Exp. 031 2008 00529 02 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Magistrada Ponente MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) ASUNTO. PROCESO ORDINARIO DEL SEÑOR IVÁN RODRIGO ALVARADO GAITÁN Y OTRO CONTRA LA CORPORACIÓN FONDO DE EMPLEADOS BANCARIOS Y DEL SECTOR FINANCIERO – CORBANCA-.
RAD. 031 2008 00529 02 Sentencia escrita de conformidad con el artículo 14 del Decreto 806 de 2020. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señores Iván Rodrigo Alvarado Gaitán y Uriel Guerrero Farfán, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de esta ciudad.
I.
ANTECEDENTES 1. El señor Iván Rodrigo Alvarado Gaitán, obrando en su propio nombre, e invocando la condición de representante legal de Unión Temporal Unión TEC Arquitectura y Turismo, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda ordinaria contra la Corporación Fondo de Empleados Bancarios y del Sector Financiero –CORBANCA- con el fin de que: i) Se decrete y establezca que “las cantidades de obra contratadas y pagadas y las reales cantidades de obra plantadas…”, según el contrato de obra civil número 043 del primero de septiembre Exp. 031 2008 00529 02 2 de 2005 con los “otro sí” del 23 y 29 de diciembre de ese mismo año y los contratos accesorios de obra números 1 y 2, que tuvieron por objeto específico la construcción de la subestación eléctrica y la cimentación de toboganes y ampliación en la zona de lockers en el Centro Vacacional Tierra Caliente, son diferentes. ii) Se condene a la demandada a pagarle la diferencia entre las reales cantidades de obra plantadas en el sitio, según el contrato de obra número 043 y sus “otro sí” y los contratos accesorios números 1 y 2; los perjuicios nacidos de su incumplimiento a título de daño emergente y lucro cesante el primero tasado por un perito en $152.611.784, el segundo según los lineamientos del código civil en suma equivalente al interés moratorio bancario sobre dicha suma hasta el día en que esté ejecutoriada la sentencia; y las costas procesales. 2.
Como sustento de lo pretendido adujo: Que entre la demandada y la Unión Temporal Unión Tec Arquitectura y Turismo se ajustó el contrato de obra civil número 043 del primero de septiembre de 2005, que fue modificado por los contratos accesorios de obra números 1 y 2 de fechas 13 de octubre de 2005 y 6 de marzo de 2006, para la construcción de la subestación eléctrica y cementación de toboganes futuros y ampliación en zona de lockers en el Centro Vacacional Tierra Caliente, respectivamente.
Que dichos contratos fueron pagados por la entidad demandada según las mediciones de la interventoría, no obstante, al efectuarse una medición de la cantidad de obra construida por la Unión Temporal se halló que varios de los ítems contractuales pactados en el primero de dichos convenios no habían sido pagados o lo fueron parcialmente.
Que el valor total de las obras adicionales, según la relación que efectuó, arroja un valor total de $175´673.051 debido a los requerimientos efectuados por la sociedad EDOSPINA S.A. a la demandada. Que en el momento de la liquidación del contrato principal, adicionales y los “otro sí”, la demandante reclamó verbalmente la Exp. 031 2008 00529 02 3 novedad ante el gerente y presidente de la Junta Directiva de la demandada y posteriormente elevó reclamación en tal sentido por escrito.
Que firmó el acta de liquidación sin estar de acuerdo con la misma, en atención a que la Junta de la demandada había determinado el reconocimiento de esas obras adicionales, para lo cual se firmó el otro sí al contrato 043 de 2015. Que aunque aparentemente las obras adicionales plantadas y no pagadas no estaban autorizadas, eran objeto de la esencia del contrato principal, por tanto, era su responsabilidad ejecutarlas para el cumplimiento del contrato; por ello, las realizó en su totalidad con el conocimiento del equipo de interventoría de Corbanca.
Que la demandada contrató la ejecución de la obra sin tener los planos arquitectónicos, eléctricos e hidrosanitarios de los toboganes que convino posteriormente con la firma EDOSPINA S.A.; por tanto, sólo tuvo acceso a la información de todos los imprevistos que acarreaba la instalación de esos equipos en la ejecución de las obras por la magnitud del proyecto.
Que el presidente de la Junta Directiva de la demandada precisó el procedimiento a seguir para el pago de las obras plantadas y no pagadas, consistía en la conformación de una comisión de verificación compuesta por el comité social de dicha entidad, el cual haría la verificación de las obras adicionales; no obstante, una vez que la demandada fue intervenida por la Superintendencia de Economía Solidaria, cesaron los pagos y acercamientos.
Que con citación y audiencia de la demandada ante el Juzgado 8º Civil Municipal de Ibagué, se practicó una inspección judicial anticipada para determinar y precisar tales diferencias, en la cual el perito ingeniero llegó a la conclusión de que existe una diferencia a favor de Unión TEC, derivada del valor de las obras recibidas totalmente por Corbanca y el valor de las obras que ejecutó por concepto del contrato principal 043, que asciende a la suma de $152´611.784,05 peritaje que no fue objetado, por lo cual se encuentra en firme.
Exp. 031 2008 00529 02 4 3. La demandada se notificó personalmente del libelo introductorio1 y dentro de la oportunidad legal contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en lo medular, con fundamento en que la unión temporal no es persona jurídica y por ello no goza de capacidad para comparecer al proceso o ser representada en un proceso judicial; las obras alegadas no son adicionales a ningún contrato, sino contratadas en el otro sí del 23 de diciembre de 2005; en el acta de liquidación no se evidencia reclamación alguna por aumentos o disminuciones en las cantidades de obra; las fechas del contrato 043 y sus modificaciones, así como los de interventoría y con EDOSPINA S.A.; pagó la totalidad de lo contratado; y no es la oportunidad para debatir un dictamen del que no se corrió traslado alguno. 3.1.
Por auto del 30 de septiembre de 2010, se declaró probada la excepción previa de “incapacidad del demandante” propuesta por la convocada; no obstante, la actuación prosiguió su curso con los señores Iván Rodrigo Alvarado Gaitán y Uriel Guerrero Farfán, en atención a que en proveído del 16 de junio de ese mismo año2 se admitió la reforma de la demanda, en la que se incluyó al segundo como integrante del extremo activo de la litis3. 4.
Agotado el trámite de rigor, la Juez de conocimiento profirió sentencia, en la que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes. II. LA SENTENCIA IMPUGNADA A vuelta de reseñar las pretensiones y defensa propuesta, se propuso resolver si la parte demandante acreditó haber ejecutado los trabajos u obras adicionales descritos en la demanda, propósito para el que citó la carga de la prueba consagrada en la ley adjetiva, la autonomía de la voluntad en los contratos y buena fe prevista en los artículos 1602 y siguientes del Código Civil, así como jurisprudencia relativa a los 1 Ver folio 155 C. 1 2 Folio 166 ibídem 3 Cfr. fls. 9-11 C. Excepciones previas con folios 159-164 y 170-171 C. 1 Exp. 031 2008 00529 02 5 elementos de validez de los negocios jurídicos y a la legitimación en la causa.
Precisó que en las uniones temporales y consorcios, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, no confluye esa cualidad, en la medida que no son titulares de derechos, como sí se predica de las personas naturales y jurídicas que los conforman; que se registra la carencia de dicho elemento sustancial por activa, pese a que en la reforma de la demanda se invocó que los actores fungieron como integrantes de la unión temporal demandante, pero no acreditaron que tuvieran una participación efectiva y única en la unión temporal o interés material o jurídico, serio y actual en la causa que dio origen a la demanda, aspecto que quedó huérfano de prueba.
Refirió que los documentos, inspección judicial aportada con la demanda y las declaraciones vertidas en el proceso no dan cuenta que los actores tuvieran el interés para obrar, en tanto no demostraron que fungieron como integrantes de la unión temporal Unión TEC Arquitectura y Turismo; y que a pesar que el juzgado los requirió para que allegaran la prueba de la conformación de aquella, desatendieron ese llamado, con lo que incumplieron la carga probatoria prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme, el apoderado de los demandantes apeló el fallo, con fundamento en los siguientes reparos concretos: i) Los consorcios no conforman una persona jurídica, sino que actúan a través de sus “componentes”; y en la reforma de la demanda quedó claro que los señores Iván Rodrigo Alvarado y Uriel Guerrero fungieron como integrantes del consorcio. ii) Como prueba de la unión temporal, aportaron los contratos donde se dijo que los señores Alvarado y Guerrero lo conformaban, así como que fungieron como contratistas de Corbanca en el centro vacacional Tierra Caliente.
Exp. 031 2008 00529 02 6 iii) Quedó demostrado que las obras plantadas tenían mínima relación jurídica necesariamente con los integrantes de la unión temporal. iv) Desde el inicio de la demanda se dijo que el señor Iván Rodrigo Alvarado era integrante y representante legal de la unión temporal, así como que obraba en nombre propio, luego se sabía en qué calidad estaba obrando y que sembró mejoras en exceso, según la inspección judicial. v) Cuestiona que en la sentencia se hubiere hecho alusión a entidades de derecho público, pese a que las partes no tienen esa condición. vi) En la reforma de la demanda quedó claro que los demandantes sufrieron afectación en sus derechos bajo la modalidad de un enriquecimiento sin justa causa en favor de la demandada, cual se desprende de los contratos aportados al expediente. vii) Aquí se da lo que la Corte Constitucional ha catalogado como un exceso de procesalismo dentro de una decisión, la que, en el caso, se aparta de la justicia y realidad. viii) No está de acuerdo con la condena en costas, al ser adoptada la decisión de oficio frente a la no acreditación del consorcio, la que, no se necesitaba ni se necesita, pese a que se dijo quién era el representante legal y a que existe solidaridad entre los integrantes del consorcio.
IV. CONSIDERACIONES 1. Para resolver los reparos que al proceso se le hace, comienza la Sala con el tema de la legitimación, pues si bien la unión temporal no es la demandante, si es bueno recordar que hasta hace un poco tiempo se había sostenido que ellas carecen de capacidad procesal, al no ser personas morales, de ahí que se afirmara que no podían actuar como demandantes o demandadas, pues debían hacerlo a través de cada uno de los integrantes.
Exp. 031 2008 00529 02 7 Lo anterior se soportaba en que el legislador sólo les otorgó a la uniones temporales capacidad para contratar en el ámbito estatal, conforme al artículo 6º de la Ley 80 de 1993 al decir que “ …Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.
También podrán celebrar contrato con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.” De esa fundamentación se soportó el pronunciamiento que efectuó la Corte Constitucional4, respecto de la exequibilidad de los artículos 6º y 7º de la ley 80 de 1993 en donde al respecto consideró que: “En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.” Lo anotado sirvió de argumento por largo tiempo para considerar que quienes actuaban en nombre del consorcio o de la unión temporal, como personas naturales o jurídicas, eran a quienes la ley había dotado de la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y por lo tanto eran las llamadas a responder por las obligaciones que en su nombre se adquirieron, así como las de exigir los derechos a favor de aquellas.
Así lo había considerado la Corte Constitucional al decir que: “…Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal.”5 4 Sentencia C-414/94 5 Sentencia C-949 de 2001 Exp. 031 2008 00529 02 8 Y el Consejo de Estado6 en el mismo sentido sostenía que: “teniendo en cuenta que de este tipo de colaboración no surge una nueva persona jurídica y los miembros del consorcio conservan su individualidad, la ley exige la designación de un representante quien estará al frente del desarrollo del contrato, de modo que éste será su interlocutor válido durante el proceso de selección, adjudicación, celebración, ejecución y liquidación del contrato, para efectos de que represente a los miembros del consorcio durante la vida del contrato, de modo que la representación del consorcio no va más allá del acto de liquidación del contrato”.
Por lo tanto, si la unión temporal no era persona jurídica y sólo podía actuar durante las diferentes fases del contrato, era evidente que no podía participar en un proceso judicial porque no tenía personalidad jurídica que le otorgara la capacidad procesal. En palabras del Consejo de Estado7: “ (…) De conformidad con la jurisprudencia de la Sala, las uniones Temporales no tienen el carácter de personas jurídicas y por ende no tienen capacidad procesal para intervenir en un proceso judicial en calidad de demandantes, demandada ni como terceros”.
No obstante, esa postura la varió la Sección Tercera del Consejo de Estado en el pronunciamiento del año 2013 dentro del expediente que promovió el Consorcio Glonmarex contra el Consejo Superior de la Judicatura y una Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, donde al unificar la jurisprudencia sobre el tema, consideró: “En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales — 6 Consejo de Estado.
Sección Tercera Auto del 3 de marzo de 2005 7 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de noviembre de 2011 Exp. 031 2008 00529 02 9 bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda—, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda.
(…)». Y en la parte resolutiva del mencionado fallo dispuso: “1. UNIFICAR la jurisprudencia en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos —en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes— en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales.” Pronunciamiento que se extiende a la jurisdicción ordinaria, pues como se sabe ha sido la contenciosa administrativa, quien en virtud de la ley 80 de 1993 artículo 6º y 7º, ha desarrollado toda la jurisprudencia en materia de consorcios y uniones temporales; luego esos avances jurisprudenciales sobre la materia, con los matices propios de la especialidad civil, se deben aplicar a la uniones temporales así como a los consorcios constituidos por personas jurídicas o naturales de derecho privado.
Empero, la jurisprudencia de siempre y la actual no impide que sean los partícipes del consorcio o de la unión temporal quienes acudan a demandar, como acá finalmente aconteció al haberse aceptado la reforma de la demanda para tener a los señores Iván Rodrigo Alvarado Gaitán y Uriel Guerrero Farfán, quienes conformaron la Unión Temporal Unión Tec Arquitectura y Turismo “como únicos Exp. 031 2008 00529 02 10 demandantes dentro del presente asunto”, así aparece en el auto del 8 de marzo de 2011, visto a folio 171 de la actuación. Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia en cita y el devenir procesal, no hay duda para la Sala que los señores Iván Rodrigo de Jesús Alvarado Gaitán y Uriel Guerrero Farfán están legitimados para reclamar las prestaciones que se deriven del contrato que celebró la Unión Temporal Tec Arquitectura y Turismo con la demandada Corbanca, de la cual eran partícipes, sin que sea necesario, para esos mismos propósitos, que hubieren acreditado la participación efectiva y única en esa unión o el interés material de cada uno, de un lado por que esos no fueron los temas de prueba del proceso y del otro, por que al no estar este tipo de uniones sujetas a formalidad alguna, en cuanto al derecho privado concierne, debe imperar el principio de consensualidad contenido en el artículo 824 del Código de Comercio.
Precisamente al pronunciarse sobre las características de los consorcios y las uniones temporales, la Corte Suprema de Justicia8 consideró que entre otras está la de que “vi) principalmente, su formación no está sometida a una solemnidad especial, luego su perfeccionamiento puede provenir, inclusive, de un acuerdo verbal.”; por lo tanto, como en este asunto no está en discusión la existencia de la unión temporal o su conformación, resultó desacertada la decisión de primera instancia de atar la prueba de la existencia de esa unión temporal, a la legitimación de los convocantes para demandar.
Con todo se debe reconocer que desde los albores de la demanda y luego con su reforma se afirmó que los demandantes eran los partícipes de esa unión, ratificado así en los interrogatorios que cada uno de ellos rindió, ya por los pormenores de esa unión es un asunto completamente ajeno a esta controversia. 8CSJ. Sentencia de casación 17429-2105 del 16 de diciembre de 2015, expediente 019 2009 00360-01 Exp. 031 2008 00529 02 11 2.
Superado el escollo que encontró la jueza de instancia para adentrarse en el fondo de las pretensiones, le corresponde a la Sala hacer esa tarea y para ello es necesario recordar que de conformidad con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil en concordancia con el artículo 871 del Código de Comercio, los contratos válidamente celebrados son ley para las partes, quienes deben ejecutarlos de buena fe, obligándose por consiguiente no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por ley o costumbre pertenecen a ella, lo que justifica que su incumplimiento, bien sea por inejecución o por ejecución tardía o defectuosa, sin causa justificada, sea sancionado por el ordenamiento jurídico y que dicho comportamiento, faculte al contratante cumplido para solicitar a la jurisdicción ya sea el cumplimiento forzado de la prestación o prestaciones debidas, o la resolución del vínculo negocial, en uno u otro caso mediando la posibilidad de reclamar el valor de los perjuicios que la infracción contractual le haya ocasionado.
Respecto a estos últimos, se ha de memorar que el daño constituye un elemento primordial para la configuración de la responsabilidad civil, cualquiera que sea el régimen aplicable, de suerte que no sólo basta con que se afirme, sino que, por el contrario, se debe enunciar, establecer y determinar, para lo cual el interesado puede acudir a cualquiera de los medios de persuasión estatuidos en la ley adjetiva, radicándose la carga de la prueba en quien pretenda ser reparado (actori incumbit probatio), incumbiéndole al juzgador, bajo la égida de la sana crítica, su análisis, pues no puede olvidarse que toda decisión judicial debe estar edificada en las “pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
En esa línea, la carga probatoria le corresponde a las partes, al demandante en cuanto a sus pretensiones y al demandado en relación con sus excepciones, según sea el caso, de tal forma que si la omiten o lo hacen de manera imperfecta deben conllevar las consecuencias de esa conducta, según se deriva de los artículos 177 del C.P.C. y 167 del C.G.P. Exp. 031 2008 00529 02 12 Ahora, en torno a la relevancia del daño como elemento estructural de la responsabilidad, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que: “(…) “dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.
De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria”. (Sentencia de casación civil de 4 de abril de 1968) En términos generales, el daño es una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre.
Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio”. 3.
Para el caso, tras una interpretación sistemática del escrito genitor, concluye la Sala que las pretensiones finalmente están dirigidas a que se declare el incumplimiento contractual de la demandada y se le condene a indemnizar los perjuicios que ello, se asegura, le generó a los demandantes. Lo anterior por cuanto las pretensiones principales estuvieron dirigidas a que se estableciera que: i) Se decrete y establezca que “las cantidades de obra contratadas y pagadas y las reales cantidades de obra plantadas…”, según el contrato de obra civil número 043 del primero de septiembre de 2005 con los “otro sí” del 23 y 29 de diciembre de ese mismo año y los contratos accesorios de obra números 1 y 2, que tuvieron por objeto específico la construcción de la subestación eléctrica y la cimentación de toboganes y ampliación en la zona de lockers en el Centro Vacacional Tierra Caliente, son diferentes. ii) Se condene a la demandada a pagarle la diferencia entre las reales cantidades de obra plantadas en el sitio, según el contrato de obra número 043 y sus “otro sí” y los contratos accesorios números 1 y 2; los perjuicios nacidos de su incumplimiento a título de daño Exp. 031 2008 00529 02 13 emergente y lucro cesante el primero tasado por un perito en $152.611.784, el segundo según los lineamientos del código civil en suma equivalente al interés moratorio bancario sobre dicha suma hasta el día en que esté ejecutoriada la sentencia; y las costas procesales. 4.
Conforme a los supuestos fácticos que soportan la referida pretensión se tiene que entre los demandantes, quienes conformaban la unión temporal Unión Tec “Arquitectura y Turismo”, y la demandada, Corporación Fondo de Empleados Bancarios y del Sector Financiero – Corbanca-, el 1º de septiembre de 2005 celebró un contrato de obra civil bajo el número 043, referido al centro vacacional Tierra Caliente, y que tuvo dos otrosíes del 23 y 29 de diciembre de 2005.
Se afirmó también que ese contrato fue objeto de dos modificaciones escritas: la primera, del 1º de octubre de 2005, cuyo fin era la construcción de la subestación eléctrica; y el segundo, del 6 de marzo de 2006 dirigido a la cimentación de toboganes futuros y ampliación de la zona de lockers; se aseveró asimismo que esas modificaciones accedieron al contrato inicial del 1º de septiembre de 2005.
Lo anterior encuentra soporte en la prueba documental que allegó el extremo convocado y que reposa en los folios 14 a 28 del cuaderno de la contestación de la demanda y sobre los mismos se afirmó que fueron pagados por la demandada, según las mediciones de la interventoría. Precisamente el objeto de ese contrato se encuentra contenido en la cláusula primera donde las partes acordaron que: “ EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL CONTRATANTE, por sus propios medios, materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía técnico administrativa hasta su total terminación y aceptación final, por el sistema de precios unitarios fijos y en los términos en que señala este contrato, la ejecución de las obras relacionadas con la construcción en el CENTRO VACACIONAL “TIERRA CALIENTE”, de: Parque acuático que comprende, estructura de Torre de toboganes, Piscina Zona Social, Piscina interactiva para Niños, Piscina Exp. 031 2008 00529 02 14 de llegada de Toboganes y Zonas exteriores, de conformidad con la propuesta de junio 8 de 2005, presentada por EL CONTRATISTA y aprobada por EL CONTRATANTE, en proceso licitatorio, además cumpliendo las especificaciones técnicas para las instalaciones hidráulicas, cuarto de máquinas, torre de toboganes, piscinas y obras complementarias presentadas por la firma EDOSPINA S.A. proyecto aprobado mediante Acta 773 de Junta Directiva de junio 24 de 2005 y ratificado en última reunión Junta directiva, el 19 de agosto de 2005 del cual se anexa extracto de lo atinente al presente contrato y hace parte integral del mismo, de acuerdo con las especificaciones técnicas y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato, según informe del resultado del proceso licitatorio realizado por la Gerencia de CORBANCA.” 9 Para la construcción de ese centro vacacional la corporación demandada, a más del contrato de obra civil precitado, celebró con la sociedad Edospina S.A. el 5 de Septiembre de 2005 otro convenio, donde ésta se comprometió, según la cláusula primera a “elaborar el DISEÑO Y LA INGENIERÍA HIDRÁULICA Y ELÉCTRICA DE LOS SITEMA (sic) DE TRATAMIENTO DE AGUA Y EL SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LOS EQUIPOS DE TRATAMIENTO DE AGUA PARA LA PISCINA DE NIÑOS, LOS JUEGOS INTERACTIVOS MODELO VI, LOS EQUIPOS DE FILTRACIÓN PARA PISCINA DE ADULTOS SUS CHORROS ORNAMENTALES EL SISTEMA DE HIDROTUBOS ESPIRAL DE VELOCIDAD Y TRENZADO(…)” Se pactó en dicha cláusula que esa obligación del contratista Edospina S.A. incluía el “diseño e ingeniería, elaboración de planos dimensionales generales, corridas de computador para el trazado de los hidrotubos; cuadro de cargas y requerimientos hidráulicos, eléctricos, emisión de planos detalle para interconexión hidráulica y eléctrica de cada uno de los sistemas generales; además del diseño, ingeniería, fabricación, suministro montaje y puesta en marcha de los equipos hasta entregarlos instalados y funcionando con seguridad, de acuerdo con el cuadro presupuesto general revisión 0, presentado por EL CONTRATISTA el día 19 de agosto de 2005 y aceptada por EL CONTRATANTE (…)” 9 Folio 15 cuaderno de contestación de la demanda Exp. 031 2008 00529 02 15 A dicha cláusula primera, que registra el objeto del contrato, se le incluyó un parágrafo que contenía una obligación para la sociedad Edospina S.A., de realizar un acompañamiento, con un profesional, “a las obras civiles realizadas por la firma contratista UNION TEMPORAL TEC “ARQUITECTURA Y TURISMO”, todo ello con el fin de lograr una óptima instalación de los equipos, como así puede verse en el contrato que reposa a partir del folio 6 del cuaderno de contestación de la demanda.
Lo anterior es de importancia porque precisamente los demandantes alegan que la mayor cantidad de obra realizada obedeció a los requerimientos del contratista de los equipos, Edospina S.A., cuyos planos fueron presentados con posterioridad a la firma del contrato que Unión Tec celebró con Corbanca, según el hecho Número 12. 5. Con el objeto de demostrar la realización de mayor cantidad de obra, el demandante Iván Rodrigo Alvarado Gaitán, en nombre propio y como representante legal de la Unión Temporal Unión Tec “arquitectura y Turismo”, antes de promover la demanda, solicitó a un juzgado Civil municipal de la ciudad de Ibagué (Tol.) la realización de una inspección judicial anticipada, con citación y audiencia de Corbanca, la que se verificó el 14 de febrero de 2009, en donde se posesionó al perito designado y se le otorgó un plazo para que rindiera su dictamen con el fin anotado (folio 79 del cuaderno número 1).
El perito designado, ingeniero Civil Germán Giraldo Bermúdez, utilizando las fuentes de información que aparecen reseñadas en su trabajo, así como la visita que efectúo para la constatación de esas obras civiles, desarrolló el cuestionario que se le propuso y estableció que confrontando las obras construidas con las pagadas queda una diferencia a favor de Unión Tec de $ 152.611.784, 05, cuyos ítem que conforman el precitado monto fueron relacionados en la experticia10. 10 El dictamen pericial aparece en los folios 86-96 del Cuaderno Principal Exp. 031 2008 00529 02 16 De ese dictamen pericial, la parte convocada pidió al contestar la demanda que se le corriera traslado a efectos de ejercer su derecho de contradicción; en la audiencia de que trataba el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil llevada a cabo el 18 de septiembre de 201211, la jueza sugirió y las partes lo aceptaron que la facultad de ingeniería de la Universidad Nacional rindiera un dictamen pericial a efectos de establecer si las obras adicionales que acá se reclaman estaban inmersas en los contratos ya celebrados, y si las ejecutadas en virtud del contrato 043 generaron obras adicionales, no pactadas inicialmente.
Pese a que la parte demandante consignó el dinero para los gastos de la citada experticia la misma no se verificó, por lo que en auto del 23 de agosto de 2016 el juzgado autorizó a la citada parte para que presentara el peritaje, quien luego de la interposición de recursos logró que a través del proveído del 1º de agosto de 2017 se corriera traslado del allegado con la presentación de la demanda, conforme a los artículos 238 y 231 del C.P.C, como así puede observarse en los folios 356 y 377 del cuaderno principal, y el mismo venció en silencio, conducta con la que los extremos procesales mostraron su avenencia frente a las conclusiones que allí se consignaron, razón por la cual ha de ser el mencionado peritaje el que analice para los fines pretendidos. 6.
A esos efectos, se memora que la jurisprudencia tiene establecido que el juzgador no puede someterse al dictamen de manera ciega y sin discriminación de ninguna especie, porque de lo contrario se caería en el absurdo de que sería el perito el que fallara la litis; además, por ser, precisamente, función del auxiliar la de exponerle al juez sus opiniones personales acerca de las cuestiones que se le han planteado, por cuanto el dictamen es una simple declaración de ciencia, cuyas conclusiones no son definitivas toda vez que pueden ser o no acogidas por el funcionario judicial Así, el fallador goza de la potestad de fijarle al peritaje el valor que en cada caso le merece teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos y demás elementos probatorios obrantes en el 11 Folio 194 C 1 Exp. 031 2008 00529 02 17 proceso, lo cual indica que en esa ponderada apreciación que realice puede acogerlo o rechazarlo.
Al respecto, el Alto Tribunal consideró que: “Es verdad consagrada la de que uno de los requisitos sine qua non, tiene dicho la Corporación, que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda ser admitido como prueba de los hechos sobre que versa, consiste en que sea debidamente fundamentado; y que compete al juzgador apreciar con libertad esta condición, dentro de la autonomía que le es propia, no obstante que el dictamen no haya sido materia de tacha u objeción de las partes en el traslado correspondiente…” (Sentencia de 5 de abril de 1967).
Así mismo, dijo la Corporación que “el concepto emitido por el Tribunal en sentencia y la acusación al respecto y de que se acaba de hacer mérito, plantea de nuevo el problema que sobre el particular tiene ya resuelto la Corte y que además ha sido estudiado ampliamente por los doctrinantes, a saber: Hasta dónde vincula al juzgador un dictamen pericial.
La fuerza vinculante de un experticio, en todo caso, y que obligue al juzgador a someterse a aquél sin discriminación de ninguna especie, no ha sido aceptada nunca por los expositores ni por nuestra legislación” (sent. 9 de mayo de 1938, G.J. Tomo XLVI, número 1935, págs. 421 y 422, sent.17 agosto de 1944, G.J. Tomo 57 pág. 533). Confrontadas las anteriores directrices de orden legal y jurisprudencial con el dictamen que se allegó a la actuación el Tribunal puede concluir que el mismo se encuentra debidamente fundamentado; el mismo tuvo como fuente de información los planos del contrato; el contrato principal 043 del 1 de septiembre de 2005, el otrosí efectuado al mismo, el contrato accesorio No 1 que corresponde a la subestación eléctrica, el accesorio No. 2 de la cimentación de toboganes futuros y ampliación de la zona de lookers, el acta final de obras de ingeniería eléctrica; las actas de obra de contrato 043, así como las actas del interventor delegado, Misael Augusto Urrea Giraldo; el perito inspeccionó el lugar, verificó la existencia y medidas de obras civiles y eléctricas, revisó los contratos celebrados por unión Tec para el movimiento de tierras, las planillas de obra, así como la secuencia fotográfica del proceso constructivo del centro recreacional Tierra Caliente.
Exp. 031 2008 00529 02 18 Con base en esos documentos elaboró el trabajo, dividiéndolo en la torre de toboganes y el sistema de piscina. El primero lo subdividió en actividades preliminares, cimentación, estructura en concreto, mampostería, pisos bases, pisos acabados, enchapes y accesorios, carpintería metálica, cubiertas, muebles especiales y aparatos, pintura y obras exteriores, y en cada uno de esos subgrupos concretó las que consideró estaban documentadas en los contratos y las que formaban un ítem nuevo; determinó las unidades en metros cuadrados o cúbicos, el valor de la unidad, la cantidad construida, la forma en que aparece en las actas y estableció el valor parcial para cada ítem.
Igual procedió con el sistema de piscinas, que dividió el trabajo en actividades preliminares, desagües e instalaciones subterráneas, cimentación, estructuras en concreto, pañetes, instalación sanitaria, instalaciones eléctricas, pisos bases, pisos acabados, enchapes, duchas piscina y dentro de esos subgrupos ubicó los ítems nuevos. También estableció cuáles fueron las obras totalmente recibidas, así como las ejecutadas por Unión Tec y recibidas parcialmente por Corbanca y concluyó que la cantidad de obra ejecutada por Unión Tec ascendió a la cantidad de $ 1.534.585.929,82 de los cuales Corbanca recibió y pagó la equivalente a $ 1.381.974.145.77, quedando una diferencia a favor de Unión Tec de $ 152.611.784, 05.
De la existencia y plantación de obras civiles adicionales a las contenidas en la prueba documental el peritaje las demuestra y las cuantifica, a través del procedimiento descrito que ilustra su entendimiento de una manera sencilla y de fácil comprensión, por lo que a juicio de la Sala, por su fundamentación, concreción, firmeza, claridad y apoyo probatorio el mismo se ha de tener como prueba de los aspectos reclamados en este juicio. 7.
De la realización de esas obras civiles también da cuenta la prueba testimonial, como la que rindió el señor Carlos Enrique Cortes Escobar (fol. 209 C.1) quien fungió como residente de obra de la Contratista Unión Temporal Tec, quien corroboró que el presupuesto Exp. 031 2008 00529 02 19 inicial con que unión temporal hizo el suyo fue con un requerimiento que se le hizo a Edospina S.A., es decir, no se tenía aún certeza de los planos; que cuando éstos celebraron contrato con Corbanca “comenzaron a aterrizar toda la propuesta inicial que en la mayoría de los casos no coincidió con el presupuesto inicial” que hizo Unión Tec; que la instalación de las obras civiles que realizó la Unión Temporal eran absolutamente necesarias para la instalación de los equipos que suministró Edospina; concretó que la obra civil correspondía a la construcción de todas las instalaciones como tuberías hidrosanitarias, instalaciones eléctricas cimentaciones de los toboganes, las piscinas de acuatizar y, “en fin todos los requerimientos de los diseños de la firma Edospina”.
Agregó, que una vez Edospina entregó los diseños, Unión Tec tuvo la necesidad de ir ajustando presupuestalmente la obra, como en el caso de las cimentaciones de los toboganes, el punto de salida hidrosanitaria, cableados eléctricos adicionales que tuvieran la capacidad para que funcionaran todos los equipos instalados, también el dec de la madera en la torre de lanzamiento para adecuar el restaurante, así como la geomembrana que fue adicionada en su cantidad pues en las condiciones de diseño inicial no daba la cobertura total, obras éstas que no fueron objeto de intervención por parte de Edospina.
Al responder una pregunta respecto del tratamiento económico y presupuestal que se le dio a las obras civiles por parte del residente de obra, expuso que se hacía a través de las actas, actas de pago que sirven de soporte para establecer las mayores y menores cantidades de obra; que en el caso de Corbanca esas evaluaciones se realizaron permanentemente, lo que arrojó como resultado priorizar las obras faltantes con el fin de terminar el objeto contractual; que esas obras en su oportunidad fueron aprobadas por la interventoría e informadas a todas las partes contractuales; y que esa mayor cantidad de obra se realizó, están plantadas y son verificables.
Así mismo, explicó la diferencia que existe entre un ítem nuevo, el que surge en la obra y nunca fue presupuestado; cantidades adicionales no previstas, para aclarar que los primeros surgieron como resultado de los diseños de Edospina (fol. 209 y ss) Exp. 031 2008 00529 02 20 Así mismo, rindió testimonio el señor Gerardo Castro Rojas, representante legal de la sociedad Castro Rojas Ingenieros y Arquitectos S.A.S. (fol. 206 y ss) quien confirmó que fueron ellos quienes construyeron la membrana arquitectónica del bar piscina del centro vacacional Tierra Caliente, previo contrato con Unión Tec, que ellos hicieron la superestructura: postes, cables y membrana, pero para su instalación se necesitó de obras de cimentación (zapatas), columnas, pedestales en concreto reforzado que fueron realizadas por Unión Tec.
También hizo lo propio el señor William Hernán Peña Gallo (fol.247), quien laboró para la Sociedad Edospina S.A.S., para la época de los hechos, quien expresó, en síntesis, que no recuerda el contrato pero si sabe que se celebró un entre esa sociedad y Corbanca para el centro Vacacional Tierra Caliente; aseveró que los toboganes y equipos de piscina fueron instalados; y en cuanto a quién lo hizo, respondió que esa labor es compleja, que “EDOSPINA como corporación de negocios hace un contrato de diseño, fabricación, suministro e instalación, pero no realiza las obras civiles de infraestructura que se necesitan para instalarlo en forma correcta para su funcionamiento”; que las obras fueron “las piscinas, los tanques de equilibrio, los cuartos de máquina, los apoyos y cimentación de los toboganes, la torre de lanzamiento, los corredores y pasillos de circulación, los vestieres y baños, los kioskos de alimentos y bebidas, los parqueaderos”.
Al responder la pregunta de si sabía quien había construido esa obra civil, respondió: “Unión Tec era el constructor”. Al ser interrogado sobre la función que desempeñó en esa actividad, respondió que él fue quien hizo la revisión de los diseños para asegurar que las cantidades contratadas se ejecutaran realmente. Así mismo se le cuestionó: ¿…si previo a la celebración del contrato EDOSPINA suministró diseños para efectos de que CORBANCA contratara las obras civiles?.
A ello respondió: “el proceso de negociación comienza con unas fotografías, hay una aproximación y un estimado de obra de diseño, realmente hay estimativo de diseño de las atracciones, Exp. 031 2008 00529 02 21 nosotros, en este caso yo asistí a una reunión con la junta directiva de CORBANCA, y a ellos les presentamos unas imágenes de la propuesta económica donde había fotos esquemas de cómo veíamos eso y al final estaba el presupuesto de ese parque, ya después se estableció la negociación entre CORBANCA y EDOSPINA y con la formalización de ese contrato pólizas, actas, se comenzaron a hacer los diseños se comenzó a hacer la fabricación de los equipos y su despacho para ser instalados.” 8.
Valorada en conjunto la prueba que se acaba de reseñar, pericial y testimonial, emerge que en efecto en el desarrollo del contrato de obra civil que se celebró entre la Corporación Fondo de Empleados Bancarios y del Sector Financiero “Corbanca”, con la Unión Temporal Unión Tec – Arquitectura y Turismo, cuyos partícipes son los demandantes Iván Rodrigo de Jesús Alvarado Gaitán y Uriel Gallego Farfán, para la construcción del Centro Vacacional Tierra Caliente, se construyó una mayor cantidad de obra civil en cuantía de $ 152.611.784,05, la que obedeció, según los testigos, al hecho de que cuando la mencionada Unión Temporal efectuó el presupuesto y suscribió su contrato, la otra contratista, Edospina S.A. quien debía presentar los diseños, aún no los había realizado y menos presentado.
Así mismo, se evidencia de la prueba documental que la construcción del citado centro vacacional fue asignada a dos contratistas: Edospina S.A, quien tenía a cargo el desarrollo del diseño y la ingeniería hidráulica de los sistemas de tratamiento de agua y el suministro e instalación y puesta en funcionamiento de los equipos de tratamiento de agua para la piscina de niños, los juegos interactivos modelo VI, los equipos de filtración para la piscina de adultos, sus chorros ornamentales, y el sistema de hidrotubos espiral de velocidad y trenzado, conforme puede verse del desarrollo del objeto de ese contrato visto a folio 6 del cuaderno de contestación de la demanda.
Y, además, debía realizar un acompañamiento con un profesional a las obras civiles realizadas por la Unión Temporal – Unión Tec – como así se previó en el parágrafo de la cláusula primera de ese contrato. Por su parte la contratista Unión Temporal – Unión Tec – Arquitectura y Turismo – suscribió, con ese mismo fin, el contrato de Exp. 031 2008 00529 02 22 obra civil, para la construcción del parque acuático que comprendía la torre de toboganes, piscina zona social, piscina interactiva para niños, piscina de llegada de toboganes y zonas exteriores, cuyos diseños debía proveer la sociedad Edospina S.A., queda así demostrado la necesidad de la realización de esas obras civiles adicionales, las que debieron estar acompañadas por un profesional de Edospina S.A., según el convenio suscrito por ésta con Corbanca.
En síntesis, la reseñada prueba es demostrativa de la existencia, plantación y cuantificación de mayor cantidad de obra civil por parte de Unión Tec, conformada por los demandantes. 9. Siendo así las cosas, solo resta por verificar la defensa de la sociedad demandada, quien si bien no propuso ninguna excepción pues sólo pidió que el Juzgado decretara las que encontrara demostradas, lo cierto es que al contestar los hechos de la demanda se opuso a su prosperidad y para ello adujo, en síntesis, que lo reclamado no corresponden a obras adicionales; que esas obras corresponden al contrato 043 de 2005, según sus cláusulas 1ª, 2ª y 3ª, o al otrosí del 23 de diciembre del mismo año, donde se incluyó la cimentación de los mástiles que soportan los toboganes y los tanques de equilibrio del sistema de piscina y toboganes; y que además, se convino expresamente que no habría lugar a reclamación alguna por aumentos o disminuciones en las cantidades de obra, al ser previstas en el precio pactado.
Para el caso, revisado el citado contrato se advierte que en la cláusula segunda, que las partes denominaron “Alcance y Cantidades Aproximadas de los trabajos” acordaron que: “El alcance de los trabajos queda establecido según los Pliegos de Condiciones, dentro de los cuales se presentan las cantidades de obra a ejecutar. Las cantidades consignadas son aproximadas y representan un estimativo de los trabajos a realizar, en consecuencia, podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato sin que ello dé lugar a la modificación de los precios unitarios pactados, ni a reclamación alguna por parte del contratista.” Exp. 031 2008 00529 02 23 Pese a que en la reseñada cláusula se estipuló que las cantidades consignadas en los pliegos eran aproximadas y por lo tanto representaban sólo un estimativo de los trabajos, que por ello podían aumentar o disminuir sin que ello afectara los precios unitarios pactados; en la cláusula siguiente, tercera, se le da un valor total al contrato de $1.378.503.191,oo y se dice que es el resultante de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas y recibidas a satisfacción por parte del contratante por los precios unitarios pactados; y que el contratista renuncia a cualquier tipo de reajuste, compensación, indemnización o reclamación, lo cierto es que estas dos cláusulas resultan ambivalentes.
Lo anterior por cuanto si la obra civil se pactó por precios unitarios, donde una de las peculiaridades de este modo de retribución es precisamente que el valor total de la obra solo se puede establecer al final de misma cuando a través del proceso de multiplicar las unidades o cantidades de obra efectivamente realizadas por los precios unitarios inicialmente pactados se tiene el monto final; por ello, en la cláusula tercera no debía aparecer el valor total del contrato, soportado en que esa cifra era el resultante de realizar la operación antedicha, de un lado, porque para cuando se firmó el contrato la obra no se había ejecutado; y del otro, porque según la cláusula segunda las cantidades consignadas en los pliegos sólo eran aproximaciones y por lo tanto un estimativo del precio.
En síntesis, en el contrato se combinaron dos formas de retribuir el valor de la obra civil: a precio unitario en la cláusula segunda, y a precio global en la tercera, maneras de pago que resultan excluyentes entre sí, al ser distintas. Sobre estas formas de retribuir el contrato de obra civil, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC5568-2019, del 18 de diciembre de 2019, dentro de la radicación 01 2011 00101 01, citando al Consejo de Estado, anotó que en el ámbito privado “el contrato de obra civil tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la Exp. 031 2008 00529 02 24 realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y remuneración.”; y que la remuneración puede hacerse en tres modalidades de pago: “(i) a precio global;
(ii) a precios unitarios; y (iii) por administración delegada”. En el primero(i), global, “el contratista a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como subvención una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de los subcontratos y de la obtención de materiales.” En relación con el ii), a precios unitarios, “la forma de retribución corresponde a unidades o cantidades de obra, y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar los montos de construcción ejecutados por el precio de cada una de ellos, obligándose el edificador-contratista a desarrollar las obras especificadas en el contrato.”, y agrega, que “La característica más notable de esta modalidad, la constituye el hecho de que el constructor se compromete, salvo expreso acuerdo en contrario, a sostener los precios unitario originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuan do éstos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recomponerse durante la ejecución o liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo se pacten.” Entonces si se interpretan esas dos cláusulas del contrato de obra civil, 2ª y 3ª, en la forma en que lo dispone el artículo 1618 del Código Civil, se tiene que no se puede estar al tenor literal de ellas por las razones anotadas, por lo tanto, debe buscar la Sala cuál fue la intención de los contratantes, en cuanto a la forma de retribución del contrato de obra civil, pues como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: “(…)la intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; los hechos posteriores de las mismas, que tienen relación con lo que se disputa; las Exp. 031 2008 00529 02 25 costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes.
En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido (G. J. T. LX, pág. 656 C. S. J. 3 de junio de 1946). Y, en otro pronunciamiento resaltó que: “…naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, sino la que a él le corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y las finalidades perseguidas”, de ahí que:“(…) ese consentimiento no puede depender de las palabras empleadas para manifestarlo, sobre todo cuando omiten formalidades que leyes imperativas reclaman para moldear en ellas dicho consentimiento…” (G.J. T. CLXXII, 1ª, pág. 112).
Con fundamento en la jurisprudencia en cita y teniendo en cuenta que quedó demostrado que para que la Unión Temporal Tec pudiera desarrollar el contrato de obra civil celebrado con la sociedad demandada Corbanca, era necesario que un tercero, en este caso Edospina S.A. presentara el diseño, lo que aconteció con posterioridad a la suscripción de ese convenio, no resulta admisible que el querer de las partes, en esas condiciones, hubiese sido pactar una remuneración a precio global fijo; de ahí que adquiera relevancia e importancia el contenido de la cláusula segunda, donde si bien se estipuló que el alcance de los trabajos era el establecido en los pliegos de condiciones, también lo es que con claridad allí también se expresó que “las cantidades consignadas son aproximadas y representan un estimativo de los trabajos por realizar”.
Eran tan conscientes las partes, Unión Tec y Corbanca que lo cotizado según el pliego de condiciones eran sólo cantidades aproximadas y por lo tanto el valor que ello arrojó fue un solo estimativo, que al contrato 043 del 1º de septiembre de 2005, se le adicionaron dos más: el “accesorio de obra No. 1”, para la subestación eléctrica, el 13 de octubre de 2005, como se advierte a folio 21 del Exp. 031 2008 00529 02 26 cuaderno de la contestación de la demanda; así como que también se incrementó el 23 de diciembre de 2005 el valor del contrato 043 de septiembre de 2005 en $ 120.541.324,oo “de conformidad con la remisión de obras complementarias”; y también el “accesorio de obra No. 2 el 6 de marzo de 2006, cuyo objeto fue la cimentación de toboganes futuros y ampliación de zonas de lockers, por un monto de $ 143.547.930 (fol. 26 del mismo cuaderno); de ahí que no se pueda afirmar, como ya se insinuó, el querer de las partes hubiese sido una remuneración de las obras civiles por el precio global de $ 1.378.503.191,oo con las adiciones anotadas, pues como se afirmó en la demanda, al momento de la liquidación de los citados contratos, se reclamó ante el gerente y el presidente de la Junta Directiva de Corbanca, inicialmente de manera verbal y posteriormente por escrito, el pago de las obras adicionales a las contenidas en los citados documentos.
La situación que se expuso en varios hechos de la demanda, queda reflejado en el documento que reposa a folio 77, que aportó la sociedad demandada, donde a manera de acta, según el sello que aparece de Corbanca, Iván Rodrigo Alvarado expuso sobre los costos y cantidades de obra en que se incurrió para llevar a cabo los anclajes de los toboganes y los tanques de equilibrio; se hizo énfasis en las fechas en que fueron entregados los diseños por parte de Edospina, donde se percataron de las dimensiones y características de los elementos estructurales “no incluidos en la propuesta económica por ser disímiles en dimensión a un apoyo normal; por su tamaño y características de sus agregados a una capa de 24 mts 3 de concreto ciclópeo y pedestales de 1.60 metros de altura.” Documento donde aparece también que el doctor Jorge Vigoya, de Corbanca, “hace una intervención diciendo que se apresuró en la celebración del contrato sin tener definido el alcance de los trabajos.
El doctor Augusto Urrea interviene exponiendo también la situación presentada por la demora en los diseños y aclarando que como se contactó primero con la constructora y posteriormente con EDOSPINA no había ninguna manera de tener referencia de diseño, pues Edospina no empezaba a diseñar hasta tanto no firmar contrato (…)” Exp. 031 2008 00529 02 27 Queda en evidencia entonces que la contratista Corbanca era conocedora de que la falta de diseños repercutía no solo en la formación del contrato con Unión Tec, sino también en su desarrollo o ejecución, lo que sirve para ratificar que en modo alguno, en esas condiciones, se hubiese podido convenir con la precitada un precio fijo global por la ejecución de la obra civil o estipular que “EL CONTRATISTA renuncia a cualquier tipo de reajustes, compensación, indemnización o reclamación.”, como así se consagró al final de la cláusula tercera, en razón a que con ello se rompe el equilibrio del contrato que desde sus albores no se tenía certeza de la real cantidad de obra civil a ejecutar.
La situación como quedó descrita, a juicio de la Sala, no implicó una alteración al objeto ni al valor de los precios fijos, pues la unión temporal, conformada por los acá demandantes, continuó asumiendo la obligación de construir todas las obras civiles reclamadas por Edospina, para la operación y puesta en marcha del Centro Vacacional Tierra Caliente, sosteniendo los mismos precios unitarios estipulados originalmente para cada uno de los ítems, al menos no se demostró lo contrario, que fue la limitación que se impuso en la cláusula segunda, al prever que si bien las obras contratadas podían aumentar o disminuir, ello no daba lugar a la modificación de los precios unitarios pactados.
Conforme al análisis de la prueba documental, contratos, que fue la que aportó la demandada Corbanca, de allí no se puede deducir que el valor de las obras no pagadas o las que lo fueron parcialmente, que quedaron establecidas en el dictamen pericial en monto de $ 152.611.784,05, y cuya realización ésta no desconoció, se encuentran inmersas en el contrato 043 del 1º de Septiembre de 2005 o en uno cualquiera de los dos contratos adicionales que a él se le hicieron, pues hay que reconocer que en ese sentido la actividad probatoria de la demandada fue muy limitada, es decir, la convocada no demostró los hechos que en su defensa expuso.
Exp. 031 2008 00529 02 28 10. En ese orden, resumiendo las pretensiones de la demanda, se declarara que los señores Iván Rodrigo de Jesús Alvarado Gaitán y Uriel Guerrero Farfán, como partícipes de la unión temporal Unión Tec- Arquitectura y Urbanismo, en desarrollo del contrato 043 del 1º de septiembre de 2005, y los adicionales a éste, accesorio de obra No. 1 del 13 de octubre de 2005; otro sí del 23 de diciembre de 2005; y accesorio de obra No. 2 del 6 de marzo de 2006, ejecutaron mayor cantidad de obra civil de las allí previstas, para la construcción del Centro Vacacional Tierra Caliente; las que no han sido pagadas, o lo fueron de manera parcial, por lo que la sociedad demandada Corbanca les adeuda la suma de $ 152.611.784.05, conformen a lo que arrojó el dictamen pericial.
Monto que, como lo reiteró la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia SC2307-2018 del 25 de junio de 2018 dentro del radicado 024 2003 00690 01, “ Adicionalmente, esas cantidades deberán reintegrarse indexadas, bajo la premisa de que el reintegro de los dineros recibidos debe ser completo, según la doctrina reiterada de esta Corte (CSJ SC, 25 abr. 2003, rad. 7140, SC11331 de 2015, rad. nº 2006- 00119), partiendo de la base de que en economías inflacionarias como la colombiana el simple transcurso del tiempo determina la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, fenómeno que ha sido calificado como notorio.
Para tal actualización monetaria, en consecuencia, se utilizará el Índice de precios al consumidor, aplicando la fórmula según la cual el valor histórico multiplicado por el IPC actual y el resultado de ésta operación dividido por el IPC histórico arroja el valor presente de la misma suma de dinero.” Para el caso el IPC inicial es el de diciembre de 2005, data en que se hizo la reclamación y se entregaron las obras, y el IPC final el último certificado por el DANE, octubre de 2020, extendido hasta la fecha de esta sentencia. VP = VH x IPC final IPC inicial Exp. 031 2008 00529 02 29 VP= Valor Presente.
VH= Valor Histórico. Al reemplazar la citada fórmula, se tiene que el valor presente de ese dinero (VP= = 152.611.784.05 X 105.29 (IPC FINAL) = $ 273.739.264,oo 58,70 (IPC INICIAL) Al indexarse la suma reclamada, resulta improcedente de manera adicional la liquidación de intereses moratorios reclamados como lucro cesante, como quiera que “…la actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998”12, reconociéndose así la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
Pero lo que si procede, es el reconocimiento del interés legal, pues como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que se acaba de citar, “Además de la indexación se ordenará el pago del interés legal previsto en el artículo 1617 de la codificación sustantiva civil, de la forma que la Sala ha estimado procedente (CSJ, SC11331 de 2015, rad. nº 2006- 00119), que corresponde a la tasa del 6% anual sobre el capital nominal o cantidad de dinero (…)" El resultado que arroja esa operación, aplicando la referida tasa desde el mes de diciembre de 2005, sobre el capital de $ 152.611.784,05 hasta la data de esta sentencia es de $ 137.350.606; para un gran total de $ 411.089.870,oo 11.
Conclusión obligada de cuanto viene de ser analizado es la necesidad de revocar el fallo de primer grado, con la consecuente condena en costas a cargo de la Corporación demandada – Corbanca - por razón de lo considerado líneas arriba. Como agencias en derecho la Magistrada Sustanciadora fija a su cargo la suma de $3´052.235, que equivale al 2% de las pretensiones, conforme lo regulado en el 12 CSJ.
Sent. Cas Civ. Sent. 00161 del 13 de mayo de 2010 Exp. 031 2008 00529 02 30 numeral 1.1., artículo 6º del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia que profirió el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá D.C. el 17 de octubre de 2019, de conformidad con lo decantado en precedencia.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se DECLARA que los señores Iván Rodrigo de Jesús Alvarado Gaitán y Uriel Guerrero Farfán, como partícipes de la unión temporal Unión Tec- Arquitectura y Urbanismo, en desarrollo del contrato 043 del 1º de septiembre de 2005, y los adicionales a éste, accesorio de obra No. 1 del 13 de octubre de 2005; otro sí del 23 de diciembre de 2005; y accesorio de obra No. 2 del 6 de marzo de 2006, celebrados por la citada unión temporal con la Corporación Fondo de Empleados Bancarios y del sector financiero “CORBANCA”, ejecutaron mayor cantidad de obra civil de las allí previstas, para la construcción del Centro Vacacional Tierra Caliente, las que no han sido pagadas, o lo fueron de manera parcial.
TERCERO. Como consecuencia del anterior numeral SE CONDENA a la demandada, Corporación Fondo de Empleados Bancarios y del Sector Financiero “CORBANCA” a pagarles a los citados demandantes la suma $ 411.089,870,oo dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, a partir de allí correrán intereses legales.
CUARTO. Se NIEGAN las restantes pretensiones. Exp. 031 2008 00529 02 31 QUINTO. CONDENAR en COSTAS a la Corporación demandada. Liquídense en la forma establecida por el artículo 366 del C.G.P., para cuyos efectos la Magistrada Sustanciadora fija a su cargo la suma de $3´052.235, que equivale al 2% de las pretensiones, conforme lo regulado en el numeral 1.1., artículo 6º del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.
Las de primera instancia tásense por la juez a quo.
NOTIFÍQUESE, RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA