TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 050 2017 35578 01 Procedencia: JUZGADO 28 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: HÉCTOR FLAVIO ACHIPIZ CHÁVEZ Delito: HURTO AGRAVADO Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO Asunto: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO-NIEGA PRUEBAS Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: 59 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 24 DE AGOSTO DE 2020. 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por defensa de HÉCTOR ACHIPIZ contra el auto proferido el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá, en audiencia preparatoria, en el cual negó pruebas a la defensa. 2.
HECHOS HÉCTOR ACHIPIZ, quien desde el 4 de mayo de 2010 fue jefe de tripulación en BRINK´S DE COLOMBIA SA, encargado de administrar, transportar, custodiar y responder por los valores bajo su responsabilidad y de la entrega de estos a clientes y a la misma empresa, se habría apoderado de $ 414´950.000, entre el 10, 14 y 15 de julio de 2017. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 26 de junio se corrió traslado de la acusación en el procedimiento abreviado1; (ii) el 28 de junio de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá2; (iii) el 16 de octubre y 7 de diciembre de 2018 no se hizo audiencia por inasistencia de la defensa y la fiscalía;
(iv) el 4 de marzo 2019 se verificó el traslado del escrito de acusación3; (v) el 10 de octubre de 2019 se hizo audiencia de 1 Folios 4 y 5 de la carpeta del juzgado. 2 Folios 6 a 10 de la carpeta. 3 Folios 47 y 48 de la carpeta Radicado 11001 6000 050 2017 35578 01 acusación4; (vi) el 29 de noviembre de 2019 se instaló la audiencia preparatoria, en la cual se negaron pruebas de la defensa, quien apeló5;
(vii) el 15 de enero de 2020 se repartió el caso al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional del juzgado que profirió el auto apelado.
5. SOLICITUD PROBATORIA La defensa pidió el testimonio de DANIEL RAMÍREZ, ERNESTO RODRÍGUEZ, PABLO OVALLE, MILLER DÍAZ y YOHINER OROZCO, que sustentaría en bloque la pertinencia, conducencia y utilidad, pues eran comunes por ser todos empleados de BRINK´S DE COLOMBIA, y en sus labores de conductores, jefes de ruta o escoltas, acompañaron a HÉCTOR ACHIPIZ, siendo pertinentes porque ellos podrán indicar si hubo en el aprovisionamiento de los cajeros, alguna irregularidad por parte del procesado, y si se observaron las directrices y manuales, e indicaran si en caso de irregularidad, la pusieron de presente con alguien de la empresa o la denunciaron.
Que al estar éstos cuando pudo haber la sustracción del dinero por el procesado, son pertinentes conducentes y útiles. Que como son pruebas comunes con la fiscalía, de agotar en contrainterrogatorio su tema, renunciaría al interrogatorio directo. Solicitó, además, el testimonio de JERSEN MARTÍNEZ, funcionario del cuarto de procesos, quien podrá indicar cuál es el procedimiento para la entrega del dinero a los camiones que lo transportan, cuál es la forma de recibir los certificados, las referencias y los soportes que entregan los camiones después del recorrido, si para el 10 y 17 de julio de 2017 hubo irregularidad en el procedimiento de BRINK´S DE COLOMBIA para el cargo de cajeros electrónicos por el procesado. 4 Folio 63 a 67 de la carpeta. 5 Folio 73 a 80 de la carpeta.
Radicado 11001 6000 050 2017 35578 01 Solicitó el testimonio de JUAN FERREIRA, quien podrá indicar si la inspección que hizo a partir de la renuncia del procesado, contempló solo los cargues de los cajeros electrónicos por él y si la única persona que tenía contacto con la empresa BRINK´S era él en calidad de jefe de ruta o si hubo otros jefes de ruta con contacto para esas fechas o las anteriores y posteriores, con los cajeros donde se evidenció el faltante del dinero, que también podrá indicar si según el procedimiento, el procesado pudo sustraer de la máquina o el camión, dinero, y salir de las instalaciones, esto luego de la jornada laboral.
6. AUTO APELADO El juzgado negó el testimonio de DANIEL RAMÍREZ, PABLO OVALLE, MILLER DÍAZ, YOHINER OROZCO y JUAN FERREIRA porque fueron solicitados como testigos comunes con la fiscalía, de las que la Corte dijo que para ser decretada a ambas partes, se debía: “… (i) puntualizar de manera clara y expresa que se van a tocar puntos diferentes a los solicitados por la contraparte y (ii) justificar el porqué el contrainterrogatorio no se muestra suficiente en aras de salvaguardar los derechos de defensa…”.
Que los argumentos de la defensa, si bien atañen a la materialidad del delito y a la responsabilidad de implicado, tratándose de pruebas comunes con la fiscalía, no sustentó la necesidad de decretar en directo los testigos ya decretados a la fiscalía, pues no argumentó los puntos disímiles para ambos ni por qué el contrainterrogatorio no sería suficiente, limitándose a decir que sus solicitudes eran pertinentes porque, eventualmente, los testigos darían cuenta o no de irregularidades en la labor del acusado.
Que no cumplió la exigencia para que le fueran decretadas las pruebas en común. Citó las sentencias 33382 de 2012 y 42864 de 2014 de la Corte Suprema de Justicia. 7. APELACIÓN La defensa dijo que el juzgado no usó la última posición de la Corte, pues frente a la prueba en común, surgió una variación. Que el juzgado dijo que a la defensa le era exigible una diferenciación de los motivos por los cuales se decretó la prueba a la fiscalía, y lo cierto es que en auto 51882 de 7 de marzo de 2018 Radicado 11001 6000 050 2017 35578 01 se varió la jurisprudencia al decir: “… la sala no encuentra argumento válido para negar interrogatorio directo a las partes en la práctica de una prueba común, sino es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, utilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren pruebas o estipulaciones … por tanto debe admitirse el interrogatorio directo a las partes para un mismo testigo, si se refiere a los hechos que dieron lugar al proceso o a los aspectos principales de la controversia, si se vinculan con situaciones que hagan mas o menor probables las circunstancias, si tal interrogatorio no pone en peligro grave o cause un perjuicio indebido a la administración de justicia, si no tiene por objeto generar confusión, si no representa escaso valor probatorio ”.
Concluyó: “… cuando una parte solicita las pruebas pedidas por su oponente, es usual que los jueces nieguen la pretensión bajo el argumento de que los temas de su interés podrán ser ventilados con el contrainterrogatorio, este tipo de soluciones es inadecuada por 2 razones: (i) porque si una prueba es pertinente para soportar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced de la contraparte, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio y por tanto de esa forma podría privar a su antagonista del medio de conocimiento (ii) además por que el legislador expresamente le asignó finalidades distintas al interrogatorio directo y al contrainterrogatorio…”.
Que si la jurisprudencia aplicada por el juzgado ya no esta vigente, por su propio peso debe caer la decisión y que atendiendo que el juzgado señaló que se argumentó con pertinencia suficiente, y que no se había mostrado un elemento diferenciador del testimonio por parte la fiscalía y la defensa, porque no era necesario hacerlo según esa decisión.
8. NO RECURRENTES 8.1 FISCALÍA La fiscalía solicitó que se confirme el auto apelado, pues el sustento del juzgado quedo bien expresado, sin que haya lugar a la revocatoria, como quiera que los mismos testigos fueron decretados en directo a la fiscalía y la defensa no precisó qué diferencia ameritaría su decreto en directo a la defensa.
Radicado 11001 6000 050 2017 35578 01 8.2 APODERADO DE VÍCTIMAS Solicitó confirmar el auto porque la decisión expuso que uno de los motivos por los cuales se negaba estos testigos en directo, fue porque no se acreditó la necesidad de este tipo de interrogatorio, pues se tiene un testigo común propuesto por la fiscalía y una sentencia no permite entender la integridad de la decisión, salvo por lo que se refiere a la pertinencia, y no existe relación de lo dicho por el juzgado, con lo dicho por la defensa. 9.
CONSIDERACIONES El juzgado negó a la defensa, en directo, el testimonio de DANIEL RAMÍREZ, PABLO OVALLE, MILLER DÍAZ, YOHINER OROZCO y JUAN FERREIRA porque fueron solicitados como testigos comunes con la fiscalía y tenían el mismo objeto. Sobre el decreto, en común, de una prueba, tanto para la fiscalía como para la defensa, en auto del 25 de febrero de 2015, radicado 45.011, la Corte explicó que los incisos 1-2 del artículo 357 del CPP, autorizaron el interrogatorio directo a un mismo testigo por ambas partes, siempre que: (i) en la audiencia preparatoria cada uno justifique por qué es conducente, útil y pertinente;
(ii) que tenga relación con la teoría del caso, pues por la defensa demostrar su pretensión absolutoria o de condena degradada, y por la fiscalía a demostrar su pretensión condenatoria; y (iii) que esa prueba no verse sobre hechos repetitivos respecto de otras ya decretadas o sobre hechos que ameriten una estipulación probatoria. La fiscalía en su solicitud probatoria expuso el porqué eran pertinentes, conducentes y útiles los testimonios de DANIEL RAMÍREZ, PABLO OVALLE, YOHINER OROZCO, MILLER DÍAZ y JUAN FERREIRA.
Del testimonio de DANIEL RAMÍREZ, la fiscalía dijo que era quien, de conductor, podría decir el tiempo, modo y lugar en que se consumó el hecho delictivo de HÉCTOR ACHIPIZ y de cómo se apropió de los dineros que le dieron en custodia, pues fue quien elaboró el informe del 10 de julio de 2017. Radicado 11001 6000 050 2017 35578 01 De PABLO OVALLE indicó que, como conductor vinculado a la BRINKS, indicará las directrices que se le dieron para el desplazamiento de la ruta, a qué entidades financieras visitaron, si estuvo el procesado, qué transacciones hizo éste, si hubo apropiación del dinero de los numerales 3, 4 y 6 del escrito de acusación y de los informes que entregó. De YOHINER OROZCO dijo que, como jefe de tripulación de la BRINKS, daría cuenta de las entidades que visitaron, la participación que tuvo el acusado en la planeación del delito y su participación. De MILLER DÍAZ, dijo que, como jefe de tripulación de la BRINKS, ilustraría lo sucedido en relación con el evento 2, pues por estar presente, podía dar cuenta de la ruta, los procedimientos, las actividades de ACHIPIZ y qué conocimiento tuvo de la participación del procesado en el ilícito.
Y de JUAN FERREIRA dijo que efectuó una verificación interna de los procesos de recolección de los acusados y podía demostrar los hallazgos de los faltantes, la cuantía y la manipulación de los reportes6. Por su parte, la defensa se limitó a señalar que “… todos ellos eran trabajadores de la BRINK´S y podrán indicar si en el proceso de aprovisionamiento de los cajeros evidenciaron alguna irregularidad, si se verificó que el procedimiento realizado por parte del procesado en relación con los cajeros relacionados en el escrito de acusación observó las directrices y manuales que fueron previamente estipulados por la fiscalía, indicarán si en caso de haber evidenciado alguna irregularidad la pusieron de presente con alguien de la empresa, si se realizó la denuncia o alguna manifestación en concreto…”.
La defensa no diferenció el objeto de su pretensión probatoria, de la de la fiscalía, en relación con estos testigos, lo que torna improcedente su decreto, como prueba común, pues se demostró que las pretensiones de cada parte con sus respectivas declaraciones son iguales y no cumplen con los requisitos, como se exige por la jurisprudencia citada.
Por regla general, la defensa no tiene que probar nada porque la inocencia se presume. Pero sí 6 Todas estas solicitudes están del minuto 42:00 al 1:06.12 de la audiencia de 10 de octubre de 2019. Radicado 11001 6000 050 2017 35578 01 debe probar hechos distintos de los de la acusación, cuando tiene la carga de hacerlo para oponer a ésta un hecho paralelo distinto (por ejemplo, que estaba en otro sitio cuando ocurrió el hecho) u otro adicional a los hechos de la acusación (por ejemplo, que sí mato, pero en legítima defensa).
Del resto, con desvirtuar los hechos que pretende probar la fiscalía, es bastante. En este caso la defensa no indica que los hechos que pretende probar por fuera de su oposición a los hechos de la acusación, correspondan a un álibi específico. Además, es fácil apreciar que el conjunto de pruebas que le fueron decretadas a la fiscalía abarcan los hechos de la acusación, situación en la cual, si la fiscalía no los trata en su interrogatorio directo, no probará su teoría del caso, y si los trata, la defensa podrá contrainterrogarlos.
La Corte dijo: “… las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de dichos preceptos, para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.
(…) Faltar a tal argumentación, implica que el funcionario competente está en la posibilidad de rechazar el decreto y práctica de los medios de convicción solicitados, pues en desarrollo del principio de economía procesal, no puede el juzgador someter a la administración de justicia a un desgaste que a la postre llegue a resultar innecesario, de ahí la importancia de que la parte interesada justifique su solicitud ” 7.
El juzgado hizo un estudio razonable par denegar los testimonios de la defensa, equilibrando el derecho de las partes a la prueba. Sobre que en el auto 51882 del 7 de marzo de 2018 se varió la jurisprudencia, no es cierto, pues en la misma lo que se hizo fue transcribir su sentencia del 25 de febrero de 2015, radicado 45.011, tesis que reitera cuando dice: “… la Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la práctica de una prueba común, si no es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba (estipulaciones)…”, tanto que al final de su acápite 7.1.6 de la prueba común dice que sí se 7 Corte Suprema de Justicia Auto del 18 de octubre de 2017 radicado 50.447.
Radicado 11001 6000 050 2017 35578 01 puede pedir la misma prueba que pidió su contraparte, caso en el cual debe asumir esa especial carga argumentativa, y que en todo caso el juez debe evitar la dilación del proceso y evitar que el mismo testigo declare varias veces sobre el mismo hecho. Es cierto que diferenció los efectos del interrogatorio directo (para probar un hecho relevante o uno indiciario), del contrainterrogatorio (para refutar al testigo o impugnar su credibilidad, es decir, no probar), pero igual se basa en un procedente suyo, sentencia del 25 de enero de 2017, radicado 44950; y la del 31 de agosto de 2016, radicado 43916, sin traer elementos nuevos que permitan revocar el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, 11.
RESUELVE
11.1 Confirmar el auto apelado. 11.2 Contra este auto no proceden recursos. 11.3 Devolver la carpeta al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER