República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000017201908661 01 Procesado: William Salazar Urrego y otros Procedencia: Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto agravado y calificado Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Confirma Aprobada: Acta número: 110 Bogotá, D. C., Quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia dictada el 24 de junio de 2020, por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que producto de la verificación de un allanamiento, condenó a WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO, como responsables de la comisión del punible hurto agravado y calificado. 2.
HECHOS Fueron sintetizados en la sentencia de primer nivel, de la siguiente manera: “El 22 de julio de 2019, aproximadamente a las 13:05 horas, el ciudadano Jeison Darío Atehortúa Alba, dejó estacionado el vehículo identificado con placas UPQ 946 afiliado a la empresa Colcable Tv Cable Colombia Ltda., en el sector de la carrera 74 A con calle 68 B de esta ciudad, notando que varios sujetos se apoderaron de 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO herramientas de trabajo que reposaban en su interior y las pasaron al vehículo con placas VEV 567 emprendiendo la fuga.
De inmediato inició su persecución hasta el sector comprendido entre la carrera 73 A con calle 64 J, donde forcejeó con uno de los sujetos, quien le causó lesiones en la mano derecha con un objeto metálico de color plateado que ameritaron incapacidad médico legal definitiva de cinco (5) días. Finalmente, los sujetos abandonaron el rodante en el sector del barrio Villa Luz, siendo retenidos por la ciudadanía que los dejó a disposición de las autoridades quienes realizan el procedimiento de captura e incautación de algunos de los elementos hurtados que fueron reconocidos por la víctima.” 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Los días 23 y 24 de julio de 20191, ante el Juez Setenta y Cinco Penal Municipal de Control de Garantías, tuvieron lugar las audiencias concentradas de legalización de la captura, legalización formal y material al proceso de incautación con fines de comiso, traslado del escrito de acusación e imposición de medida de aseguramiento a los ciudadanos WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO, a quienes se les atribuyó responsabilidad en calidad de coautores, por el delito de hurto agravado y calificado.
En aquella oportunidad, los acusados debidamente asesorados por su abogado defensor, aceptaron los cargos atribuidos. 3.2. La actuación correspondió por reparto al Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad capital2. 1 Folio 6, carpeta digital de primera instancia. 2 Folio 23, ibídem. 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO 3.3.
En diligencia del 16 de junio de 2020, se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento, en la cual la Fiscalía señaló los hechos jurídicamente relevantes y corrió traslado de los elementos materiales probatorios; por su parte la defensa solicitó que se corrija la tipificación, pues en su parecer el delito imputado no se consumó. El despacho verificó la legalidad del allanamiento por el delito de hurto agravado y calificado consumado y las partes e intervinientes se pronunciaron respecto del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 3.4.
La sentencia fue remitida por correo electrónico el 24 de junio de 2020, y en ella se condenó a los procesados de acuerdo a lo anunciado en el sentido del fallo, en calidad de coautores, irrogándoles la pena de 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y no se les otorgó ningún mecanismo sustitutivo. 3.5.
Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación el abogado defensor.
4. SENTENCIA IMPUGNADA 4.1. El fallo condenatorio de primera instancia se fundamentó en la verificación de la ocurrencia material de la conducta delictiva que fue imputada y aceptada por los procesados, como requisito inexorable de la revisión en cabeza de la autoridad judicial, cuando se da un allanamiento a cargos. Así, se hizo especial énfasis en los medios de prueba aducidos por la Fiscalía, dentro de los cuales se encuentran predominantemente relevantes: (i) denuncia formulada por 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO Jeison Darío Atehortúa Alba, en calidad de víctima;
(ii) informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, suscrito por los patrulleros José Ricardo Coconubo Camacho y David Sánchez Barrera; (iii) acta de incautación y entrega de elementos; e (iv) informe pericial de clínica forense, practicado el 23 de julio de 2019, que da cuenta de las lesiones sufridas por el sujeto pasivo de la conducta punible.
Con base en lo anterior, se encontró acreditada la tipicidad objetiva del delito imputado, hallando probado el apoderamiento de la cosa mueble ajena, mediante violencia posterior, utilizada para asegurar el producto de la conducta contra el patrimonio económico, aclarando que los bienes que fueron objeto material del hurto, salieron de la esfera de dominio de la víctima, al punto que no todos ellos pudieron ser recuperados, y por ello se consumó el reato.
En este sentido, no acogió el planteamiento de la defensa y del Ministerio Público, relativo a la readecuación del delito al grado de tentativa, aduciendo, además, que dicho debate debió plantearse en el traslado del escrito de acusación, antes del allanamiento a cargos, momento para el cual los procesados fueron debidamente asesorados por el defensor de confianza. 4.2.
Ahora, en cuanto a la tipicidad subjetiva, la misma se derivó del hecho de que los procesados conocían la ilicitud de la conducta y, aún así, dirigieron libremente su voluntad hacia la realización de la misma. Igualmente, consideró, la conducta es antijurídica y culpable, en tanto no concurre causal de ausencia de responsabilidad, ni circunstancia que permita comprobar de 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO inimputabilidad de ninguno de los encartados. 4.3.
De otra parte, dispuso el comiso definitivo del vehículo VEV567, utilizado por los procesados para la misión del delito. 4.4. En lo relacionado con la dosificación de la pena, el juzgador de primer grado partió por establecer la sanción en 144 meses de prisión, sobre los cuales reconoció una rebaja del 50%, correspondiente al allanamiento en la primera oportunidad procesal, quedando en 72 meses, los que una vez aplicado el descuento previsto en el artículo 269 del Código Penal, fijado en el 50%, puesto que se indemnizó integralmente a la víctima, se determinaron finalmente 36 meses de prisión para WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO, en calidad de coautores del delito de hurto agravado y calificado.
Adicionalmente, condenó a los procesados a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la privativa de la libertad. 4.5. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, el a quo manifestó que ninguno de los procesados cumplía con el requisito objetivo para su otorgamiento, por encontrarse el hurto calificado dentro de las exclusiones previstas en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa de WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO, solicitó lo 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO siguiente: Alegó que en el sub judice se presentaron vías de hecho, derivadas, en primer lugar, de la vulneración del principio de legalidad, por cuanto la tipificación a la que se allanaron sus prohijados, no es adecuada, pues en su criterio, el delito no se consumó, ni se trató de hurto calificado en relación con la totalidad de procesados; en segundo lugar, no se le permitió incoar recurso de apelación en contra de la decisión del despacho de declarar la legalidad de la aceptación de cargos.
En desarrollo de lo anterior, indicó que los sujetos activos de la conducta punible, no lograron sumar a su patrimonio los bienes de los que se apoderaron, pues lo único que hicieron fue trasladarlos de un lugar a otro, sin lograr su cometido, atendiendo a que la víctima los siguió y se logró su captura, por lo que el delito quedó en grado de tentativa, como lo señalaron tanto la defensa como el representante del Ministerio Público.
Asimismo, señaló que, con relación al hurto calificado por la violencia ejercida contra las personas, ya que fue sólo uno de los procesados quien agredió a la víctima y el mismo no fue individualizado en la acusación, la calificación jurídica es imperfecta, y por lo tanto debe quedar solamente el hurto agravado. De otra parte, manifestó su inconformidad con que sólo se haya reconocido la rebaja del 50% por la reparación integral a las víctimas, pues en su criterio, el a quo no observó el precedente jurisprudencial3 que establece que cuando se parte del cuarto mínimo de la pena, como en el sub judice, se debe aplicar el 3 Menciona las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Tutela 49479 del 10 de agosto de 2010, Sentencia 24052 del 14 de marzo de 2006 y Sentencia 24817 del 22 de junio de 2006. 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO extremo máximo del descuento, que en este caso es de las ¾ partes, y no limitarse a argumentar que el pago no se realizó dentro del primer mes después de acontecidos los hechos, pues si ello ocurrió con posterioridad, se debe a que en el despacho de primer nivel, no le permitieron acceder a la información de la víctima para materializar la indemnización. Finalmente, con relación a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, adujo que sus representados cumplen con los requisitos objetivos y subjetivos, toda vez que la sanción impuesta es inferior a 48 meses, no tienen antecedentes judiciales vigentes, el delito no fue grave, tampoco se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, ni se utilizó ningún tipo de arma y además, se demostró con los antecedentes personales, sociales y familiares que no existe necesidad de la pena, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 68A del Código Penal.
Por lo expuesto, el defensor solicitó la nulidad de lo actuado a fin de que la Fiscalía y el juez de conocimiento corrijan la tipificación de la conducta en grado de tentativa, se suprima la circunstancia calificante del hurto y de ser necesario, se garantice el derecho a la doble instancia. Subsidiariamente, solicitó que en esta instancia se corrija la tipificación en los términos expuestos, se aplique la rebaja de las ¾ en virtud de la indemnización integral a la víctima y se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 6.2.
Objeto de discusión Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala se ocupará de establecer en primer lugar, si en el sub judice se vulneraron las garantías fundamentales de los procesados, al proferirse condena por el delito consumado, en perjuicio del principio de legalidad, y al considerarse hurto calificado, sin hacer distinción de quien ejerció la violencia en contra de la víctima.
En segundo lugar y sólo en caso de no que no prospere el primero de los reproches, se debe determinar si era procedente aplicar la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, en el porcentaje mínimo del 50%. En un último lugar, se abordará la viabilidad de otorgar el subrogado de la ejecución condicional de la ejecución de la pena. 6.3.
Sobre la tipificación del hurto agravado y calificado consumado La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en punto a establecer como regla 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO general la irretractabilidad del allanamiento a cargos, estableciendo que el mismo únicamente procede ante la vulneración de garantías fundamentales o que se demuestre un vicio en el consentimiento del procesado: “4.1.5 No obstante, la prerrogativa de conocimiento de las “pruebas”, en eventos de aceptación unilateral o preacordada de culpabilidad, no significa que la defensa -tanto material como técnica- esté habilitada para controvertirlas.
Por una parte, debido a que, como se expresó con antelación (supra num. 4.1.2), la renuncia al juicio entraña el desistimiento a la actividad y contradicción probatorias; por otra, en la medida en que el cuestionamiento de las premisas fácticas que, habiendo sido aceptadas como ciertas, fundamentan la decisión condenatoria, tácitamente se estaría presentando una retractación del allanamiento, lo cual -salvo eventualidades de vicios en el consentimiento o conculcación de garantías- está proscrito legalmente.
Una vez aceptado, reitérase, el allanamiento es irretractable. Por consiguiente, la declaratoria de responsabilidad penal en él fundamentada no se puede confrontar, entre otras posibilidades, por la vía del ejercicio de los recursos, a fin de lograr una absolución mediante críticas probatorias tendientes a modificar los enunciados que, haciendo parte de la imputación fáctica, fueron admitidos por el imputado que se allana, pues ello atenta contra el principio de irretractabilidad.
Bajo esa línea de pensamiento, mediante el AP 28 ago. 2013, rad. 39.5664, la Sala ha sostenido que: en la hipótesis en que el incriminado acepta la imputación -por allanamiento o preacuerdo en alguna de las oportunidades que la ley procesal auspicia el mismo-, las propias normas rituales han excluido la posibilidad de la retractación y por consiguiente, no dan vía a discrepar con la sentencia mediante la incoación de los recursos, cuando es emitida congruente con dicha expresión libre, consciente, voluntaria y plenamente garante de los derechos fundamentales, con asistencia de su abogado defensor. […] Restringida por tanto la viabilidad de impugnar una sentencia que ha culminado como efecto de allanamiento a la imputación o preacuerdo con la Fiscalía, con estricta exclusividad a aquellas hipótesis de violación de garantías, es muy claro que cuando el incriminado renuncia al juicio oral, bajo el entendido que dicha 4 Postura expuesta en múltiples decisiones, entre otras, AP 27 jun. 2012, rad. 38.911;
AP 17 oct. 2012, rad. 33.145; AP 28 ago. 2013, rad. 41.419; SP 20 nov. 2013, rad. 39.834 y AP 31 ene. 2017, rad. 49.411. 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO solución pactada en procura de obtener una rebaja punitiva ha sido la resultante de que el indiciado sopese directamente el grado de compromiso que tiene frente al delito, esto es, que dada la valoración de su propia situación frente a la imputación delictiva que se le hace y la conveniencia de asumir las consecuencias penales del mismo en forma anticipada o acelerada, ello apareja, entre otros efectos, que la declaración de su responsabilidad no se defina en un juicio oral y abierto con debate probatorio, pues es bien sabido que la decisión no se funda en pruebas, bajo el técnico sentido que la esquemática procesal de la Ley 906 de 2004 ha contemplado, sino en lo que se denomina elementos materiales probatorios, evidencia física e informes compilados por la Fiscalía. Bien se ha resaltado el carácter vinculante que tiene el allanamiento o acuerdo para el juez y para los sujetos procesales, de manera que si la sentencia se aviene al mismo y no hay quebranto de garantías, resulta inaceptable retractarse a través del empleo de los recursos ordinarios y extraordinario de casación por carecerse de interés jurídico para ello.
En esa dirección, la Sala ha puntualizado que una forma de retractación tácita del allanamiento se da por la vía del derecho ejercicio del derecho de impugnación, cuando se discuten aspectos que, con énfasis en lo fáctico, tienen que ver con las categorías sustanciales de las cuales depende la afirmación de la responsabilidad penal.
Sobre el particular, mediante el AP 31 ene. 2017, rad. 49.411, textualmente expuso la Corte: Impera recordar que mediante un preacuerdo el procesado aceptó en forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad frente al delito comunicado por el ente investigador, razón por la que una vez verificado por el Juez de Conocimiento la incolumidad de los derechos de la parte pasiva de la acción penal, como ocurrió en este evento, es improcedente la retractación de ese acto unilateral.
En efecto, constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que el sujeto procesal haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica con la misma, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta con apego a los cargos aceptados mediante el allanamiento a los mismos en cualquiera de las oportunidades que este puede presentarse, o con sujeción a los acuerdos realizados en la llamada justicia consensuada, no es admisible que luego pretenda cuestionar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó. 4.1.6 Diferente es que, en el ejercicio de control sobre el respeto de garantías fundamentales, se detecten situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos por el acusado, comportan una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo (art. 9º inc. 1º 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO C.P.).
Por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido material. En tales eventualidades, la jurisprudencia ha reconocido la vulneración del debido proceso en su componente de legalidad, en tanto garantía fundamental. No obstante, por tratarse de un aspecto objetivo que imposibilita la emisión de una sentencia condenatoria, la Sala ha determinado que la solución adecuada para el restablecimiento de tal prerrogativa ius fundamental no es la nulidad, sino la emisión de un fallo absolutorio.”5 En primer lugar, depreca el recurrente que se anule la sentencia de primer nivel, porque en su criterio se vulneró el principio de legalidad al proferirse condena por el delito de hurto agravado y calificado consumado, ya que los bienes no entraron al patrimonio de sus prohijados, y lo único que hicieron fue trasladarlos de un lugar a otro.
En este sentido, la Sala observa que lo pretendido por el defensor es atacar un aspecto de la tipicidad, en contravía del principio de irretractabilidad, pues la conducta consumada fue legalmente aceptada en el traslado del escrito de acusación. Aunado a lo anterior, se observa que el planteamiento de que el delito quedó en grado de tentativa, no atiende a la realidad, comoquiera que la jurisprudencia ha establecido que este reato se entiende consumado cuando: “el autor o partícipe logran sacar de la esfera de dominio de la víctima la cosa mueble ajena para incorporarla a la suya; el rompimiento de esa relación estructura el atentado patrimonial.
Si quien se apodera del bien, lo vende y obtiene el provecho aludido por el tipo penal, obtiene el propósito perseguido con la conducta furtiva.6 Al respecto cabe precisar, que de conformidad con la 5 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 28 de junio de 2017. Radicado: 45495. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia del 2 de noviembre de 2016. Radicado: 46782. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Reiterada en Auto del 20 de marzo de 2019. Radicado: 54823, Auto del 17 de septiembre de 2019. Radicado: 56085, entre otros, 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO premisa fáctica del escrito de acusación, se tiene según lo narrado por la víctima: “(…) que es empleado de la empresa COLCABLE TV y tiene el vehículo marca super carry, color blanco de placas UPQ 940, al servicio de esta empresa, lo había dejado estacionado al frente y no lo perdía de vista, momento en que observa a unos sujetos que se encontraban sacando las herramientas de trabajo de la camioneta y las estaban pasando a otro vehículo de placas VEV 657 de color blanco, emprendiendo la huida.
Inmediatamente se sube al vehículo de sus compañeros de trabajo e inician la persecución, alcanzándolos a la altura de la Cra. 73ª con calle 64 J, barrio lujan (sic), lugar en donde se acerca a ellos, empieza a forcejear con uno de los sujetos quien tenía un elemento color plateado y lo lesiona en la mano derecha, que al retirarse del vehículo se golpea contra la puerta y cae al piso.
Inmediatamente emprende la huida nuevamente lanzándoles toda clase de elementos para evitar la persecución. Finalmente llegan al barrio Villa Luz y en una calle cerrada dejan el vehículo abandonado y huyen (…)” De igual manera, dentro de los elementos materiales probatorios que allegó la Fiscalía, se encuentra la denuncia interpuesta por el ofendido en la que adujo: “Yo considero que todo lo que se me extravió suma un total de diez y seis (sic) millones de pesos ($16.000.000) por que (sic) durante la persecución arrojaron la herramienta por el camino y esta no la pude recuperar” Por lo anterior, encuentra este juez colegiado, que no tiene fundamento el reproche del defensor, pues como se observa, no existe duda que los bienes sustraídos de la camioneta salieron de la esfera de dominio del sujeto pasivo y entraron en la de los procesados, al punto en que varios de ellos no fueron recuperados, demostrando que tuvieron poder dispositivo sobre los mismos, aunque no hayan obtenido el propósito buscado.
De otra parte, refirió el recurrente, la vulneración de las garantías fundamentales de su representados, porque se profirió condena respecto de los tres acusados, teniendo en cuenta la 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO circunstancia de calificación de la violencia ejercida contra la víctima, cuando solamente uno de ellos agredió físicamente al denunciante.
Aunque este reproche, también va encaminado a discutir los dispositivos amplificadores de la tipicidad, afectando la irretractabilidad, y por eso no está llamado a prosperar; no obstante, conviene precisar que tampoco es acertado, pues en virtud de la coautoría, es aplicable el principio de imputación recíproca, comoquiera que, por el acuerdo común, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a los demás. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “Acerca del concurso de personas en la comisión delictiva se ha precisado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia.
La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito.
Ha indicado la Corte que la figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan definido para la consecución de un fin propuesto, en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica, de modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado.
También se ha puntualizado que en dicha modalidad de intervención criminal rige el principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito. 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO Si bien el acuerdo previo o concomitante que se precisa para configurar la coautoría material impropia puede acontecer en el marco de una reunión, la suscripción de un documento, una decantada preparación ponderada del delito, también puede ocurrir de manera intempestiva, sin una formalidad especial, pues basta por ejemplo, un gesto, un ademán, una mirada, un asentimiento, en suma, la expresión clara en la coincidencia de voluntades orientada a la realización de un mismo objetivo delictivo, lo cual debe ser apreciado en cada caso concreto al constatar la forma en que se desarrollaron los hechos en sus momentos antecedentes, concomitantes y posteriores.
No en vano el acuerdo puede ser expreso, como cuando cada uno de los coautores hace explícita su voluntad, por antonomasia propia del pacto previo y la preparación ponderada del atentado al bien jurídico, pero también puede ser tácito, como ocurre en el caso de un grupo de asaltantes entre los cuales algunos llevan armas letales cuyo porte es consentido por los otros, todos en procura de sacar avante la lesión al patrimonio económico.”7 Para esta Corporación, quedó evidenciado que la agresión física que se perpetró sobre el ofendido, procuró mantener la apropiación de los bienes hurtados y asegurar la huida de los integrantes del grupo, al verse perseguidos por aquél, por lo que, en virtud de lo expuesto, la circunstancia de calificación por la violencia ejercida contra la víctima, es aplicable a la totalidad de condenados.
Por último, con referencia al reproche relacionado con la vulneración del principio de doble instancia, al no permitirse, por parte de la a quo, la apelación del auto mediante el cual se aprobó el allanamiento a cargos, observa la Sala que efectivamente ello aconteció en los términos expuestos por la recurrente8 y, siendo así, le asiste razón, ya que la jurisprudencia ha establecido la procedencia del recurso de alzada en contra de este tipo de providencias de sustanciación: 7 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia del 14 de noviembre de 2018. Radicado 49884. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 8 Record 00:26:10, audiencia de verificación de allanamiento del 16 de junio de 2020. 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO “La decisión judicial por medio de la cual se imparte aprobación o se acepta un allanamiento a cargos, clara e indiscutiblemente, es un pronunciamiento sobre un aspecto sustancial y trascendente del proceso.
Igual consideración le corresponde a la negativa en esa materia, pues resulta desafortunado sostener que no acoger la declaratoria de responsabilidad del procesado sea para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Esas decisiones, con innegables efectos sustanciales, pueden ser objeto de impugnación y control judicial.
Nótese que el mismo Tribunal reconoció que al negar el allanamiento a cargos en la imputación no se interpusieron recursos y esa decisión cobró ejecutoria. Por esa razón y por el tópico sustancial que era decidido, causa desconcierto que el 30 de enero de 2019, en un escenario procesal que expresamente prevé dicha etapa, no se hubiera procedido del mismo modo, esto es, rechazar motivadamente el allanamiento, notificar la decisión y permitir la interposición de los recursos de ley, por tratarse de un aspecto sustancial de la actuación de tal entidad que podría terminar anticipadamente el proceso.
Al afirmar erróneamente que se trataba de una orden, el Tribunal denegó sin razón el recurso de apelación que resultaba material y procesalmente viable para garantizar el debido proceso y el control judicial a la determinación, con independencia de si estimaba errada o desafortunada la postura reivindicada por el defensor y el procesado.
De lo hasta aquí expuesto emerge sin dubitación que el Tribunal Superior de Quibdó se equivocó al no conceder el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARSERNIO DE JESÚS VALOYES PINO en contra del auto por medio del cual no aceptó el allanamiento a cargos del procesado.”9 De conformidad con lo anterior y las previsiones del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, procede la nulidad por afectación del debido proceso en aspectos sustanciales, empero, atendiendo al principio de residualidad que gobierna esta figura y que los reproches planteados en aquella ocasión corresponden a los expuestos en el recurso de alzada, considera este juez colegiado, que no es necesario retrotraer la actuación, ya que el ejercicio de la doble instancia se está garantizando en este pronunciamiento.
Al respecto, ha establecido la jurisprudencia: 9 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto del 27 de febrero de 2019. Radicado: 54708. M.P. Eugenio Fernández Carlier. 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO “Así las cosas, prospera el cargo formulado por el censor, y, en consecuencia, la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada, sin que en el presente caso haya lugar a retrotraer la actuación, pues la nulidad, de acuerdo con el principio de residualidad, constituye el último remedio al cual debe acudirse para subsanar una anomalía dada en el curso del proceso, como acontece en este caso en el que, a pesar de la trascendencia del yerro en la afectación del debido proceso, puede enmendarse en sede de casación mediante la redosificación la pena impuesta al acusado, en la que se tendrá en cuenta la incidencia que, bajo los parámetros consagrados en el artículo 61 del C.P., genera la contemplación de la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58, num. 10, de la Ley 599 de 2000, según se indicó en precedencia.”10 En vista de lo señalado, se despacharán desfavorablemente los argumentos de la defensora, tendientes a la retractación del allanamiento y consiguiente nulidad de lo actuado, pues como se indicó, no se presentó vulneración a las garantías fundamentales de los encartados, que haga procedente lo peticionado. 6.4 Sobre la procedencia de la aplicación de la rebaja máxima prevista en el artículo 269 del Código Penal Respecto a la diminuente enunciada, indicó la apelante que la sentencia de primer nivel, desconoció el precedente jurisprudencial que señala que, si se individualizó la pena imponible en el cuarto mínimo, le corresponde al juez otorgar la rebaja de las ¾ partes prevista en virtud de la indemnización integral a la víctima.
Contrario a lo expuesto por la defensora, el criterio que ha establecido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, es el siguiente: “Lo anteriormente expuesto permite afirmar que, el momento de la actuación procesal en que se materializa la reparación, es un referente indispensable para calcular el porcentaje de descuento 10 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia del 6 de noviembre de 2019. Radicado: 46401. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO punitivo, porque permitirá medir, a partir de la ocurrencia de los hechos y hasta antes de la emisión de la sentencia, la voluntad del acusado en resarcir el daño causado a las víctimas y así lo viene ratificando la Sala de manera consistente.
A manera de ilustración, léanse las siguientes consideraciones expuestas en pronunciamiento más reciente (CSJ SP11895-2015, Rad. 44618): Ahora bien, la norma sustantiva determina que el procesado tiene derecho a una disminución que va de la mitad a las tres cuartas partes (50% al 75%), descuento que si bien es discrecional de juez, no es arbitrario, puesto que ha de tener en cuenta el interés mostrado por el acusado «en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas» (CSJ SP16816/2014, rad. 43959).
En ese orden, debido a que en este caso el resarcimiento tuvo lugar en la última instancia procesal prevista para el efecto, lo que significó mayor desgaste de la Fiscalía, quien actuó en representación de los intereses de la ofendida, la Sala considera que la rebaja punitiva será la menor, esto es, del cincuenta por ciento (50%).”11 Tal y como se estableció en el proveído reprochado, el parámetro relevante para establecer el porcentaje de la indemnización aplicable, es el tiempo que haya transcurrido desde la ocurrencia de lo hechos, hasta que se produce la indemnización, como demostración del interés del procesado.
En el mismo sentido, conviene referir los criterios que ha tenido en cuenta la jurisprudencia para fijar la rebaja correspondiente: “3.3. De los anteriores pronunciamientos se deriva, que el descuento consagrado en el canon 269 del Código Penal, para delitos contra el patrimonio económico, está condicionado al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con la reparación de derechos vulnerados a las víctimas.
Bajo ese criterio, en ambos casos, la Sala estimó pertinente aplicar un descuento del 60%, en atención al tiempo que transcurrió entre la fecha de los hechos y los actos de reparación, así como las actuaciones que se agotaron en ese lapso, sin dejar de lado las 11 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 7 de noviembre de 2018.
Radicado: 51100. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO circunstancias que rodearon cada asunto y el desgaste que implicó para los perjudicados. (…) 5. Al ponderar los anteriores derroteros con lo acaecido en el asunto que se examina, la Sala constata que, tal como lo postula el demandante, el Tribunal desacertó al aplicar el porcentaje mínimo del 50% de descuento, porque es evidente que el acto indemnizatorio no tuvo lugar en el último momento permitido, esto es, previo a la emisión de la sentencia de primera instancia. Sin embargo, la razón no está totalmente del lado del casacionista, porque si los acontecimientos datan del 18 de marzo de 2012 y la reparación se produjo en el mes de junio de 2013, como se evidencia en los memoriales suscritos por los ofendidos12, no es posible considerar que dicho acto se produjo en fecha cercana a los hechos, como bien lo acotó la representante del Ministerio Público, si se tiene en cuenta que en ese lapso se agotaron las audiencias de formulación de imputación y de acusación, previa presentación del escrito respectivo.
En ese sentido, el actor desacierta al deducir que se debió aplicar un 70% de rebaja, porque no basta con hacer una comparación netamente temporal para resaltar que el lapso transcurrido entre la fecha de los hechos y la del resarcimiento, esto es, 15 meses, es muy es muy inferior a los 3 años y 9 meses que pasaron de allí hasta la emisión del fallo de primera instancia. Tampoco acierta la delegada de la Fiscalía al impetrar una rebaja del 75%, con fundamento en que la reparación se produjo en menos de un cuarto del tiempo límite para haber accedido al descuento punitivo, pues, como viene de verse, es imperativo sopesar el interés mostrado por el acusado, que se verá reflejado en el momento procesal que decide materializar la indemnización, es decir, si acude prontamente, en instancia cercana a los hechos, o se espera hasta la última fase legalmente permitida para resarcir el daño. En ese orden, la Sala considera que el porcentaje de descuento que se debe aplicar, es del 60%, el cual atiende al criterio ya utilizado, en la medida que la manifestación del resarcimiento no se produjo en un espacio cercano al acontecer fáctico, sino cuando ya se habían superado las etapas correspondientes a la audiencia de imputación, la presentación del escrito de acusación y su formulación, lo que implicó que durante ese tiempo los ofendidos soportaran la carga del perjuicio causado y acudir, a través de un abogado, a varias diligencias judiciales.”13 En el sub judice, se tiene que los hechos tuvieron ocurrencia el 22 de julio de 2019, el resarcimiento se aceptó en 12 Folios 43 y 44 de la Carpeta 2. 13 Ibídem. 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO documento suscrito el 29 de octubre de 2019 y el fallo de primera instancia se profirió el 24 de junio de 2020.
Ciertamente, se advierte que la decisión recurrida aplicó la rebaja mínima, aún cuando el tiempo transcurrido entre los hechos y el pago, no es tan elevado como para justificar esta determinación, ni tan inmediato como para que se otorgue la rebaja máxima, que ha sido deprecada por la defensa, pues en virtud del procedimiento abreviado se agotó la acusación y la indemnización se hizo antes de la última oportunidad procesal para ello.
Así, se estima pertinente otorgar el descuento punitivo en un porcentaje del 60%, el cual aplicado a la pena de 144 meses, disminuidos a 72 meses en virtud del allanamiento en el traslado del escrito de acusación, determina una pena imponible de 28 meses y 24 días de prisión. 6.5 Sobre la procedencia del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena Como último reproche, adujo la defensa que en virtud de lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 68A, lo dispuesto en el inciso 1 del mismo no se aplica respecto del beneficio enunciado.
Sobre este aspecto, es necesario analizar la literalidad de la norma en comento:
ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.
PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. En este sentido, se tiene que la juez de primer nivel negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria, atendiendo a la prohibición expresa 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO consagrada en segundo inciso ut supra, respecto del delito de hurto calificado, por el que se profirió condena.
Al respecto, observa esta Corporación, que le asiste razón a la a quo, pues la norma no deja lugar a dudas de que el legislador, estableció expresamente la exclusión del delito por el se encontró penalmente responsables a WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO respecto de la aplicación de los beneficios aludidos.
De lo expuesto por la recurrente, se encuentra que confunde el inciso 1, referido a la prohibición de subrogados cuando el condenado tiene antecedentes por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, con el inciso 2 que establece las conductas punibles específicas respecto de las que no proceden los mismos. De esta manera, se despachará desfavorablemente la pretensión respecto del otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º MODIFICAR el ordinal PRIMERO de la sentencia proferida el 24 de junio de 2020, por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de condenar a WILLIAM SALAZAR URREGO, identificado con cédula de ciudadanía 110016000017201908661 01 WILLIAM SALAZAR URREGO, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO Y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO No. 79.498.826, EDWIN GIOVANNY DELGADO HENAO identificado con cédula de ciudadanía No. 80.129.977 y GIOVANNY ANDRÉS JIMÉNEZ PINTO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.728.412, a la pena de VEINTIOCHO (28) MESES Y VEINTICUATRO (24) DÍAS de prisión, como coautores del delito de hurto agravado y calificado. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada