TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2018 02596 01 Procedencia: JUZGADO 50 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: WILLIAM YESID RODRÍGUEZ BERNAL, NICOLÁS RODRÍGUEZ REY, Y YENSI DAYANA Y LUISA FERNANDA CAMACHO GUAYARA Delito: SECUESTRO Asunto: APELACIÓN AUTO NIEGA NULIDAD Decisión: CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 30 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 10 DE JUNIO DE 2020 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de la procesada YENSI DAYANA CAMACHO GUAYARA contra el auto proferido el 7 de noviembre de 2019 por el Juzgado 1 Penal Especializado de Bogotá, en el cual se negó la nulidad del proceso. 2.
HECHOS El 27 de marzo de 2018 CHRISTIAN MEJÍA, a través de la página www.photoprepagos.com, contrató los servicios de una trabajadora sexual que le llamó la atención, a través del abonados telefónicos 322 2537778, desde su teléfono celular, quien se identificó como PAMELA. En esa conversación acordaron el valor de los servicios sexuales, como también el lugar y la hora de encuentro.
Cuando la víctima llegó al lugar a las 4:00 pm, llamó al teléfono de PAMELA y ésta le indicó cómo llegar a donde se prestaría el servicio sexual: carrera 53A Nº 82-11. Cuando llegó al lugar se cercioró que fuera la misma persona que se anuncia en internet, ingresó al inmueble y PAMELA lo llevó a la habitación en la que prestaría los servicios, una vez allí la víctima le pagó anticipadamente y entonces PAMELA le advirtió que era menor de edad y transgénero.
La víctima buscó salir de la habitación, pero PAMELA lo bloqueó y aparecen 6 mujeres que lo requisaron, hurtándole sus pertenencias y a amenazarlo con que lo iban a denunciar por violación, le exigieron la clave de las tarjetas débito y crédito que poseía, realizando avances por $ 7’710.000. Lo dejaron libre el 28 de marzo de 2018 a las 10:00 am.
Radicado 11001 6000 015 2018 02596 01 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 21 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 40 de Garantías se imputó a las procesadas coautoría de secuestro extorsivo agravado y se les impuso detención carcelaria; (ii) el 26 de octubre de 2018 se presentó el escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 1 Especializado de Bogotá; (iii) el 23 de noviembre y 11 de diciembre 2018 no se hizo audiencia de acusación por inasistencia de la defensa;
(iv) el 27 de marzo de 2019 se hizo la audiencia de acusación; (v) el 20 de junio y 26 de julio de 2019 no se hizo la audiencia preparatoria por solicitud de la defensa; (vi) el 15 de octubre de 2019 se hizo audiencia preparatoria; (vii) el 7 de noviembre se hizo audiencia individualización y sentencia en la que la defensa de YENSI CAMACHO pidió anular el allanamiento a cargos o aceptar su retractación, pues se le prometió prisión de 5 años, solicitud que el juzgado negó y la defensa apeló;
(viii) el 14 de noviembre de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, al ser superior funcional y territorial del juzgado que profirió el auto apelado, en primera instancia.
5. SOLICITUD DE NULIDAD La defensa de YENSI CAMACHO solicitó la nulidad del proceso porque no tuvo buena asesoría del abogado anterior, haciéndola incurrir en error y aceptar cargos.
6. AUTO APELADO El juzgado dijo que la retracción no puede ser cuestionada, pues se han dado las garantías a los procesados, pues estuvieron asesorados por sus abogados y que minuciosa e individualmente se les hizo preguntas a cada uno para constatar que lo aceptado libre, consciente y voluntariamente, sin ninguna influencia de alcohol o alucinógenos, que les preguntó si sabían que allanados a cargos, serían condenados, y contestaron que sí. Que la nulidad que pretende la defensa, no procede, pues no se vulneró derecho Radicado 11001 6000 015 2018 02596 01 alguno de YENSI CAMACHO, quien en las audiencias concentradas y preliminares estuvo asistida por el abogado NÉSTOR AYERVE.
Que en audiencia del 11 de diciembre de 2018 las procesadas dijeron que su abogado era GERMÁN MUÑOZ y una vez se comunicaron con él, dijo que las representaba en otro proceso y no en éste, por lo que el juzgado designó a los abogados RICARDO BOLAÑOS y LUZ ORTIZ. Que LUISA y YENSI CAMACHO el 13 de junio de 2019 dieron poder a JAIRO ATENCIA, quien sin haber sido reconocido, solicitó aplazar la diligencia del 20 de junio, que no se hizo por inasistencia del defensor público RICARDO BOLAÑOS, fijándose nueva fecha para el 26 de julio, en la que LUISA y YENSI CAMACHO dieron poder a YOLANDA SABOGAL, quien no actuó como suplente sino como principal.
Que no se le vulneró ningún derecho a la procesada, pues las sentencias C1195 de 2005 y la 45333 de la Corte han reiterado que siendo el allanamiento libre, consciente, voluntario, informado y asistido, no sería razonable que la ley permitiera su retractación sin justificación, afectando la eficacia del proceso y la administración de justicia. Que no se vislumbró ninguna vulneración de garantía que amerite anular la actuación, y negó la solicitud de la defensa. 7.
APELACIÓN La defensa se opuso a la negativa de la nulidad porque no es mejor abogado que el anterior, pero quiere probar que su antecesor no fue proactivo ni pidió pruebas o aportó las dadas por la procesada, por el contrario, las vio con desdén y las desestimó sin razón atendible. Que una cosa es la falta de defensa por inactividad y otra es que el defensor deslealmente se crea más que el anterior.
Que su inconformidad se basa en la realidad de unos yerros insubsanables, como que la procesada dijo que la defensa anterior le dio que podía salir con prisión domiciliaria para verse con sus hijos, error que impacta su consentimiento. Que el juzgado, al interrogar a los procesados, observó que eran jóvenes, que estaban conscientes sin el influjo de alucinógenos o algún error, lo que la defensa no discute, pero que eso fue insuficiente porque la persona que tiene que enfrentar la condena no tiene claridad y confía en su abogado, quien le dio una promesa sin base jurídica, que el error lo causó la falta de defensa, pues la Radicado 11001 6000 015 2018 02596 01 procesada no va a salir en libertar, sino hasta cumplir la mitad más uno de la condena (sic) para verse con sus hijos.
Que no comparte la afirmación del juzgado de que no se trata de un simple criterio del actual defensor, pues hay una realidad procesal que se generó con la omisión absoluta de la anterior defensa al no aducir pruebas para demostrar la inocencia de la procesada en el juicio. Que lo que pretende es que se haga justicia con moderación y sin afanes, pues después va a resultar más desgastantes reconocer el error.
Que la defensa anterior no se enfrentó con la fiscalía, a pesar de que la procesada tenía prueba de que no hubo secuestro ni retención. Que no se hizo ningún acto defensivo, causándole un daño al proceso y se rompió la igualdad de armas, pues la fiscalía ha estado apoyada por el apoderado de víctimas y por el ministerio público. Solicitó no aplicar el principio de no convalidación, pues esto se aplica cuando la defensa ha estado presente ante la irregularidad y la convalidó con su silencio, pero esto no ocurrió y sí se le antepone, para negar la nulidad, el tema de las etapas preclusivas, pues cuando la defensa recibe un caso, lo hace en el estado en que se encuentra y no puede retrotraerlo a etapas superadas, excepto cuando se trata del derecho de defensa.
Que en los audios se aprecia que la aceptación de cargos no fue válida por la procesada de aceptar 28 años de prisión, ni sabía cuál de los 2 dichos primaba: si la de la defensa, quien le dijo que eran 5 años; o la del juzgado, que dijo que eran 28 años de prisión. Que al ser revocada la decisión se aprestigiara la justicia y que los yerros no han sido por el juzgado, sino por la anterior defensa.
Que si la procesada le entregó un poder a una defensa principal, esa confianza no se vio retribuida con actos defensivos dentro del proceso que hubiesen mejorado su situación final. Que la ignorancia supina de la procesada la llevó a la calle cerrada en que se encuentra, que es cierto que ha habido cambios de abogados, pero ello no desnaturaliza el derecho que ella tiene a la defensa, pues si un defensor no ejerce proactivamente la defensa, está en el derecho de revocar poder.
Que a ella se le habló de 5 años de prisión y pensó que esa iba a ser la condena. Que el debido proceso no desconoce que una persona pueda tomar una decisión y cambiarla antes de la sentencia y para ello se puede verificar la teoría alemana de la última palabra. Solicitó revocar la decisión y decretar la nulidad.
8. TRASLADO NO RECURRENTES Radicado 11001 6000 015 2018 02596 01 8.1 FISCALÍA La fiscalía solicitó mantener la decisión de negar la nulidad, pues se pidió alegando falta de defensa técnica, pero la pasividad también es una estrategia de defensa, más si se pretendía aceptar cargos, que al haber cambio de defensa, también varió el criterio jurídico.
Que durante el proceso los procesados han sido debidamente asesorados, por lo que no que no se evidencia esa falta de defensa. 8.2 APODERADO DE VÍCTIMAS Solicitó confirmar la decisión del juzgado, pues los argumentos defensivos no estaban probados y el argumento de que la mala defensa anterior, resulta desleal, pues no es claro cuál es la verdad real de la que se parte para decir que la defensa anterior le dijo a la procesada que la condena sería de 5 años de prisión. Que los aplazamientos dentro del proceso fueron por solicitud de los defensores anteriores, por lo que no hay argumentos para anular. 8.
CONSIDERACIONES En materia de nulidades penales, no basta que ella se solicite, sino que además es necesario que se indique y acredite el vicio que la causa, como también el perjuicio, que, en concreto, se causó1, describiendo cómo hubiese influido en la solución final, la ejecución correcta de la actuación que se denuncia como incorrecta, cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, pero en particular, por qué es necesario retrotraer la actuación para superar, tanto el vicio como el perjuicio que causó. Como lo dijeron el juzgado, la fiscalía y el ministerio público, no hay que retrotraer la actuación, pues la procesada siempre estuvo asesorada por un abogado.
El defensor nada señaló sobre cómo la supuesta transgresión a su debido proceso, influiría en la solución final de este caso. En la sustentación de la nulidad la defensa invocó la vulneración a su derecho al debido proceso y defensa, y expuso que como el juzgado no aceptó la retractación, en ejercicio de su derecho de defensa y debido proceso, lo procedente era la nulidad. 1 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.
Radicado 11001 6000 015 2018 02596 01 El defensor no cumplió la carga de identificar el vicio que la causaría, que es la condición básica de cualquier nulidad. Lo que aduce como causa de su pretensión es una discrepancia fáctica entre la aceptación de cargos que hizo la procesada asesorada por su anterior defensa, y lo que él cree que fue la causa real de dicha aceptación. Por eso no se trata de un defecto, una extralimitación o una omisión en la actividad judicial, como vulneración del debido proceso, sino de un tema frente al cual cualquier discrepancia no se resuelve mediante la nulidad de la actuación, de manera que esa no es una razón cierta para considerar que se satisface la exigencia de un vicio y su trascendente a la garantía del derecho de defensa.
Si bien se señaló que la procesada aceptó cargos, según su actual defensa, por no haber actuado la defensa anterior y por el desconocimiento de la ley penal, lo cierto es, como se dijo, que en todo el proceso estuvo acompañada y asesorada por un abogado. La Sala de Casación Penal dijo de la nulidad: “… en virtud del principio de acreditación… quien alega… un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, observa la Sala que el defensor se queda en el simple señalamiento de la incorrección y en la afirmación indemostrada de que se afectaron derechos del procesado, pero no asume la demostración del reproche…” 2.
El juzgado no solo debe garantizar los derechos del procesado y la defensa, en la actuación determinada. Además, debe hacerlo, y en igualdad de condiciones, frente a las otras partes e intervinientes, fiscalía, víctima y ministerio público, pues la demora en las audiencias igual afecta el derecho de aquéllos, en sus componentes de verdad y justicia (no impunidad), como también al debido proceso.
Observese que el supuesto vicio se hace consistir en una afirmación abstracta, de que no se adujeron pruebas que estaban disponibles. Pero un requisito de las nulidades, al configurar el vicio que las causa, es que debe ser concreto y específico. En este caso se ha debido indicar cuál evidencia particular estaba disponible y se dejó de aducir, y que de haber sido aducida, cómo habría cambiado a favor la situación jurídica del procesado.
Pero esta carga no se cumplió. El vicio que se aduce no es un verdadero vicio procesal, sino una diferencia de estrategia de la defensa respecto del tratamiento que le dio al proceso la defensa anterior. El argumento de la defensa de 2 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398. Radicado 11001 6000 015 2018 02596 01 que al escuchar los audios se podrá apreciar que la aceptación de cargos no fue libre, consciente y voluntaria por la procesada, no está acreditada, pues se escucha en audio del 21 de septiembre de 2018 del Juzgado 42 de Garantías, cuando el juez preguntó (minuto 19:58 a 21:56)“… WILLIAM YESID RODRÍGUEZ BELTRÁN, YENSI DAYANNA CAMACHO GUAYARA, NICOLÁS RODRÍGUEZ y LUISA FERNANDA CAMACHO GUAYARA ¿ustedes entendieron de qué trata esta audiencia de formulación de imputación? Entendieron cuáles son sus derechos y garantías, no solo en esta audiencia sino durante todo su proceso? Respondieron “…si señor…”.
Al minuto 55:20 el juzgado les informó la imputación por la fiscalía y les dijo que hablaran con su abogado, a lo que los procesados dijeron que no. Luego el juzgado les puso en conocimiento que iban a ser condenados y que no existía la posibilidad de retractarse, que respondieran si se allanaban, a lo que la procesada YENSI CAMACHO contestó: “… sí entendí, pero no acepto cargos…”.
En audiencia preparatoria del 15 de octubre de 2019 la defensa de la procesada YENSI CAMACHO, al minuto 01.50 de la grabación le dijo al juez: “… Señor juez, excúseme lo interrumpo, yo le solicito que interrogue a mis defendidas las señoritas GUAYARA porque me han manifestado que desean aceptar cargos…”. Al minuto 5:37 el juzgado dijo: JUEZ: ¿conforme a lo manifestado por su defensa, usted también desea allanarse a los cargos? PROCESADA: sí señor juez, acepto.
JUEZ: ¿Usted se encuentra en pleno uso de sus facultades? PROCESADA: Sí señor. JUEZ: ¿No se encuentra bajo el influjo de ninguna sustancia estupefaciente, alucinógena o bebidas alcohólicas o cualquier clase de medicamento que cause dependencia? PROCESADA: No señor. JUEZ: fue debidamente asesorada por su defensora en cuanto a lo que implica el allanamiento? PROCESADA: Sí señor.
JUEZ: ¿Está consciente que si este Despacho aprueba ese allanamiento a cargos, usted está renunciando a las demás etapas procesales y se procederá a dictar en su contra una sentencia de carácter condenatorio? PROCESADA: Sí Señor. JUEZ: ¿le explicaron que por la clase de delito por el cual se procede, secuestro extorsivo agravado, no tiene derecho a ningún beneficio distinto y que no se aplique el incremento punitivo de la Ley 890, es decir, que se partirá de una pena mínima de 28 años y no de 37 años y 4 meses? PROCESADA: Sí Señor.
JUEZ: ¿Usted fue obligada o coaccionada por alguien para este allanamiento? PROCESADA: No señor…”. Radicado 11001 6000 015 2018 02596 01 Se superó, razonablemente, la verificación del entendimiento de la imputada frente a lo formulado en su contra y que la decisión debía cumplir unas exigencias dirigidas a la garantía de sus derechos.
Frente al tema, dijo la Sala de Casación Penal en decisión del 28 de junio de 2017, radicación 45.495: “… Rigiendo entonces un principio legal de irretractabilidad, si la alegación de culpabilidad fue efectuada libre, consciente, voluntaria y espontáneamente ante el juez de control de garantías, sólo habría lugar a improbar el allanamiento o a admitir una excepcional dimisión por el procesado si su consentimiento para aceptar la responsabilidad penal por los cargos formulados se hallare viciado por error, fuerza o dolo…”.
La pretensión de nulidad del defensor no tiene fundamentos y por eso se confirmará el auto apelado, en el sentido de negar la nulidad de la actuación, en cuanto el recurrente no aportó elementos críticos que enervaran las razones del juzgado para negar la nulidad, pues tampoco es razonable que si la pena fuera de cerca de 5 años de prisión, el allanamiento sería válido, pero si es mayor, no lo sería, en el entendido que en las razones del recurso, estaban disponibles unas pruebas que en ambos casos (5 y más años de prisión), de ser procedente el argumento, lo razonable como estrategia de defensa sería de preferencia la aducción de tales pruebas y no el allanamiento al cargo, que fue lo que ocurrió en este caso, esto teniendo en cuenta, además, que existe a partir de las evidencias aportadas por la fiscalía, el mínimo probatorio necesario para entender que el delito existió y que la procesada es responsable del mismo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, 9.
RESUELVE
9.1 Confirmar el auto apelado. 9.2 Contra este auto no proceden recursos. 9.3 Devuélvase la carpeta el juzgado de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicado 11001 6000 015 2018 02596 01 MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER