TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA DC SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 017 2019 08332 01 Procedencia: JUZGADO 11 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: GUILLERMO LEÓN OSORIO AGUDELO Y JOHN ALEXANDER OSORIO AGUDELO Delito: PORTE DE ARMAS DE FUEGO AGRAVADO Asunto: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO-NIEGA PRECLUSIÓN Decisión: CONFIRMA Aprobado en Acta: 109 ELECTRÓNICA Nº Ciudad y Fecha: BOGOTÁ DC, 16 DE DICIEMBRE DEL 2020 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta contra el auto proferido el 15 de abril del 2020 por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, por el cual se negó la preclusión solicitada por la defensa del procesado GUILLERMO LEÓN OSORIO AGUDELO, como autor del delito de porte ilegal de armas de fuego agravado. 2.
HECHOS El 14 de julio de 2019, a las 17:55 horas, en la calle 67 Nº 15-42 del barrio Concepción Norte, en Bogotá, los procesados ingresaron a un establecimiento de comercio abierto al público, amenazando a su propietario con arma de fuego, gritándole palabras soeces y obligándolo a guardar las armas contra su voluntad. Por una llamada del administrador del local comercial a la patrulla del cuadrante, la policía llegó, requisó a los sospechosos y les encontró un proveedor niquelado con 5 cartuchos calibre 7.65 mm y una pistola marca ARMY TONGOFYLO GIUSPPE Nº C77083. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 15 de julio de 2019 ante el Juzgado 1 de Garantías de Bogotá se les imputó a los procesados coautoría de porte de armas, agravado, cargo que no aceptaron, y se les impuso detención carcelaria; (ii) el 6 de agosto de 2019 la fiscalía presentó acusación, que se repartió al Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 3 de septiembre de 2019 se hizo la audiencia de acusación; (iv) el 8 de octubre de 2019 se aplazó Radicación: 11001 6000 017 2019 08332 01 audiencia preparatoria por solicitud de la fiscalía; (v) el 24 de enero de 2020 no se hizo la audiencia preparatoria por inasistencia de los procesados; (vi) el 18 de febrero de 2020 se varió la audiencia preparatoria por la de preclusión solicitada por la defensa, la cual se suspendió por inconformidad de un procesado con su defensa;
(vii) el 15 de abril de 2020 el juzgado negó la preclusión; (viii) el 22 de mayo de 2020 el proceso se repartió al magistrado ponente para resolver la apelación. 4. COMPETENCIA Según el artículo 34-1 del CPP, la apelación de los autos proferidos por los juzgados del circuito corresponden a las Salas Penales del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial.
En este caso corresponden a esta corporación por ser el superior funcional territorial del juzgado de primera instancia.
5. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN En la audiencia preparatoria la defensa solicitó la variación de la misma por una de preclusión, según el artículo 332-1-3 del CPP. La defensa citó la sentencia C-118 de 2018, por equilibrio entre la defensa y la fiscalía, pidiendo según la sentencia C-648 de 2010, la libertad de los procesados. Adujo la inexistencia del hecho, pues la fiscalía no podría derrumbar la presunción de inocencia de sus representados, pues a GUILLERMO OSORIO no le hallaron el arma con la que se tipificó el delito, lo que según el artículo 32 del CP habría ausencia de responsabilidad por el verbo rector portar, y por los elementos descubiertos por la fiscalía, no se podría continuar la acción penal, pues al denunciante no le constan los hechos.
Reiteró la causal 332-3 del CPP y pidió la preclusión.
6. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN 6.1 FISCALÍA La fiscalía solicitó negar la preclusión porque corresponde a otra instancia procesal la controversia de las pruebas en que la fiscalía pueda sustentar su pretensión. Radicación: 11001 6000 017 2019 08332 01 6.2 MINISTERIO PÚBLICO Coadyuvó lo dicho por la fiscalía.
7. AUTO APELADO El juzgado dijo que no accedería a la preclusión, pues según el escrito de acusación, el 14 de julio de 2019, cerca de las 17:55 horas, en el establecimiento de comercio abierto al público ubicado en la calle 67 Nº 15-42, en Bogotá, la policía capturó a GUILLERMO OSORIO y otro por tener en su esfera de dominio un arma de fuego.
Que la fiscalía anunció y descubrió los elementos de prueba en que sustenta su hipótesis sobre la existencia del hecho y participación del procesado, por lo que la defensa equivocó el camino procesal para desvirtuar a la fiscalía, que corresponde al objeto del juicio, en lo que tiene que ver con su postura como parte, es decir, dejar sin capacidad suasoria a los medios de prueba hasta ahora descubiertos, máxime si procura restarle capacidad demostrativa a la experticia al arma de fuego, proveedor y cartuchos, descubierto por la fiscalía. 8.
APELACIÓN1 La defensa dijo que el juzgado no analizó la acreditación de los antecedentes del caso. Que la fiscalía debe investigar objetivamente y no de forma aleatoria, como lo hizo, no queriendo decir con ello que se interrumpa la carga probatoria del juicio. Que la fiscalía no sabe cuántas armas se incautó y no debilitó el argumento sustantivo de la defensa, que, al no encontrarle el arma en la mano al procesado, mal hace la fiscalía en adelantar el proceso desgastando a la justicia. Que la decisión del juzgado se afincó en que el ministerio público y la fiscalía señalaron que no era la etapa procesal para solicitar la preclusión, pero la sentencia C 920 de 2007 dice lo contrario, pues la fiscalía no tiene elementos de prueba para ir a juicio.
Que el juzgado no se pronunció sobre cómo se halló el arma, pues la policía entró al establecimiento de comercio y el propietario fue quien indicó en qué lugar estaba el arma del procesado. Que el juzgado no se pronunció sobre las pruebas aportadas por la 1 Minuto 28:28 DE LA AUDIENCIA DE 15 DE ABRIL DE 2020 Radicación: 11001 6000 017 2019 08332 01 defensa sobre que no se le halló el arma al procesado, y que es un elemento nuevo que no está en el escrito de acusación, de que el procesado no tenía el arma en la mano cuando fue requisado por la policía y no habría porte ilegal de armas de fuego. 8.1 NO RECURRENTES 8.2 FISCALÍA Solicitó al Tribunal mantener la decisión porque las causales invocadas no son pertinentes, y que en el informe de policía se puede observa el relato con que puede decidir al respecto. 8.3 MINISTERIO PÚBLICO Pidió mantener la decisión porque, como lo señaló la fiscalía, las causales invocadas por la defensa no han sido demostradas en la audiencia pública y que éste no es el momento para hacerlo, que se debe continuar el juicio y analizados los elementos de prueba, el juzgado tome la decisión que en derecho corresponda. 9.
CONSIDERACIONES Según el artículo 331 del CPP: “… en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar…”, posibilidad que, según la sentencia C 591 de 2005, comprende la fase de indagación y faculta al juez a dar fin a la actuación con fuerza de cosa juzgada, sin agotar el rito ordinario del proceso, si ocurre alguna de las causales del artículo 332: “…1.
Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. … una causal que excluya la responsabilidad …; 3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y 7. Vencimiento del término … del artículo 294…”.
El parágrafo del artículo 332, excepcionalmente, legitima a la defensa y al ministerio público para pedir la preclusión, pero sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales 1 y 3, que impiden Radicación: 11001 6000 017 2019 08332 01 continuar la acción penal, o por la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado, entendimiento que corresponde a que para llevar el proceso hasta la audiencia de juicio se requiere imputación y acusación, actos que parten de una inferencia razonable y una probabilidad de verdad, respectivamente, de que la conducta existió, que es punible y que el procesado es su autor o partícipe.
Como la preclusión implica cosa juzgada, la solicitud debe tener una adecuada demostración y argumentación sobre la causal, más allá de toda duda razonable. No basta que el interesado, en la solicitud, indique la causal en que se basa, sino que requiere demostrarla mediante elementos que logren persuadir al juzgado. La defensa se opone a que no se haya precluido por haber dudas sobre la participación del procesado en el delito.
Para sustentar su dicho dijo que la fiscalía no tiene elementos de prueba para llegar a juicio, pues al procesado, al momento de la requisa, no se le halló el arma en su cuerpo, sino en el establecimiento. El auto impugnado será confirmado por la imposibilidad de precluir la actuación con base en la no intervención del imputado en el hecho investigado, pues de los elementos probatorios aportados por la defensa ni sus argumentos son suficientes para ese fin porque “… es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite…”2.
El argumento fuerte de la defensa se centra en que al momento de la requisa por los policiales, el arma no la tenía el acusado. En la doctrina penal se descartan los conceptos de posesión y tenencia del derecho civil, pues en dicha rama estos conceptos, diferenciados por un elemento esencial como el animus rem sibi habiendi o ánimo de señor y dueño, fundamental en la posesión y que no está presente en la tenencia, produciéndose efectos jurídicos diversos, por ejemplo, que la tenencia jamás puede transformarse en dominio, lo que sí pasa con la posesión. Portar o tener un arma es incorporarla a la esfera de poder de una persona, sin importar si esa situación se ha producido con arreglo o no a derecho.
Lo relevante es que el arma esté en poder de una persona y que de hecho pueda disponer de ella. Esto no quiere decir que el arma se encuentre en sus manos (cuerpo) o 2CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, Rad. 44042. Radicación: 11001 6000 017 2019 08332 01 pertenecias, pero sí que donde esté, la persona pueda disponer sobre ella, pudiendo accederla según su voluntad.
Por ser un delito de acción, el porte de armas requiere de un mínimo de continuidad en la posesión, lo que implica no sólo la relación material del agente con el arma, sino también sin la autorización de la autoridad competente para hacerlo. En el escrito de acusación (folio 14 del expediente digital) se dijo “… que el 14 de julio del 2019 a eso de las 17:55 horas, miembros de la policía … se encontraban en … patrullaje sobre la calle 67 con carrera 22 barrio Colombia de Bogotá, cuando reciben una llamada al PDA 3007924269 de un ciudadano quien manifiesta que en su establecimiento de comercio abierto al público ubicado en la calle 67 # 15-42 … ingresaron dos sujetos con un arma de fuego, amenzándolo y diciéndole palabras soeces, quienes … se quedaron el mismo lugar, de inmediato la patrulla se dirigió al lugar y al entablar conversación con el administrador señaló a dos personas de haberle dado a guardar un arma contra su voluntad… al practicarles el registro … se le encontró a JHON … OSORIO … un proveedor niquelado con 5 cartuchos calibre 7.65 mm y GUILLERMO … OSORIO … fue señalado de entregar el arma…” El procesado, en los términos de la acusación, no tenía directamente el arma de fuego, pero ese no es el cargo que se le atribuye, sino que lo entregó al propietario del establecimiento de comercio, a quien habría forzado para que se lo guardara, de modo que a través de él podía tener disponibilidad y acceso al mismo, con la posibilidad de recobrarla “… a través de la custodia la persona con derecho sobre la cosa manifiesta su decisión de mantener su poder o control de hecho sobre ella..” 3 en un complejo de condiciones, es decir, “… el permanecer la cosa en el lugar en que fue colocada por el derecho habiente y en el cual éste quiere que continúe…” 4.
El argumento del apelante no trae suficientes elementos críticos para enervar el argumento del juzgado para negar la preclusión, pues más allá de lo que se logre demostrar en la audiencia de juicio, una vez la misma se surta, la forma de nexo o vínculo del procesado con el arma, en los términos de la acusación, es apta, jurídicamente, para establecer la eventual ocurrencia del delito de porte ilegal de arma de fuego, tanto históricamente, pues en el relato de hechos jurídicamente relevantes, el procesado habría tenido el arma en su poder personal cuando se lo habría entregado físicamente al dueño del establecimiento, pero también 3 POLITOFF, Sergio, “El delito de apropiación indebida”, Nueva Edición, Editorial Jurídica Cono Sur Ltda.., Santiago, Chile, año 1992, pág. 133 y siguientes. 4 POLITOFF, Sergio página 139 Radicación: 11001 6000 017 2019 08332 01 pudo haberlo tenido a través de éste, al haberlo forzado a guardarla.
Por lo tanto, se impone la confirmación del auto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC 10.
RESUELVE
10.1 Confirmar el auto apelado. 10.2 Contra este auto no proceden recursos. 10.3 Remítase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (AUSENTE CON PERMISO) SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER