TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 000 2018 02141 01 Procedencia: JUZGADO 50 PENAL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: BRAYAN DAVID ROSALES QUINTERO, DUBBER FERNEY QUINTERO GÓMEZ, JENNY CONSTANZA QUINTERO GÓMEZ, JORGE ARMANDO GARCÍA VÁRGAS Y SERGIO ANDRÉS BERNAL ZAMORA Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y HURTO CALIFICADO AGRAVADO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA Decisión: CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 59 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 24 DE AGOSTO DE 2020. 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de los procesados BRAYAN DAVID ROSALES QUINTERO, DUBBER FERNEY QUINTERO GÓMEZ, JENNY CONSTANZA QUINTERO GÓMEZ, JORGE ARMANDO GARCÍA VÁRGAS y SERGIO ANDRÉS BERNAL ZAMORA contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Juzgado 50 Penal Circuito de Bogotá, en la cual fueron condenados como cómplices de un concurso de delitos de hurto calificado agravado y concierto para delinquir. 2.
HECHOS A la policía se dio a conocer de la banda delincuencial llamada “LOS DE LA LOMA” dedicada a atracar taxistas en la localidad de RAFAEL URIBE URIBE de Bogotá, que consistían en solicitar un servicio de taxi desde cualquier lugar de la ciudad para luego trasladarlos a esa localidad, donde los despojaban, con arma blanca, a los conductores del dinero y de sus equipos móviles.
En la investigación se logró identificar a los procesados y 7 casos en los que se cometió el delito. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 31 de agosto del 2018, ante el Juzgado 4 de Garantías de Bogotá se legalizó la captura de los procesados, se les imputó coautoría de hurto calificado agravado y concierto para delinquir, cargos que no aceptaron, y se les impuso detención carcelaria1; 1 Folios 20 y 21. Radicado 11001 6000 000 2018 02141 01 (ii) el 6 de noviembre de 2018 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá2;
(iii) el 10 de diciembre de 2018 se hizo audiencia de acusación3; (iv) el 23 de enero, 28 de febrero, 3 de abril, 19 de junio, 23 de julio y 12 de agosto de 2019, no se hizo la preparatoria por inasistencia y renuncia de la defensa, y el no traslado de los procesados4; (v) el 29 de agosto de 2019 se solicitó aplazamiento para el pago de perjuicios y preacordar5;
(vi) el 12 de noviembre de 2019 se aprobó el preacuerdo, en el cual ellos aceptaban los cargos y se degradaba la coautoría en complicidad, y corrió traslado del artículo 447 del CPP6; (vii) el 28 de noviembre de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa7; (viii) el 14 de enero de 2020 el caso se repartió al ponente8. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada, en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado dijo que la responsabilidad de los procesados quedó probada con los elementos de prueba de la fiscalía y por el preacuerdo presentado en la audiencia preparatoria, al que acudieron con un consentimiento libre, consciente, voluntario, informado y asesorado. Que el concierto para delinquir, según el artículo 340 del CP, tiene pena entre 48 y 108 meses de prisión, que redujo de 24 a 72 meses de prisión por el preacuerdo.
Fijó la pena en el cuarto mínimo, en 28 meses de prisión. Para el hurto calificado, según los artículos 239 y 240-2 del CP, la pena va de 96 a 192 meses de prisión, que se agrava por el artículo 241-10-11, de 144 a 228 meses de prisión, que redujo de 72 y 192 meses de 2 Folios 36 a 46. 3 Folios 55. 4 Folios 58, 60, 62, 76, 79 y 83 5 Folio 86 6 Folios 108 y 109 7Folios 111 a 133 8 Folios 1 y 2 CO Tribunal.
Radicado 11001 6000 000 2018 02141 01 prisión por el preacuerdo. Fijo la pena en el primer cuarto punitivo, en 80 meses de prisión. Que como el hurto calificado agravado es el delito más grave, según el artículo 31 del CP, partió de 80 meses de prisión, que incrementó en 24 meses por el concurso con los otros hurtos, mas 12 meses por el concierto para delinquir, para un total de 116 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
No reconoció la rebaja del artículo 269 del CP porque los procesados solo probaron haber reintegrado el valor de lo apropiado, pero no indemnizaron a las víctimas, pues el daño no se limita al valor de lo apropiado, sino también a la afectación física por las heridas causadas y los gastos que generó, más el daño moral, por lo que no se debía una reducción punitiva adicional.
Negó la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria. 6. APELACIÓN La defensa dijo que los procesados aceptaron la imputación y resarcieron los perjuicios a las víctimas, consignando títulos judiciales para merecer la rebaja punitiva del artículo 269 del CP. Que el juzgado no motivó la negación de rebaja del artículo 269 del CP, pues tuvo en cuenta fenómenos postdelictuales que deben probarse por las víctimas y que no fueron debatidos.
Que resarcir el valor de lo hurtado es un criterio objetivo para la conceder el beneficio, y que el juez hizo una doble tasación punitiva ante los limites punitivos del artículo 61, para no aplicar el artículo 269 del CP. Pidió modificar el fallo con la rebaja pedida. 7. CONSIDERACIONES El juzgado negó la rebaja del artículo 269 del CP porque los procesados solo acreditaron haber reintegrado el valor de lo apropiado, pero no indemnizaron a las víctimas, pues el daño ocasionado no se limitaba al valor de lo apropiado, sino también al de la afectación por las heridas causadas y los gastos que generó, además del daño moral, por lo que no se debía una reducción punitiva adicional.
Radicado 11001 6000 000 2018 02141 01 La defensa apeló porque los procesados aceptaron los cargos y resarcieron los perjuicios a las víctimas, consignando su valor en títulos judiciales para merecer la rebaja punitiva del artículo 269 del CP. Que el juzgado no motivó la negación de rebaja del artículo 269 del CP, y tuvo en cuenta fenómenos que debían probarse por las víctimas y que ni siquiera fueron debatidos.
Que resarcir el valor de lo hurtado es un criterio objetivo para conceder el beneficio, y que el juez hizo una doble tasación punitiva ante los límites del artículo 61 del CP, para no aplicar el artículo 269 ejusdem. Pidió modificar el fallo con la rebaja pedida. En el proceso acusatorio la víctima tiene derecho a que se sepa la verdad y se haga justicia, pero, además, a la reparación de los perjuicios que se le haya causado con el delito.
El artículo 269 del CP9 es una norma especial en el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, que rebaja pena si se resarce el perjuicio y se devuelve el objeto del delito o su valor, para estimular en el victimario la satisfacción voluntaria a la víctima. Tratándose de terminación anticipada del proceso, la fiscalía tiene la carga de contar con la participación activa de la víctima en las reuniones de preacuerdo y dejar constancia de sus pretensiones.
Esto no quiere decir que el acuerdo quede supeditado a la voluntad de la víctima, pero esta carga de la fiscalía y la defensa se torna más exigente si se pide al juzgado, además, descuento de pena por reparación a las víctimas, pues ésta debe partir de la acreditación de que ellas han sido indemnizadas por todos los daños y perjuicios, materiales y morales, causados con el delito, para no dejar librado al solo arbitrio de las partes, en cuánto y cómo serán reparados los derechos vulnerados a las víctimas.
La fiscalía, en audiencia de preacuerdo del 12 de noviembre de 2019, dio a conocer al juzgado los títulos consignados por los procesados a las víctimas por $ 6´340.000, sin que éstas estuvieran presentes ni se explicó el porqué, por lo que se infiere que la fiscalía no hizo la gestión debida del caso frente a las víctimas y saber si estaban conformes con lo que fue consignado 9 El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Radicado 11001 6000 000 2018 02141 01 por los procesados a título de reintegro e indemnización por los perjuicios causados con el delito. En sentencia de la Sala de Casación Penal del 24 de julio de 2013, radicado 39201, dijo: “… la reparación debe ser integral, lo cual significa total, esto es, debe comprender cada uno de los factores que integran el daño … ha sostenido la Corte: Tal indemnización debe ser total, plena o suficiente, comprendiendo el perjuicio material, incluidos el daño emergente y el lucro cesante, y el daño moral, lo que no fue cumplido por el procesado10.
(…) Pero como se trata de un derecho dispositivo de la víctima, la aceptación por parte de esta de reparaciones parciales o incompletas, o de reparaciones simbólicas, también tienen la misma entidad reductora de la pena, según las voces del artículo 269 de la ley penal sustantiva. En cualquier caso, el funcionario de conocimiento debe estar convencido que tal acuerdo … es el resultado … de una voluntad libre de vicios…”.
El proceder de no traer al caso la voluntad de las víctimas, o haber acreditado la gestión debida para ese efecto, a pesar de lo cual las mismas hayan decidido marginarse del proceso, no es legítimo porque para determinar la cuantía de los daños y perjuicios, el llamado a hacerlo era la víctima del delito, caso en el cual se imponía a la fiscalía escucharlas y acreditarlo así en el proceso, para saber sus pretensiones indemnizatorias y de los elementos de juicio en que se basan.
La defensa, ante la omisión de la fiscalía, tenía la misma carga de pedirle que lo hiciera, para garantizar el resultado que ahora extraña. Lo que está probado en el proceso es que los procesados restituyeron el valor de hurtado, pero la premisa normativa de la rebaja de pena que se pretende, prevista en el artículo 269 del CP, exige, además, la indemnización de los perjuicios, de lo cual no hay prueba, como tampoco de que las víctimas, habiendo sido convocadas para ese efecto, la hayan fijado en exceso, fueron reticentes o guardaron silencio, caso en el cual se debía acudir a otros medios eficaces para establecerla.
La ley le permite a la víctima de un delito, también, renunciar, respecto de la indemnización, a la acción, a la pretensión y al derecho, pues 10 Radicación 9833 5 de febrero de 1999, Rad. 28161 (09-04-08) Radicado 11001 6000 000 2018 02141 01 según el artículo 15 del CC: “… Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia…”.
En el mismo CC, su artículo 1625 dice que las obligaciones pueden extinguirse, entre otras formas, por remisión o condonación, de la cual el artículo 1711 dice que no tiene valor sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella, y el artículo 1713 agrega que se permite la remisión tácita, pero cuando hay un ánimo positivo de hacerlo.
También ese derecho es susceptible de transacción, según el artículo 2472, que dice que ésta puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito, sin perjuicio de la acción criminal, y el 2485 concluye que si la transacción recae sobre un objeto específico, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de ese derecho, accion o pretension.
Este marco legal implica que en cualquiera de las circunstancias anteriores, las víctimas debían ser convocadas a la actuación y permitirseles expresar su pretensión o su renuncia a todo o parte de ella. Pero a falta de esta prueba, no se puede entender que hubo ánimo de condonarla ni de renunciar a ella, como tampoco se transigió, condición en la cual acertó el juzgado al indicar que los procesados no merecen la rebaja de pena por reparación intergral porque no acreditaron todos los requisitos, que son concurrentes y no alternativos, de modo que no bastaba solo uno de ellos, referido al reintegro de lo apropiado, pues faltó, además, la indemnización de los perjuicios.
El reintegro, no obstante, sí favoreció a los procesados porque permitió entender que por medio del mismo se satisfizo la exigencia del artículo 349 del CPP, sobre el reintegro del valor del incremento patrimonial percibido, sin el cual no habría sido factible aprobar la aceptación de cargos que ellos hicieron y dentro de la cual se beneficiaron de la rebaja de la mitad de la pena a través de la sustitución de la coautoría por la complicidad.
Radicado 11001 6000 000 2018 02141 01 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 10.
RESUELVE
10.1 Confirmar la sentencia apelada. 10.2 Contra esta sentencia procede su casación. 10.3 En firme esta sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER