auto inadmisorio 3231 del 29 de julio de 2010. • Expediente 2010 2010 17947 que dio lugar al auto inadmisorio 4018 del 10 de septiembre de 2010. • Expediente 2009 2010 1011 que dio lugar a la resolución de devolución 1462 del 2 de febrero de 2010. • Expediente 2010 2010 6799 que dio lugar a la resolución de devolución 5219 del 22 de abril de 2010. • Expediente 2010 2010 11190 que dio lugar al auto inadmisorio 2665 del 21 de junio de 2010. • Expediente 2010 2010 13037 que dio lugar a la resolución de devolución 9368 del 9 de julio de 2010. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 28 del 15 de junio 2010. • Expediente 2010 2010 14790 que dio lugar al auto inadmisorio 3207 del 28 de julio de 2010. • Expediente 2010 2010 16883 que dio lugar al auto de devolución 12899 del 3 de septiembre de 2010. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 38 del 23 de septiembre 2010. • Acta de comité devoluciones de la dirección seccional de impuestos 19 del 21 de mayo 2009. • Informe de visita de VIRGINIA DÍAZ, gestor 1 de devoluciones de la dirección de Impuestos de Bogotá, hecho en auto comisorio 2367 del 16 de octubre 2009. • Expediente 2009 2009 13952 que dio lugar al auto de devolución 10 903 del 21 de octubre de 2009. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 43 del 6 de noviembre de 2009.
Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 • Informe de visita de MIRIAM RIVERO guía 1 302-02 G&T de devoluciones de la dirección de impuestos de Bogotá, hecha en auto de verificación 152 del 28 de enero 2010. • Expediente 2009 2010 679 que dio lugar al auto de devolución 1560 de fecha 4 de Febrero de 2010. • Expediente 2009 2000 46 67 que dio lugar al auto de devolución 3770 del 26 de marzo de 2010. • Acta de comité devoluciones de la dirección seccional de impuestos 14 del 8 de abril del 2010. • Expediente 2009 2010 68 58 que dio lugar al auto inadmisorio 1694 del 26 de abril de 2010. • Expediente 2009 2010 98 27 que dio lugar al auto inadmisorio 2333 del 1 de junio de 2010. • Acta de comité devoluciones de la dirección seccional de impuestos 21 del 4 de junio 2009. • Expediente 2009 2010 9827 que dio lugar al auto inadmisorio 2333 del 1 de junio de 2010. • Expediente 2009 2009 10993 que dio lugar al auto inadmisorio 1838 del 3 de septiembre de 2009. • Expediente 2009 2009 12317 que dio lugar al auto de devolución 9763 del 25 de septiembre de 2009. • Acta de comité devoluciones de la dirección seccional de impuestos 41 del 23 de octubre 2009. • Expediente 2009 2009 15325 que dio lugar al auto inadmisorio 2578 del 27 octubre 2009. • Expediente 2009-2009 15325 que dio lugar al auto inadmisorio 2578 del 27 de octubre de 2009. • Informe de visita de NELSON VERGARA, guía 1 301-01 del G&T de devoluciones de la Dirección de Bogotá hecho en auto de verificación 2383 del 19 de noviembre 2009 a CHATARRERÍA LA MEJOR RESTREPO. • Expediente 2009 2009 16756 que dio lugar al auto de devolución 12975 del 1 de diciembre de 2009. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 48 del 11 de diciembre de 2009. • Expediente 2009 2010 899 que dio lugar al auto de devolución del 5 de febrero de 2010. • Expediente 2009 2010 899 que dio lugar al auto de devolución 1597 del 5 de febrero del 2010. • Expediente 2009 2010 3817 que dio lugar al auto de devolución 3395 del 17 de marzo de 2010. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 15 del 15 de abril de 2010. • Expediente 2010 2010 786 que dio lugar al auto inadmisorio 1863 del 5 de mayo de 2010. • Expediente 2010 2010 12289 que dio lugar al auto inadmisorio 2734 del 25 de junio 2010. • Expediente 2010 2011 473 que dio lugar al auto inadmisorio 292 del 11 de febrero 2011. • Expediente 2010 2010 12289 que dio lugar al auto inadmisorio 2734 del 25 de junio de 2010. • Expediente 2008 2009 10427 que dio lugar al auto inadmisorio 1650 del 20 de agosto 2009. • Expediente 2009 2009 10420 que dio lugar al auto inadmisorio 1656 del 21 de agosto de 2009. • Informe visita de LUZ GUEVARA guía 1 301-01 del G&T de devoluciones de la dirección de impuestos de Bogotá hecho en auto de verificación 2161 del 21 de septiembre 2009 a la empresa ALUMEK LIMITADA. • Expediente 2009 2009 12130 que dio lugar al auto inadmisorio 2100 del 23 de septiembre 2009. • Expediente 2009 2009 13717 que dio lugar al auto inadmisorio 2367 del 14 de octubre 2009. • Expediente 2009 2009 18773 que dio lugar al auto inadmisorio 3598 del 28 de diciembre de 2009. • Informe de visita de ALFREDO FARÍAS auditor devoluciones de la dirección de impuestos de Bogotá hecho en auto de verificación 181 del 28 de enero de 2010 a la empresa ALUMEK LIMITADA. • Expediente 2009 2016 653 que dio lugar al auto de devolución 1526 del 3 de febrero 2010. • Informe visita de VIRGINIA DÍAZ gestor 1 devoluciones de la dirección de impuestos de Bogotá hecho en auto comisorio 299 del 12 de febrero 2010 a la empresa ALUMEK LIMITADA. • Expediente 2009 2010 3857 que dio lugar al auto de devolución 3133 del 12 de marzo de 2010. • Expediente 2009 2010 6748 que dio lugar al auto de devolución 5220 del 22 de abril del 2010. • Acta de comité devoluciones de la dirección seccional de impuestos 20 del 28 de mayo del 2009. • Expediente 2009 2009 13633 que dio lugar al auto inadmisorio 2395 del 15 octubre 2010. • Expediente 2009 2009 18684 que dio lugar al auto inadmisorio 3630 del 30 diciembre 2009. • Expediente 2009 2010 593 que dio lugar al auto de devolución 1598 del 5 de febrero 2010. • Expediente 2009 2010 3855 que dio lugar al auto de devolución 3143 del 12 de marzo de 2010. • Acta de comité de devoluciones de la dirección seccional de impuestos 19 del 21 de mayo 2009. • Expediente 2009 2009 11887 que dio lugar al auto inadmisorio 1902 del 9 de septiembre de 2009. • Expediente 2009 2009 13607 que dio lugar al auto inadmisorio 2429 del 16 de octubre 2009. • Expediente 2009 2009 13746 que dio lugar al auto inadmisorio 2296 del 8 de octubre 2009. • Expediente 2009 2009 18 306 que dio lugar al auto inadmisorio 3501 del 21 de diciembre de 2009. • Expediente 2009 2010 792 que dio lugar al auto inadmisorio 168 del 22 de enero del 2010. • Informe de visita de WILLIAM RIVERO G&A 302-02 de devoluciones de la dirección de impuestos de Bogotá hecho en auto de verificación 132 del 25 enero de 2010 a la empresa FUNDALCER. • Expediente 2009 2010 836 que dio lugar al auto de devolución 1674 del 8 de febrero de 2010. • Expediente 2009 2010 1986 que dio lugar al auto de devolución 11 392 del 15 de febrero de 2010. • Expediente 2009 2010 1140 que dio lugar al autto de devolución 17 del 9 de febrero de 2010. • Expediente 2009 2010 4418 que dio lugar al auto de devolución 3402 del 17 de marzo 2010.
A la defensa de ÓSCAR CEBALLOS le negó el concepto tributario 13 706 del 14 de septiembre de 1999 publicado en el diario oficial 43715, página https:/diario-oficial.wlex.com.co. que se refiere a la improcedencia de devolución cuando existe un proceso de liquidación oficial de revisión por la división competente, porque la interpretación normativa compete al juez al emitir sentencia, y resulta impertinente la aducción documentos que interpreten normas legales, pues la hermenéutica debe ser propuesto por las partes, y adoptada o rechazada por el juez en el fallo.
Negó los documentos indicados en los numerales 28 a 32, con base en la imposibilidad de trasladarlos en el proceso penal, y la Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 improcedencia de pruebas de referencia sin agotar las respectivas cargas argumentativas sobre su justificación excepcional. • Absolución 26 de octubre 28 de 2014 de la unidad administrativa especial de tributos, rentas y contribuciones parafiscales ITRC, expediente disciplinario 17 04 02 2012 65 a favor ÓSCAR CEBALLOS. • Copia autentica de la versión libre de octubre 28 de 2011 y de su ampliación de noviembre 1 de 2011 de SAMUEL LUCAS, expediente disciplinario 17 04 01 2012 065. • Versión libre del 2 de noviembre 2011 de MARTHA PÉREZ en el expediente disciplinario 17 04 01 2012 065. • Declaración de MARLENY LARIZA el 15 de mayo de 2012, expediente disciplinario 17 04 01 2012 65. • Entrevista ÓSCAR CEBALLOS sobre aspectos relevantes de su actuación. A la defensa de FERNANDO PLAZAS le negó el testimonio de JOAQUÍN MORENO, investigador, quien dará cuenta de su labor y de los elementos recolectados, dirigido a demostrar que las evidencias de la fiscalía son ilegales por no haberse sometido a controles previo y posterior por un juez de garantías.
Que como la determinación de si un elemento fue obtenido violando garantías, corresponde al juzgador, es impertinente el testimonio. Negó los testimonios de JOHN GÓMEZ y JORGE RODRÍGUEZ, quienes ilustrarían al juzgado sobre las correcciones voluntarias a las declaraciones tributarias, y de la expedición de los autos de gestión por corrección. Esto porque la interpretación normativa es labor del juzgado, al resolver el ejercicio hermenéutico de las partes.
Negó los testimonios de INGRID BELTRÁN, JULIO BARRIENTOS, HARRISON MARTÍNEZ y ÓSCAR ORTIZ debido a que la determinación de la necesidad o no de acudir ante el juez de garantías para legalizar actos de investigación y sus resultados, es un tema que compete al juzgado al decidir las solicitudes probatorias. También por impertinentes, al no referirse a los hechos de la acusación. Que se trata de solicitudes comunes con la fiscalía, en las cuales la defensa pretende cuestionar la investigación de esos funcionarios, lo que podrá hacer en el contrainterrogatorio.
Agregó que las personas referidas podrán acudir como testigos de acreditación de los documentos que, por su intermedio, pretende aducir la defensa. Inadmitió la petición que introduciría MARTHA TOBÓN, jefe de coordinación de comunicaciones y control de registros de la subdirección de gestión de recursos físicos de la DIAN, de 10 de julio de 2017, radicado en la DIAN 032 E 2017 046 576 el 11 de julio de 2017 porque la defensa no pidió el testimonio de ella y porque las labores administrativas de la defensa para obtener sus elementos de prueba no son objeto de juicio, ni son pertinentes en los sentidos del artículo 375 de la Ley 906 de 2004.
Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Negó los documentos que introduciría INGRID ARENAS, jefe de la División Jurídica de la Dian: • Petición del 4 de noviembre del 2016 a la DIAN por FERNANDO CONTRERAS, del informe de la revocatoria directa o acción de lesividad contra los actos por los cuales la fiscalía acusa por prevaricato.
Se niega por la impertinencia de las labores de la defensa para la obtención de sus elementos de prueba. • Respuesta a esa petición del 4 de noviembre del 2016 por la DIAN, sobre: Metales Santa Librada con NIT 900.223.359-0, expediente PD-2008-2009-2553 del período 6 de 2008; PD-2009-2009-2554 del período 1 de 2009 de la sociedad ALUMEK SAS con NIT 900.067.117-6;
PD-2009-2010-1993 del período 2 de 2009 de la sociedad ALUMEK SAS con NIT 900.067.117-6; PD-2009-2010-0845 del período 3 de 2009 de la sociedad ALUMEK SAS con NIT 900.067.117-6; PD-2009-2010-2996 del período 6 de 2009. Se negó, pues a pesar de ser pertinente, no es útil porque si la víctima buscó la reparación de los perjuicios por vía administrativa, eso no descarta ni confirma la conducta de los acusados. • Insistencia en la petición del 24 de noviembre de 2016.
Se niega por lo expuesto sobre la impertinencia de las labores de la defensa para la obtención de elementos de prueba. • Copia de la sentencia de tutela 2016 122018 del 14 diciembre 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordena acceder a la petición de FERNANDO PLAZAS del 4 de noviembre del 2016. Se niega por la impertinencia de las labores de la defensa para obtener elementos de prueba. • Oficio 1-32-236-0004 del 20 de enero del 2017, cumpliendo la sentencia referida sobre la petición del 4 de noviembre del 2016 sobre que la actuación de FERNANDO PLAZAS es producto de un procedimiento administrativo reglado y que si hubo irregularidad, la administración tenía 4 meses para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como acción de lesividad y medio de control, o de 2 años para la revocatoria directa en vía gubernativa, por lo que operó la caducidad.
Que son superfluas las acciones que haya emprendido la víctima para buscar la reparación de los daños, se niega, pues aunque se pruebe que ello no sucedió, no se entiende que las conductas de los acusados no hayan ocurrido. Negaron los documentos que introduciría MARÍA CORREALES, coordinadora de apoyo de los juzgados administrativos así: • Petición del 4 de noviembre de 2016 de FERNANDO PLAZAS a los juzgados administrativos sobre si hubo acción de lesividad contra cada acto que se le atribuye a él como prevaricato por acción, en relación con los expedientes administrativos: de la sociedad METALES SANTA LIBRADA con NIT 900.223.359-0, expedienta PD-2008-2009-2553 del período 6 de 2008; de la sociedad METALES SANTA LIBRADA con NIT 900.223.359-0, expediente PD-2009-2009-2554 del período 1 de 2009; de la sociedad ALUMEK SAS con NIT 900.077.117-0 expediente PD-2009-2010-1993 del período 2 de 2009; de la sociedad ALUMEK SAS con NIT 900.067.117-6, expediente PD-02009-2010-0845 del período 3 de 2009; y de la sociedad ALUMEK SAS con NIT 900.067.117-6, expediente PD-2009-2010-2996 del período 6 de 2009.
Se niega por la impertinencia de las labores de la defensa para obtener sus elementos de prueba. • Respuesta a esa petición, DESAC 16-ja-0988 del 10 de noviembre de 2016. Se niega porque no se satisfizo su pertinencia, dejando a la judicatura sin base para tomar su decisión, aunado a que no se solicitó el testimonio de MARÍA CORREALES como testigo de acreditación. Negó las pruebas que serían introducidas por HÉCTOR RODRÍGUEZ, Secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta. • Petición del 3 de noviembre del 2016 de FERNANDO PLAZAS al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del informe de demanda de acción de lesividad contra cada acto por el cual la fiscalía lo acusa por prevaricato.
Se niega por la impertinencia de las labores de la defensa para obtener sus prueba. • Respuesta a la petición en oficio 34 del 5 de diciembre del 2016. Se niega por la inutilidad de probar que la víctima no ejerció acciones legales para la reparación del daño. Negó las pruebas que introduciría ANDRÉS MARIÑO, funcionario de la división jurídica de impuestos de Bogotá. • Petición del 11 de noviembre de 2016 de FERNANDO PLAZAS a la DIAN sobre si se emitieron por la dirección seccional de impuestos de Bogotá los autos comisorios dando competencia a las divisiones de fiscalización de las direcciones de Pereira y Manizales.
Se niega por la impertinencia de las labores de la defensa para obtener sus prueba. • Respuesta del 24 de noviembre del 2016 a la anterior petición del 11 de noviembre de 2016. Se niega por incumplimiento de las cargas argumentativas de su pertinencia. • Insistencia en la petición del 11 de noviembre del 2016. Se niega por la impertinencia de los documentos relativos a las labores de la defensa para obtener sus pruebas.
Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 • Sentencia de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2016- 02425-00, del 1 de febrero del 2017, que acceder a la petición de FERNANDO PLAZAS del 11 de noviembre de 2016. Se niega por la impertinencia de las labores de la defensa para obtener sus prueba. Negó la introducción de la copia del auto 1017-200 de septiembre 27 del 2013, que terminó el expediente disciplinario 213-303- 2011-578 por las irregularidades en los actos administrativos proyectados por FERNÁNDO PLAZAS, que introduciría ZULIA HERNÁNDEZ, coordinadora de investigaciones especiales de control disciplinario de la DIAN, por la improcedencia del traslado de pruebas, la prohibición de pruebas de referencia sin excepcionalidad y el escaso valor probatorio derivado de la falta de relación entre la verificación de faltas disciplinarias y la constatación de una conducta punible.
Negó los certificados de representación e inscripción de documentos de ALUMEK con NIT 900 067 117; y certificado de representación e inscripción de documentos de METALES SANTA LIBRADA con NIT 900 223 359 que introduciría FERNANDO PLAZAS; los que se conocerían por LUIS CÉSPEDES de la Subdirección de Fiscalización Tributaria de la DIAN;
JOHNY PÁEZ, facilitador 3 de la coordinación de historias laborales de la DIAN; HUGO ÁLVAREZ, de Gestión de Procesos y Competencias Laborales; WILSON SANTANA, coordinador de reparto del centro de servicios para juzgados civiles, laborales y de familia; MARÍA POSADA, secretaria de la Procuraduría General; ENRIQUE GUERRERO, jefe de la división jurídica, por la impertinencia de las labores de la defensa para obtener sus elementos de prueba, por su escaso valor probatorio, la improcedencia del traslado de pruebas y la prohibición de pruebas de referencia no excepcional.
En relación con la defensa de SAMUEL LUCAS, dijo que la fiscalía se opuso a las actas de audiencias de control previo y posterior de elementos de prueba, por no ser objeto del debate y que se trata de documentos públicos cuya incorporación puede hacerse de manera directa. Que se opuso a la incorporación de las solicitudes de la fiscalía, actas de entregas de documentos y otros similares, que corresponden a “… tramitología…” y que escapan al objeto del debate.
Agregó que sustentó la pertinencia de las solicitudes, pero no de las respuestas. Que la defensa solicitó unos expedientes sin sustentar la pertinencia de cada uno de los documentos que los componen, con lo que se opuso a su decreto. Y que no se decreten normas legales, pues pueden ser usadas en directo por las partes. Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Que no se decreten las pólizas de seguros porque “… cualquier ataque a través de incorporación documental que no corresponda (a) … un trámite administrativo y que no es un asunto penal, pues no tienen ninguna utilidad frente al debate…”.
Se opuso al decreto de doctrina tributaria, pues es un tema de interpretación normativa que corresponde a las partes en sus alegaciones y al juez al decidir. Que no se decreten los documentos relacionados con procesos disciplinarios, pues no corresponden al tema de prueba en el proceso penal y no procede el traslado de pruebas. Que es impertinente la pretensión de probar que SAMUEL LUCAS ORTEGÓN tuvo una motocicleta en su infancia, lo que en su concepto también ocurre con el testimonio de WILLIAM ARDILA.
Que las pruebas sobre los expedientes de CIRURTEX y cómo se tramitaron, eran impertinentes porque no se imputo prevaricato, sino la de cohecho. Que el apoderado de la víctima coincidió con la fiscalía. Negó el testimonio de EDUARDO CORREA, jefe de la división de fiscalización de grandes contribuyentes, encaminado a que como él requirió a CIRURTEX, permitiría saber qué sucedió porque la defensa no argumentó por qué procedía el testimonio en directo, no decretó su práctica común. Pero, por relacionarse con el trámite de expedientes en que se habrían cometido prevaricato y peculado, se decretó condicionada a si la fiscalía desistía. Negó el testimonio de AMPARO BARAJAS porque su objeto era impugnar credibilidad de sus declaraciones previas, ya decretada para la fiscalía, y negó su práctica común porque esa labor podrá hacerse en el contrainterrogatorio.
Pero se decretó condicionada al desistimiento por la fiscalía, por ser pertinente sobre las circunstancias en que se habrían cometido los delitos y la identidad de los responsables. Dijo de JUAN SILVA, funcionario de la DIAN, que declararía sobre alertas en los comités y qué le dijo BLANCA BECERRA sobre el delito y las operaciones simuladas, pero que en este pedimento no se indicaron razones distintas de las que tratará la fiscalía, que justifiquen su práctica común. Pero se decreta condicionado al desistimiento de la fiscalía, por ser pertinente sobre el conocimiento del acusado al actuar.
Negó la incorporación de documentos por la investigadora de la defensa MAYRA GARCÍA, de las actas de control previo del 22 de enero de 2018 del Juzgado 82 de Garantías; de control posterior de 7 de febrero de 2018 por el Juzgado 20 de Garantías; de control previo de 24 de abril de 2018 del Juzgado 82 de Garantías; Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 y de control posterior del 27 de junio del 2018 del Juzgado 51 de Garantías.
A través de éstas se autorizó a la defensa para obtener documentos e información que habían sido sometidos a reserva por la DIAN y se legalizó su obtención. Las negó por impertinentes porque son labores de la defensa para la obtención de sus elementos de prueba y no corresponden al tema de prueba. Negó la copia del proceso disciplinario 170400-01-2012-065 del Inspector General de Tributos ITRC contra SAMUEL LUCAS, sobre los deberes de éste y su cumplimiento, por la imposibilidad de trasladar pruebas y de practicar prueba de referencia no excepcional.
Negó la incorporación de las (i) Resoluciones 7257 y 7234 de julio 10 de 2009 de la dirección de la DIAN. Muestra que los jefes de división debían promover correcciones voluntarias por los contribuyentes y no requerirlos; (ii) oficio 0112016 de 21 de abril de 2015 del subdirector de gestión de normativa. Pretende saber si en una corrección voluntaria de declaración de ventas, la DIAN pierde la facultad de cobro, como con METALES SANTA LIBRADA y CIRURTEX;
(iii) copia del oficio 02 993 del 3 de abril de 1997 de la unidad de informática de doctrina de la DIAN, para determinar cuál era la posición de 1997 a 2009 sobre el cobro de la DIAN por devoluciones al contribuyente, y que así el contribuyente no los hubiese devuelto, la DIAN los cobrara a la aseguradora. Éstos no inciden en el objeto del debate.
Negó (i) el escrito a CARLOS SILVA del 22 de marzo de 2018 en el que pidió a la fiscalía un descubrimiento adicional; (ii) respuesta de CARLOS SILVA el 22 de marzo de 2018; (iii) oficio del 2 de abril de 2018 radicado 2018 77900 25 941 literales d, e y f que reitera cuáles elementos probatorios se requieren; (iii) constancia de entrega de elementos probatorios de MAYRA GARCÍA y CARLOS GARCÍA, por la impertinencia de las labores de la defensa para la obtener sus prueba.
Negó el cuaderno 11001 6000 9620 11 2005 de la Fiscalía 14 Lavado de Activos denominada evidencia 14, con los informes y entrevistas ante la fiscalía por no ser prueba de referencia excepcional; pero que, de sobrevenir hechos que den lugar a su práctica excepcional, las mismas podrán ser alegadas en juicio para la incorporación de los documentos aludidos.
Y Negó incorporar copia del Decreto 448 del 22 de octubre de 2008, porque las leyes no son objeto de prueba. 6. APELACIÓN Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 6.1 APELACIÓN DEFENSA DE PLINIO CALLEJAS5 La defensa apeló el auto que negó la solicitud probatoria documentales señalados por el juzgado como del 4 al 90, para que se ordene su decreto.
Citó lo dicho por el juzgado6, basado en el artículo 376-3-C del CPP, de que toda prueba pertinente es admisible, salvo “… que sea injustamente dilatorias del procedimiento…”. Que el juzgado señaló la injustificada dilación del procedimiento, pues la sometía a analizar un sin número de folios, y no cumplí el propósito de la defensa. Que para el juzgado no hubo sustento de la pertinencia. Luego señaló: “… para la señora juez el conocimiento de la realidad procesal es indispensable de cara a un delito de prevaricato por acción, en tanto que como … resulta lógico, ello daría conocimiento suficiente para establecer, una vez analizada cada uno de los elementos que conforman el expediente, si efectivamente la decisión allí es manifestante contraria a derecho o si por el contrario, como es la teoría de la defensa, la misma responde a unos mandatos y unas disposiciones previamente establecidos…”.
Que esta expresión es una muestra clara que dentro del proceso de prevaricato por acción la ciencia y el conocimiento de un proceso resulta de vital importancia. Que la única forma de conocer la realidad procesal para analizar el momento que tuvo el acusado para tomar la decisión que se le cuestiona, es teniendo en su poder cada uno de los folios que conforman este expediente.
Que, si para el juzgado es importante la prueba, para qué negarla, e incorporar el expediente al juicio ayudaría a decidir conforme a Derecho, en tanto que le permitiría establecer si PLINIO CALLEJAS, al expedir las resoluciones que la fiscalía presentó como pruebas de prevaricato por acción, se ajustan o no a la realidad normativa. 5 Record 00:06:34 – 00:54:36 6 “…que de conformidad con el articulo 376 de la Ley 906 del 2004, toda prueba pertinentes es admisible, salvo aquellos que resulten injustamente dilatorias del procedimiento, así las cosas, la incorporación integra indiscriminada de la totalidad de las piezas procesales que conforman los expedientes solicitados por la defensa como prueba documental resulten injustamente dilatoria del procedimiento, así las cosas, la incorporación integra indiscriminada de la totalidad de las piezas procesales que conforman los expedientes solicitados por la defensa como prueba documental resulten injustamente dilatoria del procedimiento pues como es razonable deducirlo en ellos se encuentran numerosos documentos, que no representan utilidad alguna frente a la labor de indagar por las circunstancias que rodearon las conductas punibles endilgadas a los acusados y su posible responsabilidad, y es que aunque resulta importante tener conocimiento de la realidad procesal a la que se enfrentó el acusado al decidir los asuntos que se pusieron en su conservación, el defensor no adelantó esfuerzo alguno por señalar cuáles elementos dentro de cuales expedientes permitirían a esta juzgadora adelantar de forma efectiva la respectiva valoración probatoria, de cara a su teoría del caso, más bien pretende someter a la judicatura a dispendiosa y dilatoria labor de analizar un sin número de documentos cuya relevancia y pertenencia no ha sido aclarada por su solicitante…” Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Que el argumento de incorporar todos los folios del expediente que pretende la defensa, es injustificadamente dilatorio del proceso, no es razonable, pues en estos casos la actuación es voluminosa por estar cargada de documentos, y que los términos procesales nunca se cumplen, pero que ello no significa que eso lleve a una dilatación injustificada, pues no toda demora es causal para inadmitir una prueba.
Que el juzgado dijo que en ellos se encontrarían unos útiles y otros no, y no permitiría su aducción indeterminada. Que el juzgado sabe que en una actuación no puede desecharse a priori de ninguna pieza, máxime si se aduce su importancia por un imputado por prevaricato. Que el juzgado advirtió que es importante la incorporación de todo el expediente, pero que al sustentar por qué es dilatoria del procedimiento, dijo que se vería sometida a analizar un sin número de documentos porque la defensa no indicó cuáles elementos quería incorporar al juicio, de modo que la judicatura tendría que determinarlo, pero esa es la labor del funcionario judicial, por lo que es inadmisible que se niegue la práctica de las pruebas porque al juzgado le parece dispendiosa esa labor.
Que no se debe limitar la defensa porque la información que se pretende llevar al juicio es voluminosa, pues hay jurisprudencia sobre cómo incorporar voluminosa prueba al juicio7, como en delitos contra la administración pública y que no es necesario que los mismos sean leídos o reproducidos en su integridad. Que lo importante es que quede claro qué fue lo que se incorporó como prueba para garantizar la publicidad del procesado bajo el entendido de que una vez incorporados, puedan ser usados por las partes en sus alegatos y por el juzgado en la sentencia. Sobre el particular la Corte ya sentó una postura opuesta.
Que no está de acuerdo con que sea un sin número de documentos, pues la defensa al descubrir la prueba, señaló cada folio, por lo que no se puede hablar de un sinnúmero de folios. Que no es un número elevado de folios, lo que pasa es que son bastantes expedientes, lo que aumenta el esfuerzo de valoración de la prueba, pero este trabajo no es suficiente para considerar que esa prueba sea injustificadamente dilatoria.
Que indicó cuál era la pertenencia de la prueba, qué buscaba con esta prueba y el porqué debería llevarse a juicio cada expedientes. Que la defensa 7 Sentencia del 7 de marzo de 2008 AP948 (sic) Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 pretende concluir, analizado cada folios, que la decisión que tomó PLINIO CALLEJAS se ajustó a las disposiciones legales vigentes entonces, para desvirtuar la acusación. Que con los actos administrativos pretende demostrar que los suscritos por PLINIO CALLEJAS son ajustados a la ley y cumplieron los procedimientos del estatuto tributario internas de la DIAN, y que a partir de allí se puede demostrar que, si es una decisión jurídicamente viable, la consecuencia es la devolución de los recursos.
Que PLINIO CALLEJAS no quiso beneficiar económicamente y de manera delictiva a un grupo de personas que, según la fiscalía, se concertaron para defraudar a la nación. Pidió tener como pruebas cada folio de los procesos relacionados del 4 al 90 en el auto, en tanto la fiscalía lo acusó por prevaricato por acción en esas resoluciones. Que por ello la defensa enlistó en una sola consideración jurídica de pertenencia, conducencia y utilidad, porque se habla de un concurso homogéneo sucesivo.
Que, a partir de esa postura, el Tribunal debería revocar el auto apelado, en tanto la prueba requerida atiende la teoría del caso de la defensa, para darle al juzgado el conocimiento idea de la realidad procesal cuando fueron suscritas las resoluciones por PLINIO CALLEJAS, según su valoración probatoria legal, que hoy se cuestiona bajo un prevaricato por acción. Que con la incorporación de esas pruebas pretende saber la actuación de PLINIO CALLEJAS en cada proceso.
¿Cuáles fueron y en qué términos se decidieron? ¿por qué se tomó un camino corto, frente al camino largo que representó la devolución de recursos que hoy se cuestiona? ¿qué significado tenía dentro de los procesos la existencia de las pólizas? Estos interrogantes los planteó en su solicitud probatoria y por eso yerra el juzgado cuando dijo que no halló elementos para evaluar la pertinencia de lo pedido y por eso negaba la petición probatoria.
Pidió revocar el auto apelado y en su lugar aceptar como pruebas la totalidad de las relacionadas del 4 al 908. 8 Para efectos de claridad se refiere el suscrito a las relaciones probatorias que el juzgado en su providencia señaló que están relacionados en los numerales 4 al 90 son los expedientes: Número 20102010737, 201020108901, acta de comité de devolución de la Dirección Seccional de Impuestos número 24 del 17 junio del 2010, expediente 20102010744, expediente número 201020102343, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos del número 29 del 23 de septiembre de 2010, expediente número 2010201014799 que dio lugar a la expedición del auto inadmisorio 3212 del 28 de junio del 2010, expediente 2010201019376 que dio lugar a la resolución de devolución o compensación número 14792 de fecha 7 de octubre de 2010, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 42 del 21 de octubre del 2010 expediente 2010, 2010 del 211264, expediente 2010201024105 que dio lugar al auto inadmisorio 5709, expediente 2010201023912 acta de comité de devolución de la Dirección Seccional de Impuestos número 2 del 14 de enero de 2011, expediente Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Que en contra de lo que dijo el juzgado, una cosa es admitirlos como prueba para incorporarlos en juicio y otra es que en la dinámica del juicio oral, él defina, de los documentos que conforman el expediente, cuáles van a ser incorporados, porque prueba es lo que se estructura en el juicio y no lo que se decide tener como tal para llevarlo al juicio y tenga ese valor, como lo dijo la Corte, pues si se encuentra un telegrama o un oficio que no es necesario, no se introducirá. 6.2 APELACIÓN DE DEFENSA DE MARTHA BELTRÁN9 Dijo que su inconformidad se centra en dos decisiones sobre el primer punto del decreto de testigos a la fiscalía, que afectaría a los 7 acusados.
Que el primer es cómo la fiscalía pidió testigos con los cuales involucraría (en forma genérica) en el acta a todos, como el testimonio de ETEL VÁSQUEZ, quien introduciría unos elementos probatorios que no fueron descubiertos y que se pretenden, testigo quien sería funcionaria de talento humano que daría cuenta de la calidad de servidores públicos de los funcionarios de la DIAN imputados, para la época de los hechos y su prohibición de asesorar y recibir dadivas. 20102011870que dio lugar al auto inadmisorio 281, expediente 20102011349, expediente en el 20092010793 acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 8 del 25 de febrero del 2010 expediente 201020106667 acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 22 de 3 de junio de 2010, expediente 2010201011329, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 28 de junio de 2010, expediente 20102010146774 que dio lugar al auto inadmisorio, número 3231 de fecha 29 de julio del 2010, expediente número 2010201017947, expediente número 200920101011, expediente 201020107799, expediente número 2010201011190, expediente 2010201013097, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 28 de junio de 2010, expediente 201020101479, expediente 2010201016883, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 38 de 23 de septiembre de 2010, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número, informe de visita suscrito por VIRGINIA DIAZ, gestor 1 de la Dirección de devoluciones expediente 2009200913952, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 46 de 6 de noviembre de 2009, informe de visita al sujeto por MIRIAM RIVERA guía 1302-02, expediente 200920101079 que dio ligar a la resolución de devolución y/o compensación, expediente 200920004667 acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 14 del 8 de abril del 2010, expediente 200920106857, expediente 200920109827, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 21 del 4 de junio de 2009, expediente 200920109827, expediente 2009200910993, expediente 2009200912317, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 4123 del 23 de octubre de 2009, expediente 2009200915325, expediente número 2009200915325, informe de visita del suscrito por NELSON VERGARA, expediente 2009200916756, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos 48 del 11 de diciembre del 2009 expediente 20092010899, expediente 200920103817, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 15 del 15 de abril del 2010, expediente 20102010786, expediente número 2010201012899, expediente 20102011473, expediente 2010201012299, expediente número 2008200910427, expediente número 2009200910420 informe de visitas suscrita por LUZ MERY GUEVARA, guía 1301-01 del GIT, expediente 200920912130 expediente número 2009200913717, expediente 2009200918773, informe de visita suscrito por ALFREDO FARÍAS SEPÚLVEDA, expediente número 20092016653, informe de visita sujeto suscrito por VIRGINIA DÍAZ, expediente número 200920103857, expediente 200920106748, acta de comité de devolución número 20 del 28 de mayo de 2009, expediente 200920093633, expediente número 2009200918684, expediente 2009200910593, expediente 200920103855, acta de comité de devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos número 19 del 21 de mayo de 2009, expediente número 2009200911887, expediente número 2009200913607, expediente número 2009200913746, expediente número 2009200918306, expediente número 20092010792, informe de visita suscrito por WILLIAM RIVERO GIT 302-02, expediente 20092010836, expediente número 200920101986, expediente 200920101140, expediente número 200920104418 y respuesta del derecho de petición con radicado número 0002017009950 del 27 de abril del 2017. 9 Record 00:53:01 – 01:23:17 Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Que la defensa solicitó el rechazo de estos elementos probatorios, pues no se presentaron documentos ni se dijo nada de que iba a ser presentada como testigo de acreditación, teniendo en cuenta que estos los introducen al juicio.
Que se supone que son documentos públicos que serán presentados por quien los consiguió o el funcionario que lo produjo. Que su inconformidad no fue atendida por el juzgado, que nada dijo sobre el rechazo que planteó y la decisión fue que incorporaría la certificación de funciones y la calidad de servidores públicos de los 6 acusados.
Que el juzgado no decidió sobre la solicitud de rechazo de esos documentos que no fueron descubiertos por la fiscalía, afectando el derecho de defensa y el de contradicción, lo que legitima a la defensa para apelar el auto. Que la fiscalía no descubrió estos documentos en el escrito de acusación ni en el adicional de pruebas, por lo que se debían rechazar, tanto de los que acreditaban la calidad de funcionarios como los que disponían que éstos no podían recibir dadivas, lo que amerita por el Tribunal un pronunciamiento de fondo, porque hay jurisprudencia que dice que cuando se trata de decidir sobre una prueba debatida por la defensa al momento de ser solicitada, ésta se habilita para interponer los recursos del caso.
Que como se trata de un rechazo de documentos porque no fueron descubiertos por la fiscalía, pero se admitieron indebidamente. Que se ven avocados a defenderse de documentos que desconocen y no saben qué dicen, con trasgresión los principio de contradicción y publicidad, el debido proceso probatorio y la igualdad de armas.
Pidió que se pronuncie el Tribunal, según las sentencias 51882 de marzo 7 de 2018, 47469 de julio 27 del 2016, 47803 de agosto 31 del 2016, 46803 de agosto 31 de 2016 y 46109 de agosto 10 del 2015, en las cuales se avocan temas de rechazo y exclusión, como en materia de no decisión por el juzgado sobre solicitudes probatorias. Que su segunda inconformidad está en el numeral 8, sobre que se solicitó un testimonio simple, que se convirtió en uno de acreditación para introducir los documentos que no fueron descubiertos.
Es el testimonio de DERLY VILLANUEVA, del que se dijo en el descubrimiento probatorio de la fiscalía: “… DERLY VILLANUEVA, dirección a través de fiscalía…”, primera grave situación, porque se deben indicar los datos personales, su dirección y teléfonos de contacto para que quede debidamente Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 descubierto el testigo, quien dará cuenta del dinero de BLANCA BECERRA, del montaje de empresas y soporte de pagos a funcionarios DIAN.
Sin embargo, en la solicitud probatoria se dice que la presentación de esta tesorera se hará a través de los archivos con los movimientos que hacía la organización ilegal contenidos en una USB, frente a la cual estaba ella misma. Que en el traslado que se hizo de esta petición probatoria por la fiscalía, pidió que se rechazara esa USB como prueba documental con archivos de contabilidad de pagos de la Organización RIB a funcionarios de la DIAN, pues no fue descubierta, no se sabe cómo fue elaborada ni por quién, es un documento privado no auténtico y no se sabe de dónde proviene o cómo llegó a la contadora, afectando los intereses de los 7 involucrados, pues sería la contabilidad de los actos ilícitos de la empresa RIB, como tampoco se sabe cómo se va a autenticar.
Al respecto nada se dijo en el auto apelado y sólo para resolver de manera genérica dijo: “… el defensor de MARTA BELTRÁN solicito inadmisión…”, pero la defensa no solicitó inadmisión, sino rechazo. Que se remite a lo que dijo en la audiencia durante el traslado de las solicitudes probatorias de la fiscalía, e hizo varias solicitudes, por lo que pide que se rechace a quienes se presentan como testigos de acreditación dos personas que no habían sido descubiertas y en particular sobre la USB, lo que motiva la apelación. 6.3 APELACIÓN Y REPOSICIÓN DE LA DEFENSA DE RUTH DÍAZ10 En la reposición dijo que el objeto de los recursos era el error en que incurrió el juzgado dando la espalda a la constitucionalidad del proceso, sin que se traigan argumentos suficientes.
Que reclamó el decreto del perito JUAN ZULUAGA para que en el traslado del artículo 415 del CPP se descubriera con base en una opinión pericial que tenía como fin establecer la realidad financiera de la acusada RUTH DÍAZ de 2008 a la fecha. Que en el auto no hubo pronunciamiento al respecto y por tanto pidió que se concediera o negara la prueba pericial. 10 Record 01:24:24 – 01:29:57 Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Que apeló el decreto del testimonio de ÓSCAR ORTIZ (página 24 del auto de pruebas) merece una decisión de reemplazo.
Que el juzgado, cuando estudió las intercepciones que se traían con el testigo 4 y con base en la sentencias C 131 de 2009, las excluyó porque la fiscalía no las llevó a los jueces de garantías. Si ese es el punto, no sabe la defensa cómo se decreta el testimonio de ÓSCAR ORTIZ, cuando entre los elementos que pretenden incluir están unos videos de seguimiento a unas personas, y el artículo 239 del CPP exige que la vigilancia a personas sea autorizada por un juez de garantías, y la fiscalía no lo acreditó. 6.4 APELACIÓN DE LA DEFENSA DE OSCAR CEVALLOS11 Esta defensa desistió de su apelación. 6.5 APELACIÓN DE LA DEFENSA FERNANDO PLAZAS12 Dijo que pidió la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de las pruebas de la fiscalía, según el artículo 277-4-5 del CPP, por no estar de acuerdo con su decreto, pues el juzgado no tuvo en cuenta lo planteado en la sesión del 1 de octubre pasado, sobre las pruebas de la fiscalía con ocasión de la investigación contra su defendido obtenidas infringiendo el artículo 15 inciso final de la CN y los artículos 583 y 690 del Estatuto Tributario, que alude a la reserva de que gozan las declaraciones tributarias y los expedientes con informaciones tributarias respecto de la determinación del impuesto.
Que el artículo 583 del Estatuto Tributario dice: “… a los procesos penales podrán suministrase copia de las declaraciones cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva…”. Que para que la fiscalía obtuviera información de la declaración tributaria de contribuyentes, agentes retenedores y de expedientes tributarios, o para que la DIAN, como víctima, pudiese utilizarlos de prueba, era necesaria orden de un juez de garantías porque tienen reserva legal.
Que la policía judicial que recaudó información en la DIAN para este proceso penal, violó la 11 Record 01:30:09 – 01:30:10 12 Record 01:30:52 – 01:52:02 Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 reserva de las declaraciones tributarias y de los actos administrativos tributarios de las sociedades Metales Santa Librada, Alumec, Multimetales del Valle, Metales Medellín y otras, porque lo hizo sin autorización del juez de garantías, comprometiendo sus derechos a la intimidad y el hábeas data.
Que la fiscalía en la petición 22 del escrito de acusación, de la página 23 a la 41, señaló: “… testimonio de JULIO BARRIENTOS investigador líder del caso DIJIN PONAL … a través de inspección al lugar y demás labores de la policía judicial y junto al investigador de apoyo recoge expedientes, informes comunicados, denuncias, documentos procedentes de las operaciones fraudulentas, actas o informes de visitas de empresas involucradas, actas de comité sustanciación de expedientes, inadmisorios resoluciones de devoluciones aquí imputadas, informes en grupo de fiscalización junto a informes y acta de visita, informe de gestión o corrección y archivos requerimientos especiales junto a anexos y explicativos contra empresas de fachada involucradas donde se da cuenta del presidente y confirmación de la fachada de cada una de las empresas involucradas.
Y la intervención puntual de los funcionarios particularmente aquí imputados en los tramites a su cargo en relación con estas empresas involucradas…”. Que este testimonio violaría los artículos 15, 29 y 250-3 de la CN; 6, 23, 244-3, 373, 382, 455 del CPP; y 583 y 693 del Estatuto Tributario. Que en sentencia C 336 del 9 de mayo de 2007, del control previo o posterior ante juez de garantías, dijo: “… la fiscalía tiene la facultad de adelantar registros, allanamientos incautaciones e intercepción de comunicaciones sometidos al control posterior del juez de garantías, y en todos los demás eventos en los que el aseguramiento de los elementos materiales probatorios se requieran medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberán pedir … control previo por el juez de control de garantías…”, exigencia que no se cumplió, pues no consideró que las pruebas recogidas así por la policía judicial (evidencia 22 del escrito de acusación) son ilegales.
Que sobre las pruebas aportadas por las víctimas, la sentencia C 209 del 21 de marzo de 2007, al decidir la exequibilidad del artículo 284 del CPP, dijo: “… la víctima también puede solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de … garantías…”, y que en el auto apelado no se consideró que la fiscalía, en Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 representación de la DIAN, violó el artículo 19R de la ley 1712 de 2014, de trasparencia o acceso a información pública nacional, que indica: “… información efectuada por daño a los intereses públicos, es toda aquella información pública reservada cuyo acceso podrá ser rechazado o delegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuvieren … prohibido por una norma legal o constitucional…”.
Pidió la exclusión del testimonio de JULIO BARRIENTOS y de las pruebas que se pretenden introducir como evidencia 22 de la fiscalía que pretende ingresar al juicio, relacionada en el escrito de acusación de la página 23 a la 41, solicitados en la audiencia preparatoria del 18 de junio de 2019. Que de la inadmisión, por falta de argumentación en la pertinencia por la defensa de FERNANDO PLAZAS13, el juzgado negó el testimonio de JOAQUÍN MORENO porque “… la labor de determinar si un elemento fue obtenido o no con violación a garantías fundamentales y si los procesos de recolección probatoria se sometieron a las disposiciones y controles legales, corresponde al juzgador…”.
Igual pasó con los testimonios de INGRID BELTRÁN funcionaria de la DIAN14, CESAR BARRIENTOS15, HARRISON MARTÍNEZ16 y ÓSCAR ORTIZ17, pues el juzgado solo consideró lo dicho por la fiscalía: “… es inútil este medio, en la medida en que se trata de documentos públicos, de manera que si no hubo controles previos y posteriores, ello obedeció a que no eran necesarios, como se ve en el numeral 3.7.1 del acto que se impugna…”.
Que estos testimonios son importantes porque los policías recaudaron las pruebas de manera ilícita y deben excluirse, pues no se levantó la reserva ni se presentaron después para su control. Pidió que sean decretadas. De los numerales 2 y 3 de las solicitudes de testimonios de su defendido, indicó que si bien también fueron solicitados en común con la fiscalía, tienen diferente interés, como fue argumentado en la audiencia preparatoria del 1 de octubre del 2019 por parte de uno de los abogados de la defensa, pues la fiscalía violó los artículos 8H 280-2 y 337-2 del CPP, y el 2B del Pacto de San José, pues la fiscalía debía especificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los delitos que se imputan, y no lo hizo, pero en el auto apelado el juzgado no se refirió a ello, pasándolo por alto, 13 Señaladas en el numeral 3.7, Página 129 del auto del 13 de enero de 2020 14 Numeral 4 15 Numeral 5 16 Numeral 6 17 Numeral 7 Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 cuando el artículo 10 de la Ley 906 del 2004 señala: “… cuando el juez de control de garantías y de conocimiento estará en la condición de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes…”.
Que la fiscalía en la imputación no hizo una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, ni mencionó los supuestos fácticos en concreto de la conducta de FERNANDO PLAZAS, que se adecue a los delitos de concierto para delinquir, cohecho y prevaricato, planteándolos en abstracto, como delitos en blanco, afectando el artículo 189-2 del CPP, según la Corte Suprema, en sentencia 34022 del 8 de junio de 2011.
Que el sindicado se defiende de hechos jurídicamente relevantes, no de hechos indicadores o de la transcripción de pruebas, como lo hace la fiscalía en la acusación18. En cuanto a la prueba 9 sobre la respuesta de la DIAN a la petición del procesado del 4 de noviembre de 2016, dijo que el juzgado consideró que a pesar de ser pertinente “… por estar relacionado con los hechos materia de juzgamiento, no reporta utilidad alguna, en la medida en que el hecho que la víctima haya adelantado o no labores para buscar la reparación de los perjuicios sufridos por la vía administrativa, en manera alguna descarta o confirma la materialización de tales conductas o la responsabilidad de los acusados y ni siquiera hace menos probable alguna de las mencionadas circunstancias…”.
Que la defensa de FERNANDO PLAZAS dijo que la prueba es útil porque la responsabilidad atribuida es atípica, según el artículo 32-2 del CP, pues en este proceso se discuten acciones administrativas y por tanto se debe acudir a esa jurisdicción contenciosa, por ser el juez natural, pues uno de los delitos por los cual se pretende hacer responsable al procesado es prevaricato.
Requirió que se ordene la práctica de esta prueba porque es pertinente, conducente, necesaria y útil. Que de la prueba 39, sobre la respuesta a la petición del 10 de marzo de 2017 de FERNANDO PLAZAS al Procurador 1 para la Vigilancia Administrativa, en la cual solicita copia autentica de los folios 94, 95, 2439 y 2434 del expediente US2012-410131, la que se negó porque, según el juzgado, no se pidió como prueba.
Advirtió que esa prueba se solicitó en el numeral 16. Solicitó al Tribunal que se revoque el auto del 13 de enero de 2020, que 18 Páginas 6,7,8,11,12,13 del escrito de acusación Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 resuelve las solicitudes probatorias de las partes en la audiencia preparatoria para que se ordenen todas las solicitadas por la defensa de FERNANDO PLAZAS.
Asimismo, para que se excluyan las solicitadas por la fiscalía por ilegales e ilícitas.
7. TRASLADO NO RECURRENTES El juzgado corrió traslado a los no recurrentes19 de conformidad con el artículo 178 del CPP. 7.1 FISCALÍA20 Pidió, sobre el recurso de la defensa de PLINIO CALLEJAS, que se confirme la decisión, en el sentido de no decretar la incorporación de los expedientes administrativos de la DIAN. Del recurso del abogado RODRÍGUEZ21, cuando confutó el no rechazo de unas pruebas de la fiscalía, por ilegales, porque no se pronunció el juzgado, dijo que el recurso era improcedente, pues si el despacho no se pronunció, lo que se ataca es la decisión del juzgado y este no era el escenario para alegarlo.
De la apelación de la defensa de RUTH DÍAZ22 porque no se decretó la ilicitud de una interceptación, pues no acreditaron los controles ante los jueces de garantías, pidió confirmar la decisión. Del testimonio de ÓSCAR ORTIZ, dijo que la defensa lo enfocó en los videos que no fueron decretados por no ser sometidos a control de garantías.
Que cuando se habló de seguimientos, se dejó claro que estos no implicaron violación a la intimidad de las personas, pues ocurrieron en espacio público. Del testimonio de ÑAMPIRA y los documentos que él estudio, se enfocó en el archivo que aporta VILLANUEVA, de la contabilidad informal en una USB, pues fue decretada con el testimonio de VILLANUEVA, al cual no hubo oposición por la defensa.
Del recurso interpuesto por el abogado SAÚL USECHE23, dijo que para la fiscalía es improcedente, en el sentido de que la defensa manifestó que el juzgado no se pronunció frente a las solicitudes del defensor, pero sí se pronunció en el capítulo especial de rechazos y exclusiones. 19 Record 02:02:20 20 Record 02:04:44 a 02:15:13 21 (Record 02:15:14 – 02:25:09) 22 (Record 02:25:45 – 02:33:51) 23 Record 02:33:51 – 02:46:01 Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 En relación con los documentos públicos, el juzgado indicó que no se excluían porque eran documentos públicos que no tienen reserva y podían ser introducidas en directo, sin testigo de acreditación, los cuales fueron aportados por la víctima DIAN.
Que los expedientes correspondían a situaciones administrativas en la DIAN, entidad que determinó que eran operaciones simuladas por empresas de fachada, de modo que frente a la afectación que invocó la defensa del Hábeas Data y el derecho a la intimidad, de quién o quiénes se predicaría. 7.2 VÍCTIMA Y MINISTERIO PÚBLICO El representante del ministerio público y el apoderado de víctimas solicitaron confirmar el auto del juzgado24.
8. AUTO DE REPOSICIÓN: DEFENSA DE RUTH DÍAZ Dijo que el auto debía ser revocado, cuando el recurrente afirmó que el juzgado omitió resolver sobre la solicitud del abogado JUAN ZULUAGA, especialista en derecho tributario, quien rendiría una opinión pericial en relación con la realidad contable de la señora RUTH DÍAZ desde 2008. Que fue suficiente escuchar los audios para encontrar que la afirmación del togado era cierta y el juzgado debía corregir el yerro.
Que analizada la petición según el artículo 375 del CPP, concluyó que era pertinente, pues se ha dicho que, como resultado de la actividad delictiva de RUTH DÍAZ, ésta pudo haber recibido dinero del ilícito. Que la misma es viable según el artículo 376 del CPP, en la medida en que no repetitiva, no genera confusión ni dilata injustificadamente el procedimiento. 9.
CONSIDERACIONES 9.1 DE DOCUMENTOS VOLUMINOSOS La defensa de PLINIO CALLEJAS pidió revocar la decisión que negó, por inadmisible, la incorporación de los elementos de prueba que por voluminosos dilatarían, injustificadamente, el 24 Record 02:46:01 - 03:11:00 Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 proceso, para que en su lugar se permita la incorporación de los expedientes relacionados en el auto atacado, que van de los numerales 4 al 90, pues permitirían conocer sus circunstancias y la realidad que llevó a PLINIO CALLEJAS a la decisión que hoy se le cuestiona.
Que los documentos voluminosos generan dificultades en la práctica judicial y por eso debe haber una correcta delimitación del documento cuya admisión se pretende y de su pertinencia, condición sin la cual el juez de conocimiento no podrá realizar el juicio valorativo o de adecuación para decidir sobre su admisión o admisibilidad (como en el documento, que se admite después de sentar base, identificarlo y declarar lo que es), como también sobre su inadmisión, rechazo o exclusión. Es cierto que el proceso puede afectarse si se incorporan documentos voluminosos, pero no lo es por su extensión ni por su complejidad, sino por la indeterminación de su campo temático y de su pertinencia específica, al igual que por la falta de una técnica eficiente o de buenas prácticas para su introducción, lo que suele comportar lecturas insustanciales durante largas jornadas de audiencias, por ejemplo, en casos de contratación administrativa, fraude procesal o prevaricato, como éste, generando ejercicios inútiles, conspirando contra los principios de concentración e inmediación, consistente en que el juzgado decida a partir de la percepción directa y memorable (como capacidad de ser recordada) de estas pruebas, en tiempo real.
Cuando se trata de documentos voluminosos, no es necesario que los mismos sean leídos o reproducidos en su integridad. Lo importante es que quede claro qué se incorporó como prueba25, porque de esa forma se garantiza la publicidad del proceso, bajo el entendido de que una vez incorporados, los documentos podrán ser usados por las partes en sus alegatos y por el juzgado en la sentencia, reafirmando así la idea de la claridad que debe existir sobre las pruebas descubiertas y solicitadas por las partes, y las decretadas por el juzgado.
Cuando se trata de documentos voluminosos o de múltiples documentos de una misma situación, que dificultan su incorporación y uso en el juicio, la parte puede elaborar un resumen de los mismos, con los datos relevantes, que puede ser 25 Por ejemplo, que se trata de un contrato, suscrito en una fecha determinada, por unas personas en particular, que consta de un específico número de folios, etcétera.
Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 incorporado a través del testigo que lo elaboró o de quien pueda dar fe que corresponde con lo que la parte aduce. Por ejemplo, si se trata de 10 contratos diferentes, se puede elaborar un resumen con sus datos significativos, bajo el entendido de que éste no reemplaza las evidencias, pero facilita su entendimiento.
El artículo 357 del CPP dice que el juzgado dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que sustenten su pretensión, y agrega que el juzgado decretará las solicitadas, cuando ellas “… se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código…”.
El artículo 376 dice: “… toda prueba pertinente es admisible…”, salvo: “… (a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. (b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, (c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento…”. esta situación debe ajustarse a los hechos jurídicamente relevantes, pues la prueba es pertinente por su relación directa con estos (por ejemplo, el testigo vio al autor cometer el delito) o indirecta, si se refiera a hechos indicadores26, de contexto, de credibilidad o periféricos, entre otros (por ejemplo, si el testigo vio al procesado huyendo de donde acababa de ocurrir el delito, presenció una disputa previa entre éste y la víctima, que el testigo directo no veía bien o vio que se le caía un arma), por lo que las partes deben estar en condiciones de explicar de modo sucinto y claro esa relación (directa o indirecta) de la prueba con los hechos jurídicamente relevantes27.
De los argumentos del juzgado para inadmitir como prueba la incorporación de los expedientes administrativos de la DIAN relacionados en los numerales del 4 al 90, uno de ellos se refirió a la dificultad de su incorporación, el cual se puede superar a través del testigo resumen, como lo admite la Corte Suprema en su auto del 51.882 del 7 de marzo de 2018.
Pero el otro argumento abarca un defecto de pertinencia en la solicitud. El juzgado dijo que, aunque era importante saber qué realidad enfrentó el acusado al decidir los asuntos a su consideración, el defensor no señaló cuáles elementos, en esos expedientes, lo permitirían, sometiendo al juzgado a la dispendiosa labor de analizar un 26 CSJ SP, 08 Mar. 2017, Rad. 44599 27 CSJ SP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899 Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 sinnúmero de documentos con ese fin, lo cual no es procedente.
Que, por eso y por encontrarlos injustamente dilatorios del procedimiento, las negó. La réplica de la defensa contra este argumento se basó en criticar la necesidad del juzgado de realizar un esfuerzo dispendioso y en que tal prueba dilataba injustificadamente el proceso. Pero ese no era el núcleo del argumento, que el juzgado centró en la falta de individualización de las piezas que componían cada expediente, y en no haber indicado la pertinencia de cada una en relación con los hechos jurídicamente relevantes.
Un expediente no es, por regla general, un solo documento en sí mismo, por la multiplicidad de partes que lo componen y por eso no es factible acreditar la pertinencia de todas ellas con un solo argumento general común. En el auto del 7 de marzo de 2018, radicado 51.882, la Sala de Casación Penal dijo que las partes deben explicar la pertinencia de cada medio de prueba, así exista relación directa entre los varios que fueron ofrecidos por la parte.
Agregó que esta delimitación era importante para evitar que se usen medios de pruebas sin relación con los hechos relevantes en la solución del caso, y además para que se analicen por separado los requisitos de cada prueba, teniendo en cuenta que la exigencia de admisibilidad de las distintas pieza de un expediente no es igual para todas.
Cada documento debe ser identificado, pues si varios documentos se juntan en un expediente, eso no les hace perder su naturaleza original única ni los vuelve un solo documento, como tampoco si ellos se anexan a un informe de policía judicial. La necesidad de identificar cada documento es trascendente, porque dependiendo del contenido e índole de cada uno, se requerirán niveles distintos de argumentación sobre su admisibilidad.
Por ejemplo, si un documento contiene declaraciones anteriores al juicio, esa condición es prevalente y se debe definir si la misma es tema o medio de prueba, y si se empleará como prueba de referencia, admisible o no; o como medio para refrescar memoria, impugnar credibilidad o como testimonio adjunto, entre otros. Si se trata de documento, por tener carácter declarativo o representativo, se debe indicar de qué hecho, con el fin de valorar su pertinencia. Igualmente, si el mismo (documento) es auténtico Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 o no, lo cual no se supera con solo estar aducidos en un expediente tributario; si se trata de informes de policía judicial, estos tienen carácter de declaraciones si incluyen la intervención de quien lo firma, en actos de investigación o en la conclusión que se extrae de los mismos, con compromiso de derechos de las partes o terceros, y su aducción puede afectar la facultad de las partes de interrogar a los policías sobre su labor.
También es común que estos informes incluyan datos o declaraciones de terceros, generando los mismos aspectos problemáticos referidos. El expediente puede contener dictámenes u opiniones expertas, que no se tornan en prueba documental, así consten en escrito, audio o video, lo cual amerita un manejo, como carga argumentativa de la parte que lo pide, distintos de la prueba documental, más allá de cuál sea el sistema procesal de origen (de tendencia inquisitiva, mixta o acusatoria) ni su régimen de valoración probatoria (libre convicción, tarifa probatoria o persuasión racional, entre otras), pues lo significativo es la estructural procesal de tendencia acusatoria con libertad probatoria (excepcionalmente se prevén algunas tarifas probatorias) y sana crítica, a la cual va dirigida y dentro de la cual deberá desencadenar un conocimiento sobre los hechos juzgados.
Se deben individualizar las piezas que conforma el expediente para poder hacer un examen de pertinencia de cada una, pues el mismo está compuesto por multiplicidad de actos secretariales, de las partes o terceros, actas de audiencias, providencias (decisiones del competente) y pruebas practicadas o aportadas, de modo que lo común es que no todas sean base de la actuación que se reprocha al procesado, pues no se trata de un prevaricato abstracto, sino de uno en el cual se dejó de valorar una prueba que sí estaba, se supuso una que no estaba o se valoró indebidamente la que sí estaba.
Si el prevaricato abarca solo un problema constitucional, legal, reglamentario o jurisprudencial, las pruebas que versan sobre aspectos fácticos, por regla general, no son necesarias. Y solo si el prevaricato se refiere a un aspecto legal de las pruebas, entonces serán necesarias solo las que estén comprometidas. En este tema se confirmará el auto apelado, pues en el recurso no se opuso al argumento central del juzgado, ningún elemento crítico que enervara su validez y acierto.
Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 9.3 DESCUBRIMIENTO PROBATORIO La defensa de MARTHA BELTRÁN se opone al decreto de unos elementos probatorios que no fueron descubiertos y que se pretenden introducir por la testigo ETEL VÁSQUEZ, funcionaria de talento humano de la DIAN, quien dará cuenta de la calidad de servidor público de los funcionarios procesados, para la época de los hechos, junto con su prohibición de asesorar y recibir dádivas.
Igual, pidió rechazar el informe de direccionamiento del dinero de BLANCA BECERRA, del montaje de empresas, soporte de pagos a funcionarios DIAN contenidos en una USB con archivos de esta organización ilegal, frente a la cual se encontraba DERLY VILLANUEVA, que va a presentar en el juicio con lo relativo a los pagos de dinero a funcionarios de la DIAN, pero que tienen que ver con los 7 procesados, por no haberlas descubierto en tiempo.
El juzgado dijo que, al inicio de la audiencia preparatoria, preguntó a la defensa si el descubrimiento probatorio había sido oportuno y completo, a lo cual respondieron los defensores que no lo había sido, y cada uno adujo que no se le había entregado ciertos elemento en particular. Por eso fijó una nueva fecha y ordenó a la fiscalía el descubrimiento total de los elementos de prueba, en coordinación con los defensores.
Que luego de 2 sesiones más, en las que no fue posible dar por concluido el descubrimiento probatorio, el juzgado fijó otra fecha para permitir a las partes completar el descubrimiento. Que el 4 de septiembre de 2018 el juzgado volvió a preguntar a los defensores si tenían observaciones al descubrimiento probatorio, ante lo cual todos, a excepción de la defensa de ÓSCAR CEBALLOS, guardaron silencio.
La defensa puede solicitar descubrimientos puntuales a la fiscalía, según el artículo 346 del CPP, con un medio de seguridad adicional cuando dice: “… los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada…”. Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 No obstante, por regla general, los autos que decretan, admiten o declaran admisibles pruebas, no son apelables, como sí lo son los que las inadmiten (por problemas de pertinencia, conducencia y utilidad), rechazan (por problemas de descubrimiento o de legalidad por violación del debido proceso probatorio) o excluyen (por problemas de licitud).
Así se entiende cuando el artículo 177- 4 del CPP dice que la apelación se concederá en el efecto suspensivo si se interpone contra el auto que niega la práctica de prueba en el juicio. Y en su numeral 5 agrega que también procede la apelación en el mismo efecto si se interpone contra el auto que resuelve sobre la exclusión de una prueba, es decir, sobre aspectos de su licitud, sin distinguir si se niega o concede.
Los aspectos de licitud de la prueba abarcan la violación de derechos fundamentales (intimidad, inviolabilidad del domicilio, correspondencia y comunicaciones, dignidad humana, autonomía de la voluntad o libre desarrollo de la personalidad, entre otros), su obtención mediante tortura (incluidos los tratos crueles, inhumanos y degradantes), la desaparación forzada y la ejecución extrajudicial (sentencia C 591 de 2005), y por prohibición probatoria (como en el artículo 224-2 del CP), entre otras.
Esto significa que el auto apelado, que se refiere, no la exclusión probatoria, sino a su rechazo, no sería apelable, y la discusión sobre su acierto debía tramitarse en sede de reposición, recurso en el cual se agotaba la oposición a su decreto, pues cuando la prueba no se rechaza y en cambio se decreta, admite o declara admisible, el derecho de contradicción de la parte, se ejerce, precisamente, durante su introducción o práctica mediante la técnica de juicio oral, y en el alegato de conclusión. De modo que en este tema la Sala de Decisión se abstendrá de resolver la apelación interpuesta y sustentada. 9.4 CONTROL DE LEGALIDAD La defensa de RUTH DÍAZ se opone al decreto del testimonio de ÓSCAR ORTIZ, pues en los elementos que pretenden incluir están unos videos de seguimiento a personas que no tuvieron control de garantías, según el artículo 239 del CPP, pues cuando el juzgado estudió la incorporación de interceptaciones con el testigo 4, en apoyo de sentencia C 131 de 2009, las excluyó porque la fiscalía no probó haberlas legalizado ante el juez de garantías.
Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 El juzgado dijo que la defensa relacionó este testimonio con los videos que no fueron decretados por no ser sometidos a control de garantías, pero que los seguimientos no implicaron violación a la intimidad de las personas, pues se hicieron en espacio público, ámbito reconocido en el artículo 82 de la Constitución, que establece como deber del Estado “…velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular…” 28, generando condiciones de acceso, uso y goce de todos, en relación con el ejercicio de múltiples derechos29, en el que es factible restringir el derecho a la intimidad por las autoridades30.
El artículo 239 del CPP dice que si la fiscalía tuviere motivos fundados para inferir razonablemente que el indiciado pudiere conducirlo a conseguir datos útiles para la investigación, podrá disponer que se someta a seguimiento pasivo de la policía judicial, por tiempo determinado. Emitida la orden por la fiscalía, para su ejecución se podrá emplear cualquier medio que la técnica aconseje, como la fotográfica, fílmica y de audio.
La Sala de Casación Penal, en auto del 29 de abril del 2020, radicado 56358, concluyo que, si no se ejerce el control de legalidad posterior por el juez de garantías a una interceptación telefónica, la prueba es ilegal. Dijo: “… de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 235 de la Ley 906 de 2004, la fiscalía está facultada para emitir órdenes de interceptación de comunicaciones con el … propósito de buscar … elementos … probatorios … (…) “En esa labor … una de las garantías … que puede resultar afectada es el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 del Estatuto Superior … Sólo pueden ser … registradas mediante orden judicial…”.
Agregó: “… el derecho a la intimidad comprende … la protección de la esfera personal y supone la facultad de oponerse a injerencias de terceros y del Estado en ese ámbito de privacidad. Sin embargo, no es absoluto … admite privaciones y restricciones … en el marco de las investigaciones penales. (…) … del artículo 15 superior se derivan dos límites formales al empleo de las medidas que comporten restricciones a la intimidad personal en cualquiera de sus formas: (…) … la reserva legal en la creación de 28 Sentencia de la Corte Constitucional T-407 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. 29 HESS, Harr Kären / ORTHMANN, Christine: Constitutional Law and the Criminal Justice System. 30 Sentencia T 407 de 2012, MP Mauricio González Cuervo Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 tales procedimientos y … la reserva judicial en la emisión de órdenes que dispongan su práctica … la reserva judicial de las injerencias a la intimidad en desarrollo de las investigaciones penales … solo pueden sufrir intromisiones … en virtud de órdenes … por autoridades judiciales … En los jueces reside la competencia para decretar restricciones “.
Concluyó: ”… Una de estas exigencias atañe al control posterior ante el juez de garantías, el cual, según lo dispuesto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 68 de la Ley 1453 de 2011, debe ser solicitado por el fiscal dentro de las 24 horas siguientes al recibimiento del informe final de Policía Judicial (…) “Este requisito ha sido calificado por la Sala como «esencial» y, de no cumplirse, el medio probatorio recaudado adquiere el carácter de ilegal…”.
Aunque el seguimiento a personas es un acto de investigación distinto de la interceptación de comunicaciones, el argumento expuesto en la sentencia citada es útil, por analogía, al presente caso, debido a la semejanza entre ellos, en el sentido de que ambas comprometen el derecho a la intimidad y las dos requieren control de legalidad por el juez de garantías, de modo que de no hacerse o hacerse fuera de las 24 horas siguientes al informe de policía judicial, la solución tomada por la Sala de Casación Penal para la interceptación de comunicaciones, es aplicable al seguimiento de personas, en el sentido de que la prueba es ilegal.
Esto significa que el efecto de no someter al juez de garantías el control de legalidad previo o posterior de un acto de investigación, desencadena la ilegalidad del mismo, por violación formal del debido proceso probatorio, como en las formas propias del juicio. Nótese que no se desencadena una ilicitud, lo que es distinto y que sí ocurriría, si, además de no someter el acto de investigación al control de legalidad, se compromete, al decretarse o practicarse, sustancialmente, un derecho fundamental, como la intimidad, la dignidad humana o el mismo debido proceso (sentencia T 916 de 200831), por ejemplo, que fue el tipo de 31 Dice en su parte pertinente: “… Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales…”.
Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 argumentación en que se basó el juzgado para admitir, razonablemente, la prueba, decisión que es objeto del recurso. Como se citó en el acápite anterior, el auto que decreta pruebas no es apelable, excepto si al hacerlo se resuelve sobre la exclusión de la prueba (artículo 177-5 del CPP). El artículo 23 del CPP dice que la violación de garantías fundamentales en la prueba, la tornará en nula de pleno derecho y deberá excluirse, salvo por vínculo atenuado, fuente independiente y descubrimiento inevitable, según el artículo 455 ejusdem.
Es decir, que la exclusión probatoria se basa en su ilicitud (violación sustancial de derechos fundamentales) y no en su ilegalidad (violación formal del debido proceso). Por esta razón la Sala se abstendrá de resolver de fondo la apelación por este aspecto. 9.5 DEFENSA DE FERNANDO PLAZAS 9.5.1 LEVANTAMIENTO DE RESERVA TRIBUTARIA La defensa se opone al decreto del testimonio de JULIO BARRIENTOS, investigador líder del caso DIJIN PONAL, y a los documentos que se pretenden ingresar al juicio relacionados en escrito de acusación de la página 23 a la 41, solicitados en la audiencia preparatoria del 18 de junio de 2019.
Que las pruebas recaudadas por la fiscalía fueron obtenidas en contravía de los artículos 15 constitucional, y 583 del Estatuto Tributario, que señala: “… La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.
En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva…". El artículo 585 ejusdem dice: “… Para los efectos de liquidación y control de impuestos nacionales, departamentales o municipales, podrán intercambiar información sobre los datos de los contribuyentes, el Ministerio de Hacienda y las Secretarias de Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Hacienda Departamentales y Municipales…” Adicionalmente, en lo que tiene que ver con información relacionada con aportes parafiscales, la DIAN puede levantar la reserva de las declaraciones del impuesto de renta y complementarios señalados en el artículo 587, y en el caso del DANE, para fines estadísticos.
La Ley 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales, en el artículo 10 literal a, sobre la información personal que no requiere autorización del titular, dice: “(i) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial…”.
Y en el artículo 13 dice: “… La información que reúna las condiciones establecidas en la presente ley podrá suministrarse a … (ii) las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial…”. A su vez, la Ley 1755 de 2015, artículo 27, consagra reserva legal para la información y documentos sometidos a reserva por la Ley, así: “… El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.
Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo ". La Ley 1712 de 2014 dice del principio de trasparencia que: “… la información en poder de los sujetos obligados … se presume pública, en consecuencia … están en el deber de … facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios … que … establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales ”.
En el artículo 19 se fija como información exceptuada, aquella cuyo acceso podrá ser denegado por escrito, si estuviere expresamente prohibido por: (i) la defensa y seguridad nacional; (ii) la seguridad pública; (iii) las relaciones internacionales; (iv) la persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, hasta la medida de aseguramiento o el pliego de cargos;
(v) el debido proceso y la igualdad de las partes; (vi) la administración de justicia; (vii) los derechos de la infancia y la adolescencia; (viii) la estabilidad macroeconómica y financiera del país; (ix) la salud pública. Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Sin perjuicio del principio de máxima transparencia en la información, hay excepciones al mismo en atención a la reserva legal.
La sentencia C 951 de 2014, frente al levantamiento de la reserva de cierta información o documentos para las autoridades judiciales, entre otras, que los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, dijo de la inaplicabilidad de las excepciones32: “… El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales … que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, correspondiendo a las autoridades asegurar la reserva de la información y documentos que llegaran a conocer…”.
El artículo 27 prevé una excepción a la excepción de la reserva de cierta información y documentos, cuando quien los solicita es una de estas autoridades en ejercicio de sus funciones. Cuando se trata del acceso a información y documentos privados, se debe tener en cuenta la garantía del artículo 15 constitucional y el habeas data, pues se trata de una información que no es de acceso público.
La solicitud de estas autoridades tiene un ámbito más restringido, pues no se trata de cualquier autoridad, sino de aquella facultada para ello. La aparente generalidad con que la disposición se refiere a autoridades "… judiciales…” no lo es en realidad, pues estipula que la solicitud de datos reservados debe provenir de autoridades: (i) constitucional y legalmente competentes;
(ii) debe tener conexidad con el ejercicio de sus funciones; (iii) debe ser motivada. El levantamiento de la reserva que implican sus solicitudes exige que sean en relacion con sus funciones, y que la requieren para su debido ejercicio. De la competencia de la autoridad judicial, hay que distinguir entre información pública y privada, pues el acceso a la pública (artículo 74 constitucional) se rige por el principio de máxima publicidad y excepcional reserva, mientras que el acceso a la privada se rige por el principio de máxima reserva y excepcional publicidad (artículo 15 constitucional), según el derecho a la intimidad, a pesar de lo cual no se puede oponer reserva a su acceso, a estas autoridades: (i) tributarias;
(ii) judiciales; (iii) inspección y vigilancia del Estado, siempre que se pida en relación con sus funciones, superando los requisitos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, en forma expresa. 32 Artículo 27 de la Ley 1755 de 2015. Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 No basta que la petición de información reservada sea por la autoridad competente, sino que también se refiera a un asunto específico del que esté conociendo dentro de su competencia, para el cual requiere esa información o documentos, como en el caso de la fiscalía y ahora del juzgado.
Se debe dar a la autoridad judicial, sin violar la reserva (en protección de la intimidad, dignidad, honra, buen nombre, habeas data y debido proceso, entre otros) la información o las copias requeridas, con fines investigativos y probatorios, de modo que si al hacerlo entran en tensión estos derechos con los fines constitucionales en materia judicial, tributaria o de control del Estado, aquellos deben ceder, según los principio de necesidad (si no hay otra forma de hacerlo), razonabilidad (si al hacerlo se consigue su fin) y proporcionalidad (proscripción de exceso), como se hizo en este caso.
La fiscalía es una autoridad judicial (aunque no tenga jurisdicción), y por esto se confirmará el auto apelado. 9.5.2 TESTIMONIOS DE JOAQUÍN MORENO, INGRID BELTRÁN, CÉSAR BARRIENTOS, HARRISON MARTÍNEZ Y ÓSCAR ORTIZ, POR FALTA DE CONTROL DE LEGALIDAD En relación con la inconformidad de la defensa, la Sala se está a lo resuelto en la apelación de RUTH DIAZ, por tratarse del mismo tema en relación con el control de legalidad. 9.5.3 EL CASO ANTE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA La defensa de FERNANDO PLAZAS dijo que la fiscalía violó el principio de legalidad, al plantear una remisión, en abstracto, del prevaricato por acción, que es un delito en blanco, sin completar su contenido con la norma preexistente, como es el artículo 6 del CP, con el efecto previsto en el artículo 189-2 del CPP, relacionado con el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de la norma, en estricto sentido, porque se están discutiendo actuaciones administrativas y se debe acudir para ello a la jurisdicción contenciosa administrativa, juez natural para decidir si las atribuidas al procesado, son legales.
Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 Esa pretensión afecta la autonomía que tiene cada jurisdicción (la ordinaria en su especialidad penal y la contenciosa administrativa) para resolver los asuntos que se sometan a su conocimiento, según los principios que la rigen (artículo 5 de ley 270 de 1996), según la cual cada una de ellas resolverá el objeto del proceso dentro del ámbito que le es propio.
Así la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, define con libertad probatoria (con algunas excepciones de tarifa probatoria) la existencia del delito (prevaricato por acción) y la participación del procesado en su comisión. Por su parte, la jurisdicción contencioso administrativa define, frente a determinadas actuaciones o decisiones administrativas, si concurre una causal de nulidad, si procede el restablecimiento y si se ha causado un daño antijurídico que deba reparar el Estado.
Como se ve, son objetos distintos que no se intersectan y por eso no es factible acceder a lo pedido. En otros sistemas procesales se regula la institución de la prejudicialidad, según la cual si definir un elemento sustantivo de la norma aplicable en un proceso, depende de una decisión a cargo de otra autoridad judicial en otro proceso en curso, se suspende aquél, solo si ese tema no puede ser resuelto dentro del mismo.
Así lo indica, por ejemplo, el artículo 161-1 del CGP que dice que el proceso se suspenderá, a peticion de parte “… cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquél, como excepción o mediante demanda de reconvención…” 33.
En cambio, la suspensión del proceso penal no está regulada de modo que lo permita por prejudicialidad, aunque la prevé por impedimento o recusación (artículo 62 del CPP); de la audiencia de juicio por motivo sobreviniente, grave e inevitable, por el tiempo dure el mismo (artículo 454 del CPP); de la audiencia preparatoria (artículo 363 del CPP); y del proceso a prueba en los casos del principio de oortunidad (artículo 325 del CPP).
Por eso no es procedente la suspensión del proceso pedida, para remitir el caso a la jurisdicción contencioso administrativa. 9.5.4 HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 33 https://leyes.co/codigo_general_del_proceso/161.htm Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 La defensa dijo que la fiscalía, al imputar, no hizo una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes ni mencionó los supuestos fácticos, en concreto, de la conducta realizada por FERNANDO PLAZAS, que se adecue a la descripción típica de los delitos de concierto para delinquir, cohecho y prevaricato indicados, y que en los numerales 2 y 3 de las solicitudes de testimonios de su defendido (testimonio de JOHN BETANCOURT y JORGE RODRÍGUEZ)34, si bien fueron solicitados en común con la fiscalía, tienen diferente interés en el interrogatorio, como se argumentó en la solicitud probatoria.
El artículo 287 del CPP dice "… el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios … o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga…", con el deber de verificar la relevancia jurídico penal de los hechos (artículo 288 ídem), en el sentido de que la imputación debe contener una "… relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes…".
Los hechos jurídicamente relevantes son los que, una vez demostrados, pueden subsumirse en el supuesto fáctico de la norma penal cuya aplicación se pretende para resolver el caso en Derecho. No son, por regla general, hechos jurídicamente relevantes, entre otros: (i) los hechos indicadores; (ii) actos de investigación; (iii) contenido del producto de actos de investigación;
(iv) hechos de contexto; (v) opiniones; (vi) juicios de responsabilidad; (vii) alegatos; (viii) reproches o aprobaciones morales, sociales o religiosos; (ix) normas legales nacionales o internacionales; (x) jurisprudencia; (xi) hechos periféricos; (xii) hecho de credibilidad de otra prueba. Además, los hechos jurídicamente relevantes deben ser expuestos de modo suscinto, es decir, con brevedad, pero sin sacrificar su precisión, mediante relatos (acción, como sucesión de hechos) o descripciones (estática de un hecho) resumidos o sintetizados, con coherencia, de modo que juntando sus partes según vínculos lógicos de causa a efecto, y cronológicamente, es factible encontrar una historia con sentido, como ocurren las cosas en la vida real, permitiendo su entendimiento unívoco. 34 Folio 94 vlto cuaderno Nº 12 Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 El lenguaje usado para este fin, además, debe ser claro y comprensible.
La claridad debe entenderse como un atributo abstracto para la imputación y la acusación a cargo de la fiscalía, sujeta a un control formal por el juez de garantías, la primera, y por el de conocimiento, la segunda, de modo que la generalidad de las personas puedan comprenderlas, lo cual implica un lenguaje pulcro, sencillo y adecuado, de correspondencia entre el contenido de lo que se dice y el significado común (regla general) o especializado (excepción) de las palabras empleadas para ese fin.
Pero lo comprensible es un concepto relativo, porque ya no se refiere a la generalidad de las personas con vocación para conocer del proceso, que usualmente tienen una condición más o menos homogénea (como ser abogados el juez, los magistrados, el fiscal, el defensor, el ministerio público y el apoderado de víctimas), sino referido a la condición particular de algunos otros, por ejemplo, los adolescentes procesados y víctimas, o personas de condición cultural, social o educativa diversa.
Entremezclarlos los hechos que no son jurídicamente relevantes, con los que sí lo son, atentaría contra la claridad de los cargos imputados, pudiendo afectar la pertinencia y eficacia de la defensa, sumado a que agrega extensión y dificultad injustificada al trámite del proceso. Pero si al hacerlo, se incluyen los hechos jurídicamente relevantes, por regla general, no hay nulidad de lo actuado, si no se comprometen los requisitos de coherencia (no contradicción) y univocidad (no dualidad del cargo), como también la congruencia (fáctica, jurídica y subjetiva) entre la imputación, la acusación y la sentencia. Esto ocurrió en el caso, en el cual si bien se agregaron hechos que no eran jurídicamente relevantes, también se incluyeron los que sí lo eran, de modo que la irregularidad advertida no es sustancial ni trascendió a la estructura del proceso o a las garantías de las partes e intervinientes, como tampoco tiene vocación para enervar la congruencia con la eventual sentencia que se profiera en este proceso.
Por este aspecto tampoco se variará el auto apelado. 9.5.6 PRUEBAS DE LOS NUMERALES 14, 16 Y 38 La defensa se opone a la negación de las pruebas indicadas en los numerales 14, 16 y 38, sobre las respuestas a peticiones, respecto de la prueba 39 sobre la respuesta a la petición del 10 de marzo Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 de 2017 presentada por FERNANDO PLAZAS a CARLOS RAMÍREZ, Procurador I para la Vigilancia Administrativa, que se negó por impertinente al no sustentarse en debida forma su pertinencia, y por las labores que se llevaron a cabo por la defensa para su obtención, con la aclaración de que la respuesta a esa petición no fue pedida como prueba.
El artículo 375 del CPP establece las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas, al indicar que ellas se refieran “… directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta…”, requisitos que se deben respetar al resolver las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Esta decisión se confirmará porque la prueba negada corresponde a un escenario de contexto, que es previo e indirecto a los hechos jurídicos según la acusación, y no resultarían pertinentes ni útiles para la demostración de los hechos que sí son jurídicamente relevantes.
No se evidencia una relación suficiente entre los hechos sobre los que versan estas pruebas, con los hechos que aquí se juzgan, de modo que, aún admitidos, practicados e introducidos, no desencadenarían un efecto sobre la decisión. 9.5.7 PRUEBA EN COMÚN CON LA FISCALÍA La defensa se opone a la negación los testimonios 2 y 3, de JOHN BETANCOURT y JORGE RODRÍGUEZ que “… ilustrarán al despacho y a la audiencia sobre el procedimiento tributario en temas puntuales sobre las correcciones voluntarias de las declaraciones tributarias … sobre el momento de proferir los autos por corrección … depondrán sobre quién es el competente para emitir conceptos en la DIAN y sobre quién es competente para declarar proveedor ficticio e igualmente señalar cómo el legislador indicó desde qué momento se deben considerar como descontables las adquisiciones efectuadas a proveedores ficticios…” 35, que se solicitó de manera directa por la defensa en común con la fiscalía. Sobre el decreto, en común, de una prueba tanto para la fiscalía como para la defensa, en auto del 25 de febrero de 2015, radicado 45.011, la Corte explicó que el artículo 357-1-2 del CPP autorizó el interrogatorio directo a un mismo testigo por ambas partes, siempre que: (i) en la audiencia preparatoria cada uno justifique por qué es conducente, útil y pertinente;
(ii) que tenga relación, para la defensa, demostrar su pretensión absolutoria o 35 Folio 94 vlto cuaderno Nº 12 Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 de condena degradada; y para la fiscalía, a demostrar su pretensión condenatoria; (iii) que se acredite que la defensa no puede agotar su interés jurídico mediante el contrainterrogatorio.
Por regla general, la defensa no tiene que probar nada porque la inocencia se presume. Pero sí debe probar hechos distintos de los de la acusación, cuando tiene la carga de hacerlo para oponer un hecho paralelo al hecho jurídicamente relevante de la fiscalía (por ejemplo, que estaba en otro sitio cuando ocurrió el delito) u otro adicional (por ejemplo, que sí mato, pero en legítima defensa).
Del resto, con desvirtuar o desacreditar los hechos que pretende probar la fiscalía, es bastante, si tan solo planta una duda en ellos. En este caso la defensa no indica que los hechos que pretende probar por fuera de su oposición a los hechos de la acusación, correspondan a un álibi específico. Además, es fácil apreciar que el conjunto de pruebas que le fueron decretadas a la fiscalía, abarcan los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, situación en la cual, si la fiscalía no los trata en su interrogatorio directo, no probará su teoría del caso, y si los trata, la defensa podrá contrainterrogar al respecto.
La Corte dijo: “… las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados … de modo que les incumbe indicar … la concreción de dichos preceptos, para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica. (…) Faltar a tal argumentación, implica que el competente está en la posibilidad de rechazar … los medios de convicción solicitados, pues en desarrollo del principio de economía procesal, no puede … someter … la … justicia a un desgaste … innecesario ” 36.
El juzgado hizo un estudio razonable sobre el decreto de pruebas, de modo que la denegación de los testimonios de la defensa no vulnera sus derechos, evidenciando una adecuada aplicación de la norma, equilibrando el derecho de las partes a la prueba y su racionalización, en relación con la eficacia de la justicia. 36 Corte Suprema de Justicia Auto del 18 de octubre de 2017 radicado 50.447.
Radicación: 11001 6000 000 2017 00014 02 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá 10.
RESUELVE
10.1 Abstenerse de resolver de fondo la apelación del auto que decretó pruebas en la audiencia preparatoria, interpuesta por la defensa de MARTHA BELTRÁN contra elementos probatorios que no habrían sido descubiertos y que se declararon admisibles para introducirlos con la testigo ETEL VÁSQUEZ, 10.2 Abstenerse de resolver de fondo la apelación del auto que decretó y negó pruebas en la audiencia preparatoria, interpuesta por la defensa de la defensa de RUTH DÍAZ por el decreto del testimonio de ÓSCAR ORTIZ y la declaración de admisibilidad de unos videos de seguimiento a personas. 10.3 Confirmar, en lo demás, el auto apelado. 10.4 Contra este auto no proceden recursos. 10.5 Devuélvase la carpeta al juzgado de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER