REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201801932 01 Procedencia: Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve Acta No.: 33 Fecha: Julio tres de dos mil veinte 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa material y técnica, contra el fallo del 29 de enero de 2020, mediante el cual el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 2 2.
ANTECEDENTES Se dice que entre los años 2008 y 2016, Jhon Jaiden Ballesteros Hernández se acercaba a su hija, J.A.B.B., para tocarle el cuerpo con sus manos y con el pene; para tener contacto físico con las partes íntimas de la menor, por debajo de su vestimenta; para quitarle la ropa, besarle los senos y practicarle sexo oral; para introducir el miembro viril en la boca de la pequeña hasta eyacular; para penetrarla vía vaginal y anal; y para hacer que su descendiente lo masturbara.
En ese entonces, J.A.B.B. tenía entre 5 y 13 años de edad. Sin embargo, en ese tiempo guardó silencio sobre lo que ocurría con su progenitor, hasta que el 2 de diciembre de 2018, resolvió contarle a su madre, Luz Ángela Bazurdo Palomar, lo que había ocurrido tiempo atrás; circunstancia que llevó a la interposición de la denuncia. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 1 de marzo de 2019, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de media de aseguramiento, en contra de Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, por la presunta comisión de varios delitos sexuales contra menor de 14 años1. 1 Fl. 24 carpeta.
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 3 Como el procesado no aceptó los cargos, se radicó escrito de acusación el 30 de abril siguiente2. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, el 5 de junio y el 9 de julio de 20193.
Por su parte, el juicio oral se desarrolló en las fechas que siguen: 12 de agosto, 25 de septiembre, 24 de octubre, 19 de noviembre de 2019; y 29 de enero de 2020. En el transcurso del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) que J.A.B.B. tenía menos de 14 años para la época de ocurrencia de los hechos; (ii) la plena identidad del acusado.
Acto seguido, se presentaron como testigos de cargo: la víctima, J.A.B.B.; Sandra Milena Díaz Callejas; Luz Ángela Bazurdo Palomar; la perito Ana María Bolaños Feria, con quien se incorporó el informe pericial de clínica forense del 6 de diciembre de 20184; y el técnico investigador Yors Brayan Peña Sánchez, con quien se reprodujo la entrevista practicada a la menor, y se allegó el informe de investigador de campo FPJ-11 del 14 de diciembre de 20185.
Por parte de la defensa, no se presentó ninguna prueba. 2 Fls.26-30 carpeta. 3 Fls. 33, 35 carpeta. 4 Fls. 43-45 carpeta. 5 Fls. 50-53 carpeta. Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 4 Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales; tras lo cual se anunció el sentido condenatorio del fallo.
La lectura de la decisión de primera instancia se produjo el 29 de enero de 2020, y contra la misma la defensa técnica interpuso el recurso de apelación.
4. DE LA SENTENCIA El 29 de enero de 2020, el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
Para llegar a esta conclusión, el a-quo le dio credibilidad a las pruebas de cargo que demostraban que el procesado sostuvo relaciones sexuales con su hija, J.A.B.B., con penetración, y además, realizaba tocamientos sobre el cuerpo de la menor, en varias oportunidades, que se concretaron en su mayoría en el barrio “Las Acacias”, en la cama de los progenitores de la niña. A la par, con base en el material probatorio recaudado, el sentenciador pudo determinar que estos hechos iniciaron cuando la víctima tenía entre 5 y 6 años de edad, y culminaron cuando la misma tenía entre 11 y 12 años de edad; situación que despertó en la ofendida “ganas de morirse” y que la llevó también a autoflagelarse con cortadas.
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 5 Ahora bien, para establecer la existencia y contenido de los acercamientos libidinosos, el juez se valió no solo de la versión expuesta por J.A.B.B. en el juicio, sino también de testigos de oídas, y del relato de los hechos que recibió la perito Ana María Bolaños y el psicólogo Yors Brayan Peña. Lo anterior, dentro de un contexto en que el sentenciador comprendió que la víctima quizás no deseaba declarar en frente suyo, y omitió detalles por diferentes factores, a saber: (i) porque su padre iba a terminar en la cárcel;
(ii) porque varios de sus familiares la presionaban para que negara lo ocurrido; y (iii) porque su madre visitaba al agresor sexual en la cárcel. En esas condiciones, dio por acreditado el abuso, y condenó a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, a la pena principal de 220 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por idéntico lapso.
Luego, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Así se profirió la sentencia.
5. DE LA APELACION 5.1. Defensa técnica. Mediante oficio del 5 de febrero de 2020, el defensor de confianza sustentó el recurso de apelación, para solicitar la absolución de su Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 6 prohijado, en virtud de la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo.
En su criterio, la condena se edificó sobre pruebas de referencia, que limitaban el ejercicio de los derechos de contradicción y confrontación, y que desconocían el contenido de los artículos 381 y 402 de la Ley 906 de 2004. A la par, criticó que el sentenciador le diera poder de persuasión al testimonio de la víctima, quien a pesar de que no recordaba muy bien los hechos, manifestó que la relación con su padre era buena y que los abusos ocurrían cuando ella estaba dormida.
Por lo demás, hizo extensas menciones doctrinales, jurisprudenciales y normativas sobre las características de los delitos sexuales contra menores de 14 años; el conocimiento para condenar; la prueba de referencia; el relato de los hechos y sus parámetros de evaluación; la utilización de cámara Gesell; el testimonio como medio de convicción, sus requisitos de validez y los criterios de ponderación. En esos términos, planteó el disenso. 5.2.
Defensa material. El procesado sustentó el recurso de apelación, para solicitar la revocatoria íntegra de la condena. En ese sentido, explicó que las acusaciones de J.A.B.B. no tenían sentido, puesto que, a pesar de relatar siete años de violaciones Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 7 continuas, en las cuales supuestamente no se utilizaba condón, era increíble que la menor no hubiera quedado embarazada o por lo menos con alguna infección en su zona íntima.
Además, la víctima nunca describió sangrado en las penetraciones vaginales que supuestamente padecía, lo cual cuestionaba la credibilidad del abuso sexual; máxime cuando el reconocimiento médico legal mostraba que era virgen, al carecer de lesiones o desgarros recientes o antiguos. Luego, dijo que la incriminación incluía la supuesta introducción de la mano del adulto en el recto de la niña; aspecto que, en su criterio, hubiera ocasionado daños aparatosos en su hija.
Por otra parte, cuestionó que el a-quo valorara el testimonio de oídas de Sandra Milena Díaz, quien, en esas condiciones, no podía dar fe de los contactos eróticos indebidos. Seguidamente, destacó que, con el pasar del tiempo, su esposa se dio cuenta que lo que manifestaba J.A.B.B. no era verdad; motivo por el cual quiso desistir de la “demanda” (sic), pero en la Fiscalía le indicaron que no se podía. Después, cuestionó que el titular de la acción penal no tuviera en cuenta el testimonio de su hijo, y, finalmente, destacó que la menor que presuntamente vivió la experiencia traumática, se dio cuenta del lugar en que estaba su padre, reaccionó y quiso rectificar la situación. Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 8 Por tanto, solicitó que se valoraran nuevamente las pruebas, para encontrar allí su inocencia. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20046; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si la Fiscalía logró demostrar la materialidad del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, con las pruebas allegadas legal y oportunamente al proceso.
Paralelamente, estudiará si la sentencia condenatoria está en buena parte sustentada en pruebas de referencia inadmisibles. 6 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 9 Resuelto lo anterior, se definirá si debe revocarse o confirmarse la condena. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se abordará su estudio a través de los siguientes acápites: 6.3.1. Generalidades del proceso de valoración probatoria. De los artículos 373 y 380 de la Ley 906 de 2004, dimana que en el debate público la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado, podrán acreditarse por cualquier medio de conocimiento7, y, en todo caso, es necesaria la valoración conjunta de las pruebas practicadas en juicio8.
Como complemento de lo expuesto, surge en materia penal el sistema de valoración de la sana crítica o persuasión racional, en el que es tarea del juez apreciar las pruebas conforme a los aportes científicos, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, con dos limitaciones importantes: La primera, tiene que ver con la apreciación del testimonio, en el sentido de que quien lo exterioriza, por regla general, únicamente podrá declarar sobre aquellos aspectos que hubiera tenido la oportunidad de observar o percibir, en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 ibídem; de suerte que aquellas 7 Principio de libertad probatoria en materia penal, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-594 de 2009. 8 Principio de unidad probatoria, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2013, rad. 39.232, en los términos que siguen: “… el principio de unidad probatoria, según el cual una vez incorporados los medios de convicción, éstos conforman una unidad que obliga al funcionario a valorarlos en su conjunto y no de manera aislada…” Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 10 manifestaciones que se refieran puntualmente al relato de otro, y frente a las cuales el testigo no pueda dar fe de su veracidad, no servirán, en principio, para la reconstrucción de los hechos jurídicamente relevantes, a no ser que sea imposible traer a la fuente directa de conocimiento para que transmita su saber a la audiencia9.
La segunda limitante, se relaciona con la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, es decir, de toda declaración rendida por fuera del juicio, que sirve para demostrar o excluir uno o varios de los elementos estructurales del tipo penal, siempre que se cumplan con las previsiones de los artículos 43710 y 43811 de la Ley 906 de 2004, y cuya existencia y contenido puede acreditarse a través de cualquier medio12.
Es decir, que no toda prueba de referencia puede ser válidamente decretada y después valorada por el sentenciador, sino única y 9 Al respecto, consultar: CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2018, rad. 47.120 (SP16258-2018). 10 El artículo 437 C.P.P. consagra lo siguiente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” (negrillas propias). 11 El artículo 438 C.P.P. preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” (Destacado propio) 12 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 16 de marzo de 2016 rad. 43.866, anotó lo siguiente: “Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior al juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso.
Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en la decisión CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia.” Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 11 exclusivamente aquella que se ajuste a los presupuestos fijados en los cánones en cita.
El análisis de estos requisitos se flexibiliza en los eventos en que los menores de edad son víctimas de delitos sexuales, en desarrollo del principio pro infans, a tal punto que la Corte ha aceptado la posibilidad de que el afectado con el abuso concurra al juicio a rendir su testimonio, y que aun así se incorporen y valoren sus declaraciones previas, al considerar que hay situaciones en que el niño o adolescente que ha sufrido la experiencia traumática, está disponible relativamente para contestar las preguntas del interrogatorio cruzado, ya sea porque ha “iniciado un proceso de superación del episodio … [o] porque … el paso del tiempo le [impide] rememorar, [o] por las presiones propias del escenario judicial”, solo por citar algunos ejemplos13.
Si esta circunstancia de disponibilidad relativa del testigo es sobreviniente, la parte interesada deberá hacerlo saber en el estadio procesal en que se encuentre, acreditando allí los presupuestos para la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia; etapa en la cual la defensa deberá contar con la oportunidad de oponerse a tales pretensiones, y el juez de emitir un pronunciamiento al respecto, lo cual excluye cualquier posible oficiosidad de su parte.
Tema que ya fue abordado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de mayo de 2020 rad. 52.045 (SP934-2020), en donde indicó lo siguiente: 13 Al respecto, consultar las sentencias del 28 de octubre de 2015, rad. 44056 (SP14844-2015) y del 11 de julio de 2018, rad. 50.637 (SP2709-2018). Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 12 “… si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.
Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial.” Todo esto, para tratar de llegar, en lo posible, a la verdad real, con plena observancia del debido proceso, en medio de un sistema que ha erradicado el principio de permanencia de la prueba, y que debe garantizar al máximo los derechos de defensa, contradicción y confrontación. 6.3.2.
Estudio del caso concreto. La Fiscalía acusó a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández por haber abusado sexualmente de su hija, J.A.B.B., dentro de la vivienda familiar, desde que ella tenía 5 años de edad hasta los 13, es decir, entre los años 2008 y 2016. Al respecto, se dijo que el procesado aprovechaba los momentos en que estaba a solas con la menor, para tocarle el cuerpo con sus manos y con el pene; para tener contacto físico con las partes íntimas de la niña; para quitarle la ropa, besarle los senos, practicarle sexo oral; para introducir el miembro viril en la boca de la pequeña hasta eyacular; para penetrarla por la vagina y el ano Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 13 con los dedos y con el órgano copulador masculino; y para hacer que su descendiente lo masturbara.
Estos hechos los adecuó el titular de la acción penal al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo; tesis que encontró plenamente acreditada el a-quo en su sentencia. Sin embargo, el procesado y su defensor presentaron el recurso de apelación, para solicitar que el primero de ellos fuese absuelto de todos los cargos.
Básicamente los libelistas se quejaban por la preponderancia otorgada en el fallo a las pruebas de referencia, a testigos de oídas que no podían dar fe de lo acaecido, y a la versión de los hechos expuesta por la menor en el juicio, a pesar de sus deficientes procesos de rememoración. De igual forma, se destacó que la narrativa incriminatoria era inverosímil por la ausencia de hallazgos médicos, que pudieran corroborar el señalamiento como la presencia de infecciones en la zona íntima de la víctima, embarazos, lesiones o desgarros en el himen y en el ano. La queja, planteada de esa manera, está llamada a prosperar, y las premisas que respaldan tal conclusión, se abordará en los acápites siguientes.
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 14 6.3.3. Contextualización previa del caso y aproximación al testimonio de la víctima. El análisis conjunto de las pruebas, demuestra que Jhon Jaiden Ballesteros Hernández y Luz Ángela Bazurdo Palomar se casaron, y tuvieron dos hijos, entre ellos una niña, J.A.B.B., quien nació el 27 de marzo de 2003.
Todos ellos vivieron juntos hasta que el 2 de diciembre de 2018, la menor le reveló a su progenitora que su padre biológico había abusado sexualmente de ella. Para conocer del contenido de tales aproximaciones eróticas, la víctima concurrió al juicio oral como la testigo principal de la Fiscalía. En dicho escenario, ya era una adolescente de 16 años de edad, que tuvo deficientes procesos de rememoración del evento traumático.
En ese sentido, su relato estuvo casi siempre marcado por la falta de detalles, y por estar basado en acusaciones genéricas. En efecto, J.A.B.B. no pudo recordar cuándo iniciaron las supuestas intromisiones eróticas indebidas, ni cómo fueron los primeros acercamientos libidinosos del acusado y muchos menos cuánto tiempo sucedieron estos hechos.
Tampoco logró definir si ocurrían entre semana o los fines de semana, o si su padre le decía algo en especial cuando cometía los abusos. Escasamente, la menor recordó que estos sucedieron muchas veces, desde que ella era muy pequeña, en diferentes horarios, Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 15 dentro de la vivienda familiar, con mayor frecuencia en la habitación de Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, pero sin describir otros posibles escenarios dentro del inmueble; y que su agresor actuaba, cada vez, con idéntico modus operandi, en el que se acercaba a ella mientras dormía y la despertaba para sostener el contacto sexual; contacto que básicamente la testigo limitó a la penetración vaginal con el pene.
Así quedó registrado en el interrogatorio directo: “Preguntado: por qué dices que sucedía cuando estabas dormida. Contestó: Porque una vez yo, o sea yo me acostaba a dormir con mi papá a veces, o sea a ver películas o cosas así y un día yo me desperté y él estaba abusando de mí. Preguntado: qué estaba haciendo. Contestó: Estaba encima mío y me estaba penetrando.
Preguntado: cómo te estaba penetrando. Contestó: Eh cómo respondo, es que no sé cómo responder. Preguntado: Cómo se encontraba cada uno, con qué te penetró. Contestó: Yo estaba desnuda, mi papá también y fue con su pene. Preguntado: Nos repites por favor…Contestó: Yo estaba desnuda, mi papá también estaba desnudo y me penetró con su pene.
Preguntado: por qué estabas desnuda. Contestó: Pues yo me imagino que mi papá me desvistió. Preguntado: cuando te despertaste y te viste así, y viste que tu papá te estaba penetrando qué hiciste. Contestó: La verdad no hice nada porque no supe cómo reaccionar, solamente me quedé quieta. Preguntado: Esa penetración que tú recuerdas fue por la vagina o por otra parte.
Contestó: Por la vagina. Preguntado: Hubo penetraciones por otras partes. Contestó: Eh no. Preguntado: Tú sabes qué es sexo oral. Contestó: Sí, es por la boca. Preguntado: Y alguna vez hiciste eso con tu papá. Contestó: Eh no me acuerdo. Preguntado: Cuando nos cuentas esto que él te penetró y tú te despertaste, cuántos años tenías. Contestó: No me acuerdo la verdad, pero estaba pequeña. Preguntado: Pequeña es como entre qué año y qué año. Contestó: Yo creo que entre los 8 años, más o menos. Preguntado: Y algún otro día pudiste darte cuenta de lo que pasaba.
Contestó: Eh después de eso eh me empezó a dar como mucho miedo pero no hacía nada, pero él sí seguía haciendo eso. Preguntado: Qué era lo que seguía haciendo. Contestó: Ehhh penetrándome. Preguntado: Cuántas veces pasó. Contestó: Exactamente no sé porque fueron muchas. Preguntado: Cuando sucedía eso quienes estaban en la casa. Contestó: Eh a veces mi hermano, pero él estaba en otro lugar, o mi mamá no estaba.
Preguntado: Y dónde estaba tu mamá. Contestó: A veces en la iglesia, o trabajando.”14 14 Récord 44:48-49:23 CD cámara gesell. Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 16 Al evaluar toda esta información, proveniente del testimonio de la menor, se llegan a dos conclusiones importantes.
La primera, que en el relato de la adolescente no están incluidas las prácticas eróticas relacionadas con la masturbación, el sexo oral, la penetración anal y vaginal con los dedos; como tampoco los meros tocamientos con las manos y el miembro viril del adulto, o los besos que recibía la niña en sus senos. Es decir, que el tema de prueba definido por la Fiscalía desde los albores del trámite, no se demostró a cabalidad en el juicio; aspecto que de inmediato hace insostenible la condena proferida por el a-quo.
La segunda conclusión, tiene que ver con los abusos sexuales que sí fueron mencionados por la víctima en el juicio oral, y que se circunscriben a los actos de penetración vaginal con el miembro viril, y que supuestamente sucedieron muchas veces, sin indicar aproximadamente cuántas o con qué periodicidad ocurrían. Ya se ha visto que el señalamiento, así presentado, es bastante genérico, al construirse sobre procesos de rememoración deficientes, en los que fue predominante (i) la ausencia de detalles o matices que respaldaran la incriminación como un todo debidamente circunstanciado, y (ii) las oportunidades en que la menor dijo no recordar lo que sucedía a solas con su progenitor, a pesar de tratarse de eventos traumáticos que, por lo regular, dejan un hondo impacto en la memoria.
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 17 Esto es particularmente problemático para las pretensiones condenatorias de la Fiscalía, puesto que la adecuación típica que hizo del comportamiento investigado, en concurso homogéneo y sucesivo, la obligaba a demostrar en el juicio con cuántas acciones diferenciables y circunstanciadas el procesado infringió varias veces la misma disposición de la ley penal.
Precisiones que son apenas básicas cuando se quiere ejercer el ius puniendi contra un ciudadano, pues, de una parte, solo así se garantiza el adecuado ejercicio de los derechos a la defensa y contradicción al tener el acusado y su asistencia técnica unos supuestos fácticos concretos, delimitados y necesarios para que en el debate público se plantee la antítesis que enfrentará la tesis del Ente Acusador; y de otro lado, en los delitos con alto compromiso libidinoso, las especificidades reseñadas permiten confirmar o descartar los abusos, de acuerdo a las circunstancias que rodearon cada hecho indebido15.
En esa medida, al no abordarse el caso con la rigurosidad probatoria que debía, la Sala se encuentra frente a un señalamiento, en el que la misma generalidad que lo caracteriza, sirve para poner en duda su ocurrencia. 15 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508, aclaró lo siguiente: “ refulge que las normas que integran el bloque de que trata el artículo 93 de la Carta contemplan al acceso carnal violento, o violación, como una de las manifestaciones más graves de la delincuencia sexual cometida en contra de la mujer, sobre todo cuando se presenta en el hogar o proviene de sujetos con los que la víctima tiene relaciones interpersonales o de parentesco la Sala enumeró en la providencia de 11 de abril de 2007 los siguientes requisitos para alcanzar en los delitos sexuales el grado de certeza acerca de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del infractor: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones” (Negrillas propias).
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 18 En efecto, la menor asegura que las relaciones sexuales sucedían en diferentes horarios, lo que amplía las posibilidades a las mañanas, tardes y noches. Cuestión que se contrasta con el horario laboral del acusado, de 8 a.m. a 5 p.m., y con los viajes de trabajo que lo obligaban a salir de la ciudad, tal como fue referido por su esposa, Luz Ángela Bazurdo Palomar16, para concluir que es inverosímil que pudieran presentarse los acercamientos libidinosos prácticamente en cualquier momento.
Además, al analizar en conjunto las pruebas de cargo, se concluye que en el inmueble en donde presuntamente ocurrían los ataques sexuales convivían también otras personas; pero se desconocen por completo las gestiones desarrolladas por el procesado para garantizar, en ese medio, la soledad e intimidad necesarias para cometer el delito, sin ser descubierto por terceros y obrar impunemente en el transcurso de los años.
En esa medida, se advierte que el testimonio de J.A.B.B., por sí solo, no basta para lograr la condena buscada por el Ente Acusador, ni supera con éxito los criterios de evaluación de la prueba, previstos en el artículo 404 C.P.P. 6.3.4. Examen de los otros medios de conocimiento. Ante las deficiencias denunciadas en el acápite anterior, el a-quo optó por llenar los vacíos probatorios del caso, y por superar la generalidad del señalamiento, con la entrevista rendida por la víctima, ante el investigador Yors Brayan Peña Sánchez. 16 Esta testigo, refirió lo siguiente:“Él [el acusado] entraba a las 8 de la mañana y salía a las 5, era el horario normal de la empresa, pero muchas veces tenía que seguir de largo dependiendo de los reglamentos de la empresa, a veces tenían que salir de la ciudad y llegaba tarde, otras veces el se iba, él de la casa se iba tipo 6, 6:30 de la mañana salía de la casa” (récord 41:20-41:44).
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 19 Esa entrevista constituye una prueba de referencia inadmisible, ya que J.A.B.B. fue una testigo disponible en el juicio oral, con quien las partes podían utilizar esa declaración previa, única y exclusivamente, para refrescar memoria o para impugnar credibilidad, pero no como un medio de conocimiento que pudiera ingresar de forma autónoma e independiente al proceso17.
Además, tampoco el a-quo podía valorar ese elemento de persuasión, aduciendo que la menor fue una testigo relativamente disponible en el juicio, ya que la Fiscalía como parte interesada, no cumplió con el debido proceso. Es decir, no invocó esa circunstancia sobreviniente y excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia, en la etapa en que surgió. Por consiguiente, la defensa no tuvo la oportunidad de oponerse a ello, ni hubo ninguna decisión expresa del sentenciador en ese sentido y en ese preciso momento, sino solo hasta el fallo condenatorio, en donde utilizó facultades oficiosas que le están vedadas en un sistema de corte adversarial.
Por otro lado, también se equivocó el juez al darle valor al testimonio de oídas de Sandra Milena Díaz Callejas, quien, entre otras cosas, concurrió al debate público para contar los abusos sexuales que le había referido la víctima. 17 Al respecto, se ha dicho que: “Las declaraciones anteriores al juicio oral que no cumplen las condiciones de prueba de referencia admisible, porque el testigo sí está disponible material y jurídicamente, no son medios legales, dado que se afecta el control que deben realizar el juez, las partes y los intervinientes (la víctima a través del fiscal), el debido proceso probatorio, el derecho de contradicción y confrontación…”17 (Negrillas y subrayado propios) ( Aclaración de voto a la sentencia del 25 de enero de 2017, rad. 44950, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.) Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 20 Esto porque la fuente directa de conocimiento, es decir, J.A.B.B. estuvo en el juicio, respondiendo las preguntas del interrogatorio cruzado.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: “….si bien el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable, el funcionario judicial está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso.”18 (Negrillas y subrayado propios) Hipótesis que no se verifica en el caso concreto.
De la misma forma, erró el sentenciador al valerse del relato de los hechos incluido en el informe pericial de clínica forense del 6 de diciembre de 201819, para condenar; pues tal aparte solo orienta la labor de la perito Ana María Bolaños, mas no constituye la razón de ser de la prueba, que es ilustrar a la audiencia con valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, según lo prevé el artículo 405 C.P.P. Con esta aclaración, se advierte que el medio de conocimiento analizado, no efectúa ningún aporte significativo para solucionar los problemas jurídicos del caso, puesto que en el examen genital se encontró un himen íntegro elástico, y en el examen anal y perianal no se hallaron lesiones; puntos que no desvirtúan pero que tampoco corroboran la incriminación. 18 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2016, rad. 47.120 (SP16258-2018). 19 Fls. 44-45 carpeta.
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 21 En esa medida, persiste un señalamiento genérico, que se edifica a partir del testimonio de J.A.B.B., y que no puede complementarse con la información aportada por la entrevista, con el testimonio de oídas de Sandra Milena Díaz Callejas y mucho menos con el relato de los hechos incluido en el informe pericial de clínica forense. 6.3.5.
La existencia de una probable animadversión que pone en duda el señalamiento. Al escuchar a los testigos de cargo, es evidente que dentro del núcleo familiar de Jhon Jaiden Ballesteros Hernández y J.A.B.B., existían inconvenientes derivados de las infidelidades del primero, y de su continua ingesta de bebidas embriagantes. A pesar de todo, la decisión que había tomado Luz Ángela Bazurdo Palomar era mantener a su hogar unido.
Esta información es particularmente útil, si se estudia el momento escogido por la presunta víctima para revelar los abusos sexuales, recuérdese: el 2 de diciembre de 2018; época en la cual, según lo afirma la menor, ya no se presentaban esas intromisiones eróticas indebidas, pero en la que su papá le incumplió una promesa. Así quedó registrado en el interrogatorio cruzado: “Preguntado: por qué decidiste contarle a tu mamá lo que estaba pasando, por qué no lo hiciste antes.
Contestó: Eh pues no quería decirlo porque pues no quería que mi papá fuera a la cárcel, y lo decidí porque él rompió una promesa. (…)Preguntado: qué promesa rompió. Contestó: Eh pues él me dijo que no se iba a ir a tomar… yo me iba para la iglesia y yo le dije que lo Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 22 quería ver en la casa y que no, no se fuera a tomar, y pues él decidió irse a tomar.
Preguntado: y por qué te afectó que él rompiera su promesa de irse a tomar y decidiste contar esos hechos, no es más grave estos hechos que irse a tomar. Contestó: La verdad es que yo ya había perdonado a mi papá por lo que hizo y… eso ya había pasado, o sea ya no pensaba más en eso, y pues él había dejado de tomar … y él me dijo que sí, que no iba a ir, y pues yo confíe en él. Preguntado: tú dices qua ya habías perdonado a tu papá, para cuándo se realizó se acto de perdón. Contestó: pues el perdón es todos los días.”20 De ese contexto en que se presentó la revelación de los abusos sexuales, surge la posibilidad de que J.A.B.B. se inventara, quizás, la historia libidinosa para perjudicar a su padre, al ver los problemas familiares que surgían de su adicción al alcohol y también la falta de voluntad del acusado para cambiar las conductas nocivas que tenía. Además, la probable rencilla que permeó en la relación de padre e hija, con ocasión de los inconvenientes referidos, también podría explicar por qué la víctima se cortaba, según lo pudo testificar Sandra Milena Díaz Callejas, y por qué tenía el temperamento fuerte, los cambios de humor y le iba mal en el colegio, de acuerdo a lo que pudo observar su progenitora.
Lo anterior, para significar que fue tan pobre la labor investigativa de la Fiscalía, que en la apreciación de todos los factores que pudieron influir en el comportamiento negativo, destructivo o dañino de J.A.B.B., no se encuentra una inescindible conexión con el presunto abuso sexual, que permita dar probadas todas las interferencias libidinosas que la menor planteó genéricamente en el juicio; y, en cambio, se encuentra que hay una probable animadversión o enemistad que pudo influir anímicamente en la 20 Récord 57:44-59:57 audio cámara gesell.
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 23 víctima, y que al final hace dudar de la aptitud probatoria del señalamiento. En esos términos, no hay ninguna incriminación clara, coherente, detallada y corroborada, que permita ejercer la facultad de sancionar en contra de Jhon Jaiden Ballesteros Hernández.
En definitiva, el examen de este proceso impide ver con nitidez (i) en qué consistían las primeras aproximaciones eróticas; (ii) la forma en que se desarrollaron los acercamientos libidinosos, que posibilite la reconstrucción de cada episodio como un hecho debidamente circunstanciado y diferenciable del resto; (iii) durante cuánto tiempo se presentaron los abusos sexuales; y (iv) de qué manera el presunto agresor creaba los espacios de soledad e intimidad con su descendiente para perpetrar los ataques lujuriosos, sin ser descubierto por terceros.
Además, las pruebas que podían examinarse en este caso, nada dicen sobre las prácticas sexuales distintas a la penetración vaginal con el miembro viril, que permita dar por probados todos los hechos jurídicamente relevantes descritos por la Fiscalía en la acusación. En esa medida, no queda otro camino que revocar la sentencia condenatoria proferida el 29 de enero de 2020, y, en su lugar, absolver a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, identificado con la C.C. 79.966.116 de Bogotá, por los cargos que le fueron formulados.
Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 24 En consecuencia, se dispone la libertad inmediata e incondicional del acusado, única y exclusivamente por lo que a esta actuación atañe. Efectúense las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar, como consecuencia de la decisión que aquí se adopta.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, el 29 de enero de 2020, y, en su lugar, ABSOLVER a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, identificado con la C.C. 79.966.116 de Bogotá, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO. DISPONER la libertad inmediata e incondicional de Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, exclusivamente por lo que atañe a esta actuación. Por Secretaría líbrese la orden respectiva.
TERCERO. EFECTÚENSE las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar como consecuencia de la decisión que aquí se adopta, y REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento. Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200 Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 25 CUARTO. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez