República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201900075 01 Procesado: Hermes Muñoz Pineda Procedencia: Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Confirma Aprobada: Acta número 110 Bogotá, D. C., Quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia dictada el 21 de febrero de 2020, por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que producto del allanamiento a cargos, condenó a HERMES MUÑOZ PINEDA como responsable de la comisión del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. 2.
HECHOS Fueron sintetizados en la sentencia de primer nivel, de la siguiente manera: “De acuerdo con la acusación, el 9 de febrero de 2015, una fuente humana no formal, identificada con el alias de “Irlanda 3611TR8412”, informó a funcionarios del CTI Policía Judicial Especializada Crimen Organizado, sobre la existencia de una red de tráfico de armas, municiones y explosivos de uso privativo de las fuerzas militares en el 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA territorio nacional, con fines ilícitos.
Información complementada mediante el mediante el informe del 19 de marzo siguiente, cuando la fuente humana precisó que alias “Jorge” es el encargado de conseguir el material en Bogotá, aportó el abonado telefónico 3126932766, el que fue objeto de investigación, monitoreo y análisis link, a partir de lo cual se estableció la existencia de, entre otros, el número telefónico 3132706731, utilizado por HERMES MUÑOZ PINEDA, alias “Yesid”, con quien conversó, entre el 11 de diciembre de 2015 y el 16 de enero de 2016, sobre el tráfico de armas de fuego de uso personal”. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 19 de enero de 2019, la Fiscalía General de la Nación, ante el Juez 11 Penal Municipal de Control de Garantías de Bucaramanga, en audiencias concentradas realizó la imputación de cargos1 a HERMES MUÑOZ PINEDA, a quien se le atribuyó en calidad de coautor el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
En aquella oportunidad, el imputado debidamente asesorado por su abogado defensor, aceptó el cargo imputado. 3.2. Lo actuado sirvió de base para que el 19 de marzo de 2019, el titular la acción penal radicara ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, escrito de acusación con allanamiento, el cual por reparto correspondió al Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad capital2. 3.3.
En diligencia del 28 de agosto de 2019, se intentó dar inicio a la audiencia de verificación de allanamiento, empero, el despacho requirió a la delegada de la Fiscalía para que concretara los hechos jurídicamente relevantes, lo cual aconteció en la diligencia el 18 de septiembre de 2019. 1 Folio 13, carpeta 1 de primera instancia. 2 Folios 14 al 27, ibídem. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA En dicha oportunidad, la representante del ente acusador precisó la premisa fáctica de la acusación. Por su parte, el defensor solicitó el traslado de los elementos materiales probatorios, por lo que la diligencia se suspendió, retomándose el 13 de diciembre de la misma anualidad, fecha en la que la defensa manifestó no haber recibido la totalidad de los medios de conocimiento, así que se volvió a reprogramar la audiencia. En virtud de lo anterior, el 21 de enero de 2020, se verificó la legalidad de la aceptación de cargos y se profirió fallo condenatorio contra HERMES MUÑOZ PINEDA, como coautor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y como consecuencia, le fue impuesta pena privativa de la libertad de 108 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal. 3.4.
Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación el abogado defensor.
4. SENTENCIA IMPUGNADA 4.1. La fundamentación del fallo condenatorio de primera instancia se fundamentó en la verificación de la ocurrencia material de la conducta delictiva que fue imputada y aceptada por el procesado, como requisito inexorable de revisión en cabeza de la autoridad judicial, cuando se da un allanamiento a cargos. Así, se hizo especial énfasis en la acreditación de la participación del procesado en la ejecución de la conducta, la cual se verificó de la siguiente manera: 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA En primer lugar, se refirió a la entrevista de la fuente humana Irlanda 3611TR8412, del 9 de febrero de 2015, en la que aportó información relacionada con una organización criminal dedicada a la distribución de material de guerra desde Cali al resto del país. Acerca de la conformación de la mencionada organización, señaló que el informe ejecutivo del 17 de febrero de 2015, establece que alias “Triana” es la persona que provee armas de fuego y municiones a organizaciones al margen de la ley, y con tal propósito, se comunica con Jorge Fuentes Fuentes, alias “Jorge” quien comercializa y trafica estos implementos en Bogotá. En este sentido, señaló que este último, fue quien se comunicó en varias ocasiones con el procesado, conocido con el alias de “Yesid”, en el periodo comprendido desde el 10 de diciembre hasta el 28 de enero de 2016, y según el informe de investigador de campo del 6 de mayo de 2016, sostuvieron conversaciones explícitas y cifradas, que daban cuenta de la comisión del punible imputado.
De igual manera, en las interceptaciones se puede verificar que el acusado estableció comunicación con otras dos personas, una de ellas identificada como alias “Henry”, acerca de la consecución de armas de fuego. De otra parte, en relación con las objeciones presentadas por el abogado defensor, en cuanto a que no fue incautada ningún arma y por consiguiente no existe experticio balístico, señaló el a quo que de conformidad con la evidencia presentada, no existe duda de que el procesado participó en negociaciones de elementos bélicos, específicamente armas de fuego de uso personal, que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, si no se demostró que las armas son de uso privativo, se deben tener como de defensa personal. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA Asimismo, tampoco le halló la razón a la defensa, en cuanto a la no configuración de la circunstancia agravante de la coparticipación criminal, pues las interceptaciones demuestran que el procesado se contactó con diferentes intermediarios quienes se encargaban de ubicar las armas y los compradores, dando cuenta que para la ejecución de la conducta, intervenían cuando menos dos personas.
Con base en lo anterior, se encontró acreditada la ocurrencia del delito imputado, sin que se hubiere configurado circunstancia de exclusión de responsabilidad. 4.2. En lo relacionado con la dosificación de la pena, el juzgador de primer grado impuso la pena de 216 meses de prisión, sobre la cual reconoció la rebaja del 50%, teniendo en cuenta que el encartado se allanó a los cargos en la primera oportunidad procesal que tuvo para ello, por lo que estableció la sanción privativa de la libertad de 108 meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y la privación de derecho a la tenencia y porte de armas por el lapso de un año. 4.3.
Finalmente, respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara, el a quo manifestó que no se cumplía con el requisito objetivo para su otorgamiento. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN3 5.1. La defensa de HERMES MUÑOZ PINEDA, solicitó lo siguiente: Alegó que cuando el procesado se ha allanado a los cargos en 3 Folios 208 a 213, ibídem. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA la audiencia de formulación de imputación, como en el sub judice, el juez de conocimiento, una vez tiene el escrito de acusación y los elementos materiales probatorios y evidencia física, debe citar a audiencia en la que se surta el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, y se profiera la sentencia y no, como ocurrió en este caso, realizar la verificación del allanamiento, derivando en la vulneración de la estructura del proceso.
De igual manera, indicó que los hechos imputados y aceptados deben ser los mismos por los que se profiere condena, y como ello no fue así en el asunto bajo análisis, se violentó el principio de congruencia, por lo que depreca la nulidad de la actuación. Por otra parte, señaló que antes de proferir fallo, el juez tiene la obligación de verificar que no existan evidentes vulneraciones a las garantías constitucionales del procesado, lo cual acontece en el proceso de marras, ya que de los elementos materiales probatorios y evidencia física, no se acredita la estructuración del tipo penal imputado, puesto que la Fiscalía no incautó las armas presuntamente traficadas, ni arrimó ningún dictamen balístico y, por lo tanto, no hay constancia de la existencia e idoneidad de las mismas, lo que deriva en la afectación del principio de legalidad del delito y de la pena.
En el mismo sentido, indicó, tampoco se evidenció la configuración del agravante de la coparticipación criminal, pues en la primera instancia no se comprobó si la venta se materializó, cuál fue el destino final o comprador, o, si se requirió la intervención de otra persona, por lo que no se acreditó la pertenencia del acusado en una organización criminal, sin que se hubiese hecho referencia a algún hecho típicamente relevante relacionado con esta situación. Por lo expuesto, el defensor solicitó que se revoque la decisión 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA de primer nivel, se profiera sentencia absolutoria o que no contemple el agravante, o en su lugar, se decrete la nulidad por afectación del principio de congruencia.
6. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES La delegada de la Fiscalía solicitó que se confirme la sentencia objeto del recurso de alzada, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que si bien es cierto, se surtieron varias audiencias en las mismas se garantizaron los derechos del procesado, puesto que se verbalizaron los hechos jurídicamente relevantes de conformidad con lo que se había señalado en la imputación, y además, el juez verificó que se hubieran hecho el traslado de los elementos materiales probatorios tanto al despacho como al procesado y su defensor.
De igual manera, el togado de la defensa no acudió a varias de las citaciones, lo que impidió finalizar la primera instancia en un menor tiempo. Por otro lado, indicó que existe congruencia en los hechos jurídicamente relevantes por los que se imputó y acusó a HERMES MUÑOZ PINEDA. En segundo lugar, manifestó que se respetaron las garantías procesales del encartado, ya que por medio de las interceptaciones se logró determinar que el condenado, conocido con el alias de “Yesid”, mantenía comunicaciones con alias “Jorge”, y otras personas, acerca de la comercialización de armas de fuego, a pesar de que no existía una subordinación dentro de la banda criminal.
Asimismo, relató, se constató la materialidad del delito, mediante diversas diligencias de inspección judicial, que se adelantaron dentro de los procesos en contra de otros miembros de 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA la red de tráfico, en cuyas investigaciones se incautaron armas de guerra o de uso privativo de las fuerzas militares y armas de fuego de defensa personal.
En este sentido, resaltó que en la sentencia de primera instancia, se expuso el accionar de HERMES MUÑOZ PINEDA que encuadra en la descripción típica del delito por el que se profirió condena. En último lugar, señaló que no está de acuerdo con el planteamiento de que no se demostró la configuración del agravante, pues tal y como lo consideró el a quo, con las conversaciones que sostuvo el condenado, no cabe duda que las negociaciones se realizaron y se configuró el tráfico de elementos bélicos y por ello, se adujo en la sentencia, se evidenció el contacto que tuvo el procesado con intermediarios que se encargaban de ubicar las armas y los compradores.
De conformidad con lo anterior, solicitó confirmar la providencia recurrida. 7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA 7.2.
Objeto de discusión Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala se ocupará de establecer en primer lugar, si en el sub judice se vulneró el principio de congruencia y por consiguiente, debe declararse la nulidad de la actuación. En segundo lugar, y sólo en caso de no que no prospere el primero de los reproches, determinará si se vulneraron las garantías fundamentales del procesado, al no haberse acreditado la materialidad de la conducta por la que se allanó a los cargos. 7.3.
Cuestión previa El primero de los motivos de inconformidad del apelante, fue que el juez de conocimiento citó en varias oportunidades a audiencia de verificación de allanamiento, cuando simplemente debió dar la palabra a las partes para descorrer el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, y dictar sentencia. Al respecto, si bien es cierto que la lectura de fallo se prolongó por varios meses desde que se produjo el allanamiento, observado el expediente se evidencia que la situación obedeció, en primer lugar, a que en la diligencia del 28 de agosto de 2019, el a quo requirió a la delegada de la Fiscalía que refiriera los hechos jurídicamente relevantes y ante la falta de precisión de la misma, se reprogramó la audiencia, en segundo lugar, a las solicitudes derivadas del defectuoso descubrimiento probatorio, y, en tercer lugar, a la inasistencia del abogado recurrente.
No obstante, a pesar de que se halla razón en lo manifestado 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA por el defensor, no se observa que la situación haya derivado en la vulneración de los derechos de su prohijado, ni sea contraria a derecho, pues la verificación de la aceptación de cargos no se limita a que las partes se pronuncien acerca del traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y el juez profiera sentencia, sino que este debe analizar que se configuren los presupuestos para emitir sentencia condenatoria, ya que no basta con la simple aceptación de responsabilidad por parte del procesado.
Al respecto, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Nada diferente ocurre frente a los procesos que terminan anticipadamente, en tanto el juez competente para examinar los términos de la negociación, debe verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye aspectos como los siguientes: (i) La existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador;
(ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes;
(iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera. Así las cosas, en los casos de terminación anticipada, la claridad de los términos del acuerdo o de la imputación, según el caso, determinan la viabilidad del proferimiento de la sentencia condenatoria.”4 De conformidad con lo anterior, es claro que el reproche del recurrente no tiene fundamento, pues el proceder del juez de conocimiento se adecuó a las previsiones de legales y 4 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia del 13 de febrero de 2019. Radicado: 49386. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA jurisprudenciales que rigen el deber de las autoridades judiciales en lo concerniente a la verificación del allanamiento a cargos que se ha producido en la audiencia de formulación de imputación. 7.4. Sobre el principio de congruencia El principio enunciado, se encuentra consagrada en los siguientes términos:
ARTÍCULO 448. CONGRUENCIA. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Puntualizando el alcance de la norma en comento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha consolidado su jurisprudencia, en torno a las hipótesis en las que se puede vulnerar el mencionado principio: “20.2.
Asimismo, respecto de la estructuración del principio de congruencia, esta Corporación ha precisado que ocurre cuando, (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma.”5 Al respecto, manifestó el apelante en la sustentación del 5 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Auto del 29 de junio de 2016. Radicado: 46318. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Reiterado en Auto del 22 de enero de 2020. Radicado 54354. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA recurso, que los hechos por los que se profirió sentencia no guardan identidad con los señalados en la formulación de imputación, oportunidad en la que se produjo el allanamiento a cargos por parte del acusado.
De esta manera, conviene precisar que en la audiencia mencionada la Fiscalía, en un primer momento, manifestó: “(…)Vemos entonces que en las comunicaciones que se hace llamar alias Yesid y que se ha podido establecer que corresponde a usted, Hermes Muñoz Pineda, y que ha quedado completamente confirmado, dado los datos familiares que fueron por usted suministrados en las llamadas telefónicas y que corresponden con todos los nombres de su esposa, de su hija y de su hijo Michael Yesid Muñoz, entonces vemos que en esas comunicaciones usted tiene contacto con una organización, en la que se refiere a “bichos”, a “vainas”, a “máquinas de caña larga” y “pistones”, de “caña 16”, de “escopeta de dos cañones”, de una 20 Remington original, que tiene “hartas huevonadas para vender y comprar”, que tiene un 38, pero llama y precisa en muchas oportunidades que por este medio no habla de eso, y que no lo puede decir por teléfono, pero con la aclaración que las necesita urgente.
La comercialización de armas es de uso privativo de las fuerzas armadas y de defensa personal, al referirse a sus clientes que sólo Jorge tiene de las grandes, y que si tiene de las pequeñitas. Se tiene un informe de análisis link, del 25 de julio de 2018, suscrito por Eduardo Mesías Álvarez, por medio del cual se logra determinar entre las líneas objeto de estudio, si se presentaban comunicaciones directas, entre los celulares que eran por usted utilizados bajo el alias de Yesid el 3132706731, con los del sujeto alias Jorge 3126932776, con alias Wilmar 3123608486, con alias Olegario a los abonados 3137538208 y al 3224794012, en las que efectivamente tratan temas relacionados con el tráfico de armas y de municiones para armas de fuego.
De acuerdo a éstos elementos materiales probatorios y evidencia física, se ha podido establecer entonces que se trata de una banda criminal estructurada por 11 personas que se dedican a la comercialización de armas de fuego de largo y corto alcance, explosivos, accesorios y munición de diferentes calibres de uso privativo de las fuerzas militares y de defensa personal, que son colocadas a la venta, alquiler, sin importar la calidad del comprador, vemos que uno de esos compradores era un guerrillero, clientes y destinos de las mismas, como consecuencia de los actos de investigación para determinar la responsabilidad penal en la comisión de actividades delictivas que atentan contra el ordenamiento legal, se evidenció con interceptación de comunicaciones la consecución y planificación del accionar delictivo con el tráfico de armas al detal, actividad que se ha ejecutado por más de tres años, tiempo en el cual se recolectaron audios que permiten establecer razonablemente su participación activa en el tráfico de estas armas de fuego.
De otra parte, se obtuvo la materialización de los hechos delictivos realizados por la organización del tráfico de armas de algunos de sus miembros a través de evidencias de inspección judicial a los procesos identificados, uno de ellos al 110016099071201600773 que estaba en la Fiscalía General Seccional EDA de la SIJIN, Seccional Cundinamarca, 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA en el que se pone en conocimiento información de fuente humana, dando a conocer la existencia de un grupo de delincuencia, cuyo actuar delictivo estaba arraigado en la afectación del patrimonio económico del gremio ganadero del departamento de Cundinamarca, Boyacá, Tolima, Caldas y Meta y dentro de la organización delictiva estaría inmerso el sujeto conocido como Olegario Quevedo Moreno (…) cuyo proceso de judicialización terminó con la captura de cerca de 18 personas, precisando que a Olegario Moreno Quevedo se le imputó el delito de hurto calificado, agravado en concurso heterogéneo sucesivo con hurto calificado agravado tentado y concierto para delinquir en calidad de coautor a título de dolo y que en la diligencia de allanamiento y registro realizada al inmueble de la Calle 69F BIS SUR No. 14-63, Barrio la Aurora, fueron encontrados un proveedor calibre 765 mm, 6 cartuchos del mismo calibre, 6 cartuchos calibre 32 auto 765, 5 cartuchos calibre 9 mm, 11 cartuchos calibre 765 mm y un cerrojo para fusil.
En esa investigación, el analista encargado del monitoreo de los abonados celulares (…) relaciona las síntesis de las comunicaciones de importancia, como se podría observar en el informe 11135052 de fecha 12 de diciembre de 2016, en el que da cuenta de las presuntas actividades ilícitas con ocasión al tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, y en aras de ubicar más personas con los constantes contactos de Leonel Betancourt Arias y Jorge Fuentes se ordenó la interceptación del abonado 313 7538208 utilizado por Olegario Quevedo Moreno, quien se relaciona con personas dedicadas a actividades ilícitas con el comercio de armas de fuego, hurto de ganado, falsificación de documentos y otros.
(…) Existe un análisis de los vínculos del abonado del sujeto conocido como alias “Yesid”, el 3132706731, un análisis Link del que se pudo obtener que el tenía constante comunicación con alias Olegario a los abonados 3137538208 y al 3224794012, con alias Jorge en el 3126932766 y con alias Wilmar al 3113608486, entonces todas esas personas han tenido comunicación directa con el señor Yesid por medio del abonado telefónico que le fue interceptado 3132706731, esa fue una de las conclusiones que se logró con la actividad investigativa del análisis Lind, que será puesto a disposición de los sujetos procesales al solicitar la medida de aseguramiento.
Se ha hecho de esta forma su señoría, entendiendo a la señora Fiscal, en razón a que en las comunicaciones efectivamente se habla de unas armas, de unas municiones, pero la materialidad de los delitos que van a ser imputados al señor Hermes Muñoz, se han concretado mas que todo en las diferentes diligencias de allanamiento que se han realizado dentro de la carpeta matriz y de las diferentes carpetas que fueron conexadas a esta carpeta matriz adelantada por la Fiscalía 42.
Entonces continuamos con la inspección que se hizo a la carpeta 110016101653201600101, proceso matriz del cual se dio ruptura al radicado 110016100000201700123, que se adelanta en la Fiscalía Dos Especializada del GAULA Bogotá, contra David Alberto Mateus Olivares y otros por el delito de extorsión en hechos acaecidos el 23 de marzo de 2017, de una organización criminal que viene delinquiendo en zona oriental de la ciudad de Bogotá, localidad quinta de Usme, organización esta que venía adelantando mediante la extorsión el cobro de las mal llamadas vacunas a conductores del sector, y el hurto al no sufragar la cuota que les imponían como impuesto para trabajar en el territorio de influencia y dicha organización estaría liderada por David Alberto 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA Mateus Olivares (…) En diligencia de allanamiento y captura practicada el 16 de agosto de 2017 en el inmueble de la Transversal 5B BIS No. 53- 22 SUR, fueron hallados entre otros, 9 cartuchos 156 mm, un cartucho calibre 7362, un arma de fuego de fabricación artesanal, una granada de fragmentación color verde, 18 cartuchos 762 y es así como se capturaron en flagrancia a las personas Wilmar Mateus Olivares y otros.
Así mismo fue conexa, la noticia criminal 110016000028201701059, que conocía la Fiscalía 41 Seccional de Vida, por el homicidio de quien en vida se llamaba Giovanny Alexander Martínez Pérez, toda vez que obran elementos materiales y evidencia física de que el 15 de abril de 2017, Mateus Olivares disparó en la humanidad de este ciudadano en reiteradas ocasiones, ocasionándole la muerte (…) Aunado a lo anterior, en diligencia de allanamiento y captura en su vivienda fueron hallados cartuchos, armas de fuego de fabricación artesanal, una granada de fragmentación (…) En la investigación de la Fiscalía 42 el analista mediante informe de investigador de campo, manifiesta que en vista de la gran actividad que genera el abonado 3137538208, en relación con actividades ilícitas y en aras de conseguir mayor información para lograr identificar otros sujetos de la red u organización, se interceptaron los abonados 3185121064 y posteriormente 311360486 de alias Wilmar, cuyo resultado arrojó la identidad de Wilmar Mateus como sujeto dedicado laboralmente a la milicia como Soldado profesional y hermano de alias el flaco o Beto, y cuyo contacto para la compra de armas, municiones y explosivos, granadas de fragmentación es Olegario Moreno Quevedo, persona esta que también tenía contacto con el sujeto alias Yesid, es decir que de los audios generados de los abonados 3137538208 y el 3125747804, utilizado por el sujeto identificado desde el inicio de la interceptación como Olegario Moreno Quevedo (…) El proceso 110016000015201801612, que se adelantó contra el ciudadano Jorge Fuentes Fuentes y otros, (…) en cuyo inmueble se incautaron en diligencias de registro y allanamiento un revolver calibre 38, dos pistolas marca Crudy modelo 92 calibre 9mm, 114 cartuchos calibre 16 mm y 32 cartuchos calibre 32, un mecanismo de disparo con culatas de madera, 25 cartuchos calibre 28, dos mecanismos de disparo con una pieza de madera y así mismo en la Carrera 1 No. 55-25 SUR, barrio Danubio II de la localidad de Usme, fue capturada Carolina Ávila Ramos (…) se le incautaron un cañón mecánico para escopeta de alimentación de doble, un arma de fuego de fabricación artesanal calibre 16, 52 cartuchos calibre 12 para escopeta, 58 cartuchos calibre 323, 8 proveedores para armas de fuego, 30 cartuchos calibre 38, un proveedor con 29 cartuchos calibre 30, 48 cartuchos calibre 9mm, 3 cartuchos calibre 38, 6 cartuchos calibre 20 para escopeta, 2 cartuchos calibre 28 para escopeta y 10 cartuchos calibre 30.
(…) A alias Jorge, encargado de la consecución del material de guerra en las guarniciones militares y de policía en la ciudad de Bogotá, se le interceptó el abonado celular 312 6932768 desde el 9 de marzo de 2015, y en informe de investigador de campo del 15 de mayo de 2015, suscrito por Carolina Ramírez Lozano, da cuenta que el usuario de esta línea es un hombre de nombre Jorge Fuentes Fuentes (…) mencionando que está asociado o vinculado en sus actividades ilícitas a un hombre y una mujer, alias Richard y Carolina, quienes según informe de investigador de campo son compañeros sentimentales y que se comunican desde el abonado 3142808471 y según los audios Richard es sobrino de Jorge y en los audios refieren que tienen un negocio dedicado al expendio de carne, por ende se intercepta dicho abonado utilizado por alias Edgar (sic).
De los blancos 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA a impactar en esa investigación que adelantó la fiscalía, está la banda criminal denominada los “Matarifes” dedicados al hurto calificado y agravado, integrada por alias Olegario, alias Jorge, alias Richard, alias Carolina, alias Luis, alias Triana, alias Edgar, Leonel, Maracachafa y alias Yesid y la banda criminal denominada “Tuperra”, con alias el flaco y alias Wilmar.
Del análisis Link de las conversaciones realizadas por el señor Hermes Muñoz, alias Yesid, tenemos entonces, que tuvo comunicación con los señores alias Olegario en dos abonados telefónicos, con el sujeto alias Jorge y con el sujeto alias Wilmar, quienes están dentro de estas dos estructuras criminales. Conforme a estos hechos así narrados por la fiscal de conocimiento, conllevan a la siguiente calificación jurídica respecto de las conductas que van a ser imputadas a su cargo, señor Hermes Muñoz Pineda, en primer lugar el punible previsto en el artículo 366 del estatuto de las penas, que establece el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restrictivo de las fuerzas armadas o explosivos, (…) pena esta que se duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso tercero del artículo 365, el obrar en coparticipación criminal.
Igualmente, el punible previsto en el artículo 365 del Código Penal que trata del delito de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (…)pena que se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias, numeral 5, obrar en coparticipación criminal. Con respecto a la inferencia razonable, con respecto al artículo 366, fueron escuchadas a través de las interceptaciones telefónicas de más de 14 abonados, la realización de los presuntos hechos delictivos, tal es el tráfico de armas cortas y largas, además fueron hallados en el lugar en donde se realizaron las diligencias de registro y allanamiento, elementos materiales probatorios armas de fuego, cartuchos y demás, las que fueron objeto de experticia por parte de los técnicos antiexplosivos o balísticos, y entre ellas se encontraron granadas de mano tipo fragmentación, contempladas en el literal g, artículo 8 del decreto 2535 del 93, al igual que munición de subametralladora, según se plasma por el perito en la experticia, artículo 8 decreto 2535 del 93, armas de guerra o uso privativo, literal d, la que al igual es de uso restringido de conformidad al artículo 9, literal b, ya que no estaba autorizado para su porte, se encontraron proveedores para subametralladora, para fusil, cartuchos calibre 56 y calibre 9mm para la subametralladora, literal j artículo 8 decreto 2535 del 93 y porque sin permiso de autoridad competente, tratándose de ese tipo de material bélico, son precisamente para defender la independencia y soberanía nacional y son armas y dispositivos que sólo pueden ser utilizados por las fuerzas armadas legales, con el agravante señalado en el inciso tercero del artículo en cita en el numeral 5, obrar en coparticipación criminal.
Con respecto al artículo 365 (…) pues se tienen elementos materiales realizados con el informe de la analista de los abonados interceptados legalmente, así como a través de las materialidades que se lograron realizar con las incautaciones de las diferentes diligencias de allanamiento y registro, en varias investigaciones que se conexaron o que fueron investigadas también por la Fiscalía 42.
Con esto, su señoría, esta imputación del artículo 366 y 365 agravado que se hace frente al señor Hermes Muñoz Pineda, se hace entonces a título de coautor bajo 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA el verbo rector de traficar, ya que en las varias comunicaciones se escuchaba que la intención del señor Hermes Muñoz Pineda, alias Yesid, era la de vender y adquirir para la venta, las armas que eran mencionadas, ya sea bajo lenguaje cifrado o lenguaje explícito dentro de sus conversaciones (…)”6 Sin embargo, ante el requerimiento de la defensa y del juez de garantías, dada la falta de precisión que se evidencia, en la misma diligencia la representante del ente investigador estableció como marco fáctico de la vinculación de HERMES MUÑOZ PINEDA: “Efectivamente se debe hacer una corrección de la imputación que se ha hecho por parte de la Fiscalía, tendiente a que la imputación se haga sólo por el delito contemplado en el artículo 365 del Código Penal, que contempla el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado por la causal contemplada en el numeral 5, esto es, obrar en coparticipación criminal, delito que se imputa a título de coautor.
Esto su señoría, teniendo como elementos materiales probatorios las interceptaciones y las conversaciones que fueron obtenidas del abonado celular 3132706731, utilizado por el sujeto que se identificaba como alias Yesid y que fue identificado plenamente como Hermes Muñoz Pineda (…) Interceptaciones que iniciaron el día 10 de diciembre de 2015, hasta 16 del mes de enero de 2016, conversaciones estas en las que se denota la participación del señor Hermes Muñoz Pineda, en el delito de tráfico de armas y municiones de defensa personal, las conversaciones son claras su señoría cuando se habla de municiones, de remington original, de una 20 remington original, de un revolver al parecer 38 llama.
Son comunicaciones que tiene alias Yesid con una organización en la que se refiere a bichos, a vainas, a máquinas, máquinas de caña larga y pistones, caña de 16, escopeta de dos cañones, una 20 remington original, que tiene armas para vender y comprar, que tiene un 38 pero llama, y precisa en muchas oportunidades que por teléfono no puede solicitar mayor información, pero que ya sea con lenguaje cifrado o lenguaje explícito, se refiere a armas y municiones de defensa personal.
Es así como se hace la aclaración a la imputación (…) con el verbo rector de tráfico(…)”7 Asimismo, en la diligencia de verificación de allanamiento, luego de que fue necesario que el juez de conocimiento, requiriera a la delegada del ente acusador, pues en la realizada el 28 de agosto de 2019, no expuso con la suficiente claridad la premisa fáctica de la acusación, en la audiencia del 18 de septiembre de la misma 6 Record 01:37:38, primera parte audiencia de formulación de imputación de 19 de enero de 2019. 7 Record 00:56:00, segunda parte audiencia de formulación de imputación 19 de enero de 2019. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA anualidad, se adujeron como hechos típicamente relevantes, los siguientes: “Se trata de una banda criminal sin roles definidos estructurada por once personas, que se dedican en la ciudad de Bogotá, durante los años 2015, 2016, 2017, a la comercialización de amas de fuego de largo y corto alcance, explosivos accesorios y munición, de diferentes calibres de uso privativo de las fuerzas militares que son colocadas a la venta o alquiler sin importar la calidad del comprador, cliente y destino de las mismas.
A través de los actos de investigación se evidenció, con la intervención de comunicaciones, monitoreo, la consecución y planificación del accionar delictivo con el tráfico de armas al detal, actividad que se ha ejecutado por más de tres años, tiempo en el cual se acreditaron audios que permiten establecer razonablemente la participación activa de varias personas que trafican con armas de fuego y a través del análisis link, se establecieron las relaciones comerciales entre los mismos, de forma parcial, es decir, con uno o varios de sus miembros, es así como se infiere del señor Hermes Muñoz Pineda, identificado con cédula de ciudadanía 79.423.303, a través de orden de interceptación del abonado celular 3132706731, se realizaron labores de escucha y monitoreo desde el ingreso de la línea en los años 2015, hasta el año 2017.
Se generaron en total 1524 audios y 24 mensajes de texto, sujeto que se hacía llamar alias Yesid y a través de otros actos de investigación se determinó que se dedica a la administración de unas canchas de tejo en el sector del barrio el Danubio Azul, al sur oriente de la ciudad de Bogotá. Actividad económica que es aprovechada para mimetizar su accionar delictivo en la venta, compra y comercialización de armas de fuego o defensa personal, en coparticipación criminal con alias Jorge, Olegario y otros, con quienes sostiene conversaciones con contenido explícito y lenguaje cifrado, para los requerimientos propios del tráfico de armas.
No obstante, no hay subordinación dentro de la banda criminal, no se rinden cuentas entre sus miembros, y por demás la organización no es piramidal. Se reseña que la investigación inicia contra alias Jorge, quien presuntamente es el encargado de la consecución o venta de material en la ciudad de Bogotá, y su abonado celular 312 6932766 es interceptado, y de cuyo monitoreo y análisis, se desprende otras líneas celulares que son también interceptadas, aproximadamente 14 abonados, (…) alias Yesid, abonado celular 3132706731.
De otra parte, se obtuvo la materialidad de los hechos delictivos realizados por la organización de tráfico de armas, hubo algunos de sus miembros a través de las diligencias de inspección judicial a los procesos identificados bajo los siguientes radicados i. 110016099071201600073, que adelantó la Fiscalía 1 Seccional EDA matriz del cual se dio ruptura al radicado 110016160201700123 que se adelanta en la Fiscalía 2 Especializada del GAULA Bogotá. Asimismo, fue conexada la noticia criminal 110016000028201701059, que conocía la Fiscalía 42 Seccional de Vida.
Proceso 110016000015201801612 que se adelantó contra el ciudadano Jorge Fuentes Fuentes. El despacho fiscal de conocimiento efectuó ruptura procesal al CUI 110016000000201800506, para la judicialización de otros procesados. En estas investigaciones conforme los resultados arrojados en las escuchas y monitoreo de los abonados, se incautaron armas de guerra de uso privativo de la fuerza pública y armas de fuego, accesorios, partes 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA o municiones de conformidad a los informes rendidos por los peritos expertos, como lo establece el decreto 2535 de 1993, artículo 8 y 11 y demás artículos concordantes.
(…) Es puntual que el señor Hermes Muñoz Pineda, al trabajar administrando unas canchas de tejo, mimetizaba su labor de tráfico de armas de defensa personal, en la venta, compra y comercialización de estas, en coparticipación con alias Jorge, Olegario y otras personas que durante el transcurso de los años 2015, 2016 y 2017, en la ciudad de Bogotá, traficaban las armas.
Su señoría, por eso mismo a través de las materialidades de los radicados que mencioné en forma concreta, se obtuvieron y se incautaron armas de uso privativo las cuales fueron mencionadas a través de los audios o los elementos material probatorio (sic) que tiene como respaldo la fiscalía, en las cuales él específicamente hablaba de la obtención de armas para ser vendidas y especificaba cuál era el precio de estas mismas, usaba un lenguaje cifrado(…) El período en concreto que fue objeto de imputación es del 10 de diciembre de 2015 al 16 de enero de 2016(…)8 De otra parte, el fallo de primera instancia estableció como premisa fáctica, la expuesta líneas arriba, y en desarrollo de la misma señaló: “Se estableció que “alias Jorge” se comunicó, entre el 16 de marzo y el 19 de abril de 2015, entre otros, con HERMES MUÑOZ PINEDA, alias “Yesid”, al número 313270673.
Línea telefónica que fue interceptada y se verificó que, entre el 10 de diciembre de 2015 hasta el 28 de enero de 2016, sostuvo conversaciones que daban cuenta del tráfico de armas de fuego, partes y municiones, utilizando lenguaje explícito y cifrado, al sostener conversaciones telefónicas con alias “Jorge” y otros, tal y como quedó plasmado en el informe de investigador de campo -FPJ-11 del 6 de mayo de 2016, suscrito por el investigador José Guillermo López Lara.9 Ciertamente, revisadas las audiencias de imputación y de verificación de allanamiento, encuentra este juez colegiado que, aunque la Fiscalía pudo ser más concreta frente a la descripción de los hechos jurídicamente relevantes y recurrir menos e impertinentemente al contenido de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, siempre dio cuenta en lo fundamental del marco fáctico por el que se endilgaban los cargos, de manera que, la intervención tanto del 8 Record 00:02:09, audiencia de verificación de allanamiento del 18 de septiembre de 2019. 9 Folio 170, carpeta de primera instancia. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA juez de garantías como del juez de conocimiento, sólo permitieron la concreción de tal premisa, la que dicho sea de paso, fue aceptada por el procesado de manera libre, consciente, voluntaria, libre de vicios y con la debida información y asesoría de su apoderado.
Así pues, es claro que la relación fáctica citada líneas arriba, tanto en la audiencia de formulación de imputación como en la de verificación de allanamiento, como se evidencia, no difiere de aquella por la que se profirió sentencia, pues el núcleo esencial permaneció bajo el entendido que, como consecuencia de las interceptaciones realizadas en virtud de las actividades investigativas relacionadas con una organización dedicada a tráfico de armas y municiones, se monitorearon las comunicaciones del procesado, y se pudo establecer que del 10 de diciembre de 2015 al 16 de enero de 2016, HERMES MUÑOZ PINEDA mantuvo conversaciones con otras personas vinculadas a la red en las que, usualmente, mediante lenguaje cifrado y otras explícitamente, se refirió a transacciones relacionadas con la consecución y venta de armas de defensa personal.
Por lo anterior, encuentra este juez colegiado, que no tiene fundamento el reproche del defensor, en cuanto a la ausencia de congruencia fáctica entre la imputación y el fallo, por lo tanto, tampoco prospera la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la actuación. 7.5 Sobre la vulneración de garantías fundamentales derivada de la falta de evidencia probatoria acerca de la materialidad del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, partes o municiones La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en punto a establecer como regla general 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA la irretractabilidad del allanamiento a cargos, estableciendo que el mismo únicamente procede ante la vulneración de garantías fundamentales o que se demuestre un vicio en el consentimiento del procesado: “4.1.5 No obstante, la prerrogativa de conocimiento de las “pruebas”, en eventos de aceptación unilateral o preacordada de culpabilidad, no significa que la defensa -tanto material como técnica- esté habilitada para controvertirlas.
Por una parte, debido a que, como se expresó con antelación (supra num. 4.1.2), la renuncia al juicio entraña el desistimiento a la actividad y contradicción probatorias; por otra, en la medida en que el cuestionamiento de las premisas fácticas que, habiendo sido aceptadas como ciertas, fundamentan la decisión condenatoria, tácitamente se estaría presentando una retractación del allanamiento, lo cual -salvo eventualidades de vicios en el consentimiento o conculcación de garantías- está proscrito legalmente.
Una vez aceptado, reitérase, el allanamiento es irretractable. Por consiguiente, la declaratoria de responsabilidad penal en él fundamentada no se puede confrontar, entre otras posibilidades, por la vía del ejercicio de los recursos, a fin de lograr una absolución mediante críticas probatorias tendientes a modificar los enunciados que, haciendo parte de la imputación fáctica, fueron admitidos por el imputado que se allana, pues ello atenta contra el principio de irretractabilidad.
Bajo esa línea de pensamiento, mediante el AP 28 ago. 2013, rad. 39.56610, la Sala ha sostenido que: en la hipótesis en que el incriminado acepta la imputación -por allanamiento o preacuerdo en alguna de las oportunidades que la ley procesal auspicia el mismo-, las propias normas rituales han excluido la posibilidad de la retractación y por consiguiente, no dan vía a discrepar con la sentencia mediante la incoación de los recursos, cuando es emitida congruente con dicha expresión libre, consciente, voluntaria y plenamente garante de los derechos fundamentales, con asistencia de su abogado defensor. […] Restringida por tanto la viabilidad de impugnar una sentencia que ha culminado como efecto de allanamiento a la imputación o preacuerdo con la Fiscalía, con estricta exclusividad a aquellas hipótesis de violación de garantías, es muy claro que cuando el incriminado renuncia al juicio oral, bajo el entendido que dicha solución pactada en procura de obtener una rebaja punitiva ha sido la resultante de que el indiciado sopese directamente el grado de compromiso que tiene frente al delito, esto es, que dada la valoración de su propia situación frente a la imputación delictiva que se le hace y la conveniencia de asumir las consecuencias 10 Postura expuesta en múltiples decisiones, entre otras, AP 27 jun. 2012, rad. 38.911;
AP 17 oct. 2012, rad. 33.145; AP 28 ago. 2013, rad. 41.419; SP 20 nov. 2013, rad. 39.834 y AP 31 ene. 2017, rad. 49.411. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA penales del mismo en forma anticipada o acelerada, ello apareja, entre otros efectos, que la declaración de su responsabilidad no se defina en un juicio oral y abierto con debate probatorio, pues es bien sabido que la decisión no se funda en pruebas, bajo el técnico sentido que la esquemática procesal de la Ley 906 de 2004 ha contemplado, sino en lo que se denomina elementos materiales probatorios, evidencia física e informes compilados por la Fiscalía. Bien se ha resaltado el carácter vinculante que tiene el allanamiento o acuerdo para el juez y para los sujetos procesales, de manera que si la sentencia se aviene al mismo y no hay quebranto de garantías, resulta inaceptable retractarse a través del empleo de los recursos ordinarios y extraordinario de casación por carecerse de interés jurídico para ello.
En esa dirección, la Sala ha puntualizado que una forma de retractación tácita del allanamiento se da por la vía del derecho ejercicio del derecho de impugnación, cuando se discuten aspectos que, con énfasis en lo fáctico, tienen que ver con las categorías sustanciales de las cuales depende la afirmación de la responsabilidad penal. Sobre el particular, mediante el AP 31 ene. 2017, rad. 49.411, textualmente expuso la Corte: Impera recordar que mediante un preacuerdo el procesado aceptó en forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad frente al delito comunicado por el ente investigador, razón por la que una vez verificado por el Juez de Conocimiento la incolumidad de los derechos de la parte pasiva de la acción penal, como ocurrió en este evento, es improcedente la retractación de ese acto unilateral.
En efecto, constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que el sujeto procesal haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica con la misma, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta con apego a los cargos aceptados mediante el allanamiento a los mismos en cualquiera de las oportunidades que este puede presentarse, o con sujeción a los acuerdos realizados en la llamada justicia consensuada, no es admisible que luego pretenda cuestionar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó. 4.1.6 Diferente es que, en el ejercicio de control sobre el respeto de garantías fundamentales, se detecten situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos por el acusado, comportan una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo (art. 9º inc. 1º C.P.).
Por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido material. En tales eventualidades, la jurisprudencia ha reconocido la vulneración del debido proceso en su componente de legalidad, en tanto garantía fundamental. No obstante, por tratarse de un aspecto objetivo que imposibilita la emisión de una sentencia condenatoria, la Sala ha determinado que la solución adecuada para el restablecimiento de tal 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA prerrogativa ius fundamental no es la nulidad, sino la emisión de un fallo absolutorio.”11 En este sentido, depreca el recurrente que se revoque la sentencia de primer nivel, porque en su criterio, no se acreditó la materialidad del delito imputado, toda vez que de conformidad con los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía no es posible establecer cuál fue el objeto material del delito, pues no se aportó ningún medio de conocimiento que diera de la existencia de algún arma o su tipo, ya que no hubo incautación que permitiera practicar experticio dirigido a determinar su idoneidad para disparar.
Por lo anterior, procede la Sala a verificar si del material probatorio sobre el que se cimentó la sentencia recurrida, es dable determinar la materialidad del tráfico de armas, partes y municiones, endilgada a HERMES MUÑOZ PINEDA. En primer lugar, el a quo se refirió al informe FJP-11 del 6 de mayo de 2016, suscrito por José Guillermo López Lara, en el que se relacionan varias interceptaciones de conversaciones sostenidas entre el 11 de diciembre de 2015, al 16 de enero de 2016, y al respecto manifestó: “Para el 11 de diciembre de 2015, HERMES sostuvo una conversación con alias “Jorge”, a quien le indicó que una tercera persona tiene “la otra vaina”, de color “blanco”, haciendo referencia a un arma de fuego; asimismo, el procesado y alias “Jorge”, en las conversaciones del 12 siguiente y el 7 de enero de 2016, dentro de los ID 35666438 y 39368053, respectivamente, hablan de la compra frustrada de 3 armas de fuego y de una “20 original Remington”.
De otra parte, en las conversaciones del 13, 16, 20 y 31 de diciembre de 2015, así como en las del 5,6,13 y 16 de enero de 2016, HERMES utiliza un lenguaje cifrado como “máquina, motorcitos, máquinas de caña larga, caña 16, pistoncitos, guadañas, vaina nueva extranjera, tote, vicho, vicha de esa larga para cacería, muñequitas y camisas” para aludir a la 11 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia del 28 de junio de 2017. Radicado: 45495. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA venta, compra o búsqueda de armas de fuego. Con igual propósito, en las conversaciones del 4, 7 y 16 de enero de 2016, el procesado habla específicamente de una “escopeta de dos cañones, 20 Remington, Original, una Bernardelli Original echa (sic) en Italia automática, un 38 y una Colt´s; finalmente, en las conversaciones del 16 de diciembre de 2015, 6 y 16 de enero de 2016 se refiere a la compra y venta de los elementos bélicos descritos en precedencia, por valores que oscilan entre los $500.000 y $1.000.000.
Asismismo, en las interceptaciones de 11 de diciembre, HERMES se compromete a tener contacto con una tercera persona para conocer, de una parte, si tiene “dos de los pequeños machos” y, en segundo lugar, cuál sería el valor de éstos, a fin de llevar a cabo la negociación, pues “como usted no vino. Entonces llámeme mañana, por ahí entre las 12 y la 1 de la tarde”.
Ahora, para el 13 de diciembre de la misma calenda, MUÑOZ PINEDA le informa a alias “Henry” que no está “trabajando” porque un “cuchito que trabaja con nosotros por ahí se fue por allá y cayó en la perra y eso más de un resto (inentendible). Es mejor quedarse uno quieto y no ponerse por ahí por la gana de ganarse 10 o 20 mil pesos. Es mejor uno estarse sin estar haciendo nada; además, que por el momento no tenía nada a la venta y si le interesaba comprar, resultaba más benéfico “ir a comprarlos en San José”, pero alias “Alirio” le informa que si necesita la “maquinita” “chiquita como la que le vendió” le ayuda a conseguir una, no sin antes solicitarle que le aclarara si necesitaba la bonita, la nuevecita esa, el motorcito ese.
Que estaba nuevo, para ensayarlo. Asimismo, a otra persona, en llamada del 5 de enero de 2016, le dice que si requiere le consigue uno “talla 38”.12 Sobre las interceptaciones señaladas en la decisión recurrida, considera esta Corporación que vale la pena resaltar la ID 38934677, llamada entre alias “Rey” y alias “Yesid”, del 4 de enero de 2016: “Rey: Oiga, qué negocios tiene pa’ hacer allá Yesid: Ahí tengo hartas guevonadas para vender y pa’ comprar, por ahí ayer compré una 20 Remington original,lo que se dice original y está nuevecitica nuevecitica, usted mira por dentro el cañón y es como mirar un espejo, por todo lado está buena, nueva nueva, una 20, una Remington.
Rey: Qué color es? Yesid: Viene, la punta del cañón viene empavonada en negro y atrás donde se le mete el tiro viene en blanco y las culatas en de madera, pero larga, bonita la hijueputa, está prometida que pega por ahí a 100 metros con tiro doble cero. Rey: Qué más tiene pa’ negociar por ahí? Yesid: La otra también de dos cañones, una Berardelli original hecha en Italia, automática, usted le quita el seguro y la cierra y ya está lista.
Yo 12 Folio 170, ibídem. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA la dejo por ahí en 800, por ahí por mínimo, porque que día yo vendí una en 700 de un solo cañón. Rey: Oiga pero qué pabón es? Yesid: La Berardelli está empavonada en negro, viene en negro, no se le ha quitado el pavón, está bien, mejor dicho está nuevecitica, ambas están nuevas, nuevas, nuevas lo que se dice nuevas.
La 20 también la dejo por ahí en 700. Rey: Y esa es de un solo cañón. Yesid: Sí, por ahí en 600 la dejo, mejor dicho eso es regalada, porque yo vendí, cuánto hace que yo vendí una en 700, una Remington. Y es automática y todo, y tiene desmonte de cola de pescado, o sea no es hechiza sino cola de pescado(…) Rey: Y no más tiene pa negociar ahí Yesid: Allí tengo un 38 pero Llama (…)” Aunado a lo anterior, revisado el material probatorio se encuentra que le asiste la razón a la delegada de la Fiscalía, en tanto se incautaron armas de defensa personal en poder de Jorge Fuentes Fuentes, con quien el acusado estableció la mayoría de las comunicaciones relacionadas con el tráfico de elementos bélicos, lo que da cuenta de la existencia del objeto material del tipo penal.
En este sentido, se observa que el informe de investigador de campo FPJ-11 del 16 de agosto de 2018, suscrito por Eber Augusto Huertas Gómez, evidencia que se realizó diligencia de registro y allanamiento el 28 de febrero del mismo año, en la Calle 64 Sur No. 1B-83 Este, producto de la cual se incautaron: i. Un revólver calibre 38 sin número, niquelado, cachas plásticas color blanco y negro sin cartuchos, ii. una pistola color negra marca BRUNI MOD 92, calibre 9 mm No. 2016v084150 sin proveedor, iii. una pistola color negra marca BRUNI MOD 92, calibre 9mm No. 205v068026 sin proveedor, iv. 144 cartuchos calibre 16 mm, v. 32 cartuchos calibre 32, marca INDUMIL, Colombia, vi.
Un mecanismo de disparo con culata de manera, vii. 25 cartuchos calibre 28, viii. un mecanismo de disparo con una pieza de madera y, ix. un mecanismo de disparo con una pieza de madera. De otra parte, conviene precisar el alcance que la doctrina 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA nacional ha señalado sobre el tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: Se trata de un delito de mera conducta, puesto que el portar así lo determina.
Por ello, expresiones como ofrecer o suministrar, indican que se puede incurrir en el delito sin que se tenga consigo el arma, si se tiene acceso a la misma para su préstamo, venta, regalo etc. (…) En este sentido, en nuestra legislación se puede entender un concepto extenso de “porte”, que desde una valoración estrictamente jurídica implica más allá de tener adherido al cuerpo el armamento, el inequívoco acceso material al arma sin obstáculo alguno, lo que evita limitarse a las simples consideraciones eminentemente subjetivistas.”13 De conformidad con lo expuesto, es dable concluir que en el sub judice la fiscalía aportó material probatorio suficiente del que se deriva la materialidad del delito endilgado y la responsabilidad de HERMES MUÑOZ PINEDA como autor de la misma, bajo el verbo rector de “traficar”.
Lo anterior, comoquiera que los registros de las comunicaciones legalmente obtenidas, dan cuenta de que el acusado ejecutó transacciones de compra y venta de armas y municiones, a cuyas características se refiere en la mayoría de ocasiones en lenguaje cifrado, pero a pesar de ello, no cabe duda a que hace referencia a material bélico, lo que evidencia el acceso efectivo que tuvo el procesado al mismo, y permite concluir razonablemente que no se tratara de juguetes o de artículos que no funcionan, lo cual sería ilógico atendiendo a que en las mismas conversaciones se habla sobre la idoneidad de los elementos.
En el mismo sentido, se debe manifestar que en virtud del principio de libertad probatoria, derivado del artículo 373 de la Ley 906 de 2004, la información aportada por la fiscalía permite 13 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Lecciones de Derecho Penal Especial. Segunda Edición. Bogotá. 2011. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA evidenciar con el grado de conocimiento de certeza más allá de toda duda, que el procesado tuvo participación en múltiples operaciones comerciales sobre armamento y municiones, sin tener permiso para ello, en virtud del monopolio exclusivo que ejerce el Estado, sobre la comercialización de este tipo de elementos.
Aunado a lo anterior, como se mencionó líneas arriba, se verificó que efectivamente a Jorge Fuentes Fuentes, le fueron incautadas varias armas, lo que refuerza la conclusión sobre la materialidad del delito, siendo que esta persona mantuvo numerosas comunicaciones con el encartado, en las que se dio cuenta de su participación conjunta en el tráfico de armas.
En vista de lo expuesto, no tiene acogida la postura del defensor, en cuanto a la vulneración de las garantías fundamentales de su prohijado, y por consiguiente el allanamiento a los cargos se mantendrá incólume. 7.6. Sobre la configuración del agravante de la coparticipación criminal El alcance del agravante específico enunciado, contemplado el numeral 5 del artículo 365 del Código Penal, ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente manera: “Finalmente, la afirmación de haberse quebrantado el principio “non bis in ídem”, parte de una manifiesta confusión, pues siendo imputados como coautores propios, según el censor lo advierte, esto implica que cada uno de los procesados actualiza el tipo penal del delito de porte de armas en forma independiente, al paso que la coparticipación criminal conlleva en términos de la agravante 5° del artículo 365 del C.P., la intervención de varios agentes en la ejecución de dicha conducta en desarrollo de actividades propias de una organización criminal, sin que 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA por tanto se esté valorando dos veces un mismo hecho para hacerle producir efectos jurídicos en contra de los procesados.”14 En este sentido, la Sala observa que desde la formulación de imputación, la delegada de la Fiscalía fue reiterativa en precisar que de las actividades investigativas adelantadas por la entidad, logró determinar la existencia de una red de personas dedicadas al tráfico de armas de fuego y municiones, en la que como consecuencia de las interceptaciones a sus comunicaciones, se estableció la participación de por lo menos once personas, quienes ejecutaban la mencionada conducta punible.
Específicamente, en lo relacionado con HERMES MUÑOZ PINEDA, tal y como lo consideró el juez de primer nivel, es posible verificar que tuvo comunicaciones con varios de los integrantes de la mencionada red de tráfico, a fin de dar información sobre las armas que tenía en su poder y para la venta, ejerciendo en múltiples ocasiones el rol de intermediación entre comprador y vendedor, y de esta situación dan cuenta la totalidad de los informes trasladados por el ente acusador, que evidencia la exigencia de una organización no piramidal, dedicada a la negociación ilícita con armas de fuego, partes y municiones.
De esta manera, se observa que no le asista razón al último de los reproches esbozados por el recurrente, pues efectivamente se acreditó la coparticipación criminal en el caso bajo análisis, por lo que se despachará desfavorablemente su pretensión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 14 Corte Suprema de Justica.
Sala de Casación Penal. Auto del 26 de junio de 2019. Radicado 52810. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 110016000000201900075 01 HERMES MUÑOZ PINEDA
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de febrero de 2020, por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual se condenó a HERMES MUÑOZ PINEDA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.423.303, como penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada