REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Procedencia Juzgado 35 Penal del Circuito Procesado Hernando Ruiz Molina Delito Concierto para delinquir y otros Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Revoca parcialmente y modifica Acta No. 50 Fecha Septiembre catorce (14) de dos mil veinte (2020) La Sala de Decisión resuelve el recurso interpuesto por la defensa de Hernando Ruiz Molina, contra la sentencia condenatoria proferida el 29 de abril de 2020 por el Juzgado 35 Penal del Circuito de esta ciudad.
I.
ANTECEDENTES 1. Situación Fáctica Según la Fiscalía, el 27 de marzo de 2019, siendo las 13:31 horas, en el parque El Sol del barrio Mandalay, ubicado en la calle 5 con carrera 73 C, Anlly Catherine León Duran y Edier Alexander Garavito García, miembros de la policía nacional, quienes vestidos de civil adelantaban labores propias del servicio en el lugar, fueron atacados con arma de fuego por Omar Iván Rodríguez Henao con la finalidad de despojarlos de sus pertenencias, persona que descendió del automóvil particular, marca Chevrolet Salí color azul, de placas DWK 023, conducido por Hernando Ruiz Molina.
Perpetrado el hurto, Rodríguez Henao huyó del lugar en la motocicleta de placas BLH 79, conducida por Marlon Mauricio Rodríguez, hechos en que perdió la vida el policía Edier Alexander Garavito, y con posterioridad, el 1º de abril de 2019, la patrullera Anlly Catherine León Durán. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 2 En atención a las labores investigativas de la Fiscalía, se estableció que el vehículo de placas DWK 023 pertenencia a la empresa Auto Internacional Rent a Car SAS, administrada por Elizabeth García Arévalo, quien suministraba vehículos a la organización criminal Los de Rosa, automotor que fue entregado por el hermano de su propietario en alquiler a esa empresa. 2.
Actuación Procesal Los días 29 y 30 de agosto de 2019 el Juzgado 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías realizó la audiencia de formulación de la imputación en contra de Ruiz Molina, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir y coautor en los punibles de homicidio, con circunstancias de agravación punitiva, hurto calificado y agravado y porte fabricación y tráfico de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, según lo describen los artículos 104 numerales 2º y 6º, 239, 240 incisos 2º, 241 numeral 10º, 365 numeral 1º y 5º, 340 y 31 del C. Penal.1 Cargos que fueron aceptados por el imputado en esa diligencia, por lo que el 26 de septiembre de 2019 la Fiscalía radicó el escrito de acusación2, asignándose el conocimiento de la actuación al Juzgado 35 Penal del Circuito, autoridad que el 2 de marzo de 2020 verificó la legalidad del allanamiento3, siendo aprobado el 29 de abril de 2020, fecha en la que también se corrió el traslado para los efectos del artículo 447 del CPP y se dictó sentencia, la que fue apelada por el defensor de Ruiz Molina.4 II.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA El Juzgado de conocimiento en torno a la actuación procesal sintetizó los hechos, individualizó al acusado y evaluó los elementos materiales probatorios, de los cuales dedujo que la muerte violenta muerte violenta de los ciudadanos Anlly Catherine León Durán y Edier Alexander Garavito, con ocasión a las sendas lesiones recibidas con arma de fuego, encuadraban en tipo penal de Homicidio simple. 1 Fls.95-96.
Cuaderno principal. 2 Fls.3-12. Cuaderno principal. 3 Fl 71-72. Cuaderno principal. 4 Fls.45-65. Cuaderno principal. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 3 Homicidio que encontró agravado por la causal prevista en el numeral 2º del artículo 104 del C. Penal - para preparar, facilitar o consumar contra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes-; y desestimó la establecida en el numeral 6º de la misma norma, por advertir que los medios de convicción no ilustraban que el acusado hubiese actuado con sevicia. De igual manera, precisó la materialidad del delito de hurto, el cual halló calificado por el inciso 2º del artículo 240 - cuando se cometiere con violencia sobre las personas- por cuanto se utilizó un arma de fuego cuya amenaza recaía sobre la integridad física de las víctimas previo a la desapropiación de sus bienes, así como la seguida percusión de la misma con el objeto de enervar su capacidad de reacción, lo que aclaró “es un manifiesto ejercicio de violencia desproporcionada e innecesaria encuadrable por el inciso 2 del artículo 240 del C.P.”5 Por considerar que no se vulneraba el principio del non bis in ídem, el juzgado impuso la agravante prevista en el numeral 10º del artículo 241 del C. Penal, pese a la acusación por el delito de concierto para delinquir, en el entendido que la misma sanciona un bien jurídico diferente y un hecho en específico –patrimonio económico y desapropiación ilegal de un bien-.
Aunado a que, en la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía puntualizó, que esta circunstancia procedía por haberse actuado "con destreza o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo". En lo que respecta al delito de concierto para delinquir, refirió que el material probatorio daba cuenta de que Ruiz Molina concertó la unión de esfuerzos, la cooperación, el aporte de trabajo, la obtención de medios, la ejecución de los hurtos y la distribución de las ganancias reportadas, cuando menos con tres personas más que fueron objeto de individualización e identificación por parte de la policía judicial, gracias a lo informado por el propietario de la motocicleta de placas BLH 79, vinculada a los hechos.
Sujetos que, en atención a los actos de investigación respectivos fueron identificadas como Omar Iván Henao Rodríguez y Marlon Mauricio Rodríguez Rodríguez, con quienes quedó demostrado que el acusado mantuvo un acuerdo constante, permanente e indefinido en el tiempo, dirigido a perpetrar actividades diarias relacionadas con el apoderamiento de bienes de terceros; implicando una repartición y ejecución de tareas; organización criminal que no tenía como único 5 Fl 37.
Cuaderno principal. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 4 objeto el ya mencionado, sino también otras conductas como la falsificación de documentos, la destrucción de evidencia y la alteración marcaría. Finalmente, advirtió la concurrencia del delito de porte fabricación y tráfico de armas de fuego accesorios partes o municiones, conducta agravada conforme a los numerales 1º -utilizando medios motorizados- y 5º -obrar en coparticipación criminar- del Inciso 2º del artículo 365 del C. Penal, como quiera que se movilizaban en automotores que les sirvieron para su transporte y fuga, antes, durante y después de los hurtos, y porque existió coparticipación criminal, en cuanto al pacto y consentimiento en el porte y uso del arma de fuego con la que ejecutaron las conductas endilgadas.
Acreditados los presupuestos para emitir sentencia condenatoria, fijó la sanción penal teniendo en cuenta que la pena más alta correspondía a la de homicidio agravado, por lo que se ubicó en el cuarto mínimo de esa conducta e impuso una condena de 412 meses, la que sustentó en la intensidad del dolo con el que actuó el acusado y daño inconmensurable ocasionado a las víctimas y a sus familiares.
Monto que incrementó en 24 meses, atendiendo al concurso homogéneo de homicidios, y que fue adicionado en 24, 18 y 36 meses por el concurso heterogéneo con los punibles de porte fabricación y tráfico de armas de fuego, hurto calificado y agravado y concierto para delinquir, respectivamente. Condena que redujo en un 40%, por el allanamiento a cargos, porcentaje que fundamentó en que, primero, su comparecía al proceso no fue fruto de su voluntad sino de los esfuerzos de la Fiscalía que lo extraditó desde la República de Argentina, y segundo, en su falta de interés en el restablecimiento de los derechos de las víctimas e indemnización de los daños y perjuicios causados, imponiendo así una pena principal de 312 meses de prisión. Fijó como pena accesoria, la de inhabilitación por el tiempo de 20 años para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que la condena impuesta excede los 4 y 8 años de prisión respectivamente, circunstancia por la que indicó, se hacía innecesario analizar los demás requisitos legales. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 5 III.
DEL RECURSO 3.1. Señala la defensa de Ruiz Molina, que el material probatorio allegado por la Fiscalía es insuficiente para demostrar el punible de concierto para delinquir, pues no existe prueba que permita pregonar que el acusado hacía parte de una organización criminal, por lo que el juzgado erró al proferir condena por esa conducta.
De otra parte, expresa que el a quo desconoció los precedentes jurisprudenciales que orientan, que cuando se imputa el delito del concierto para delinquir se excluye para el delito de hurto calificado el agravante del numeral 10º del artículo 241 del C.P., esto es ejecutar el punible por plural número de personas. Situación que también se replicó frente al delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y municiones en relación con la agravante alusiva a la coparticipación criminal.
Supuestos con los que se vulneró el principio fundamental de non bis in ídem. Trasgresión que igualmente subsiste, incluso, si se aceptará el agravante soportado en “la destreza o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo”, circunstancia que le sirvió al juzgado para fundamentar el calificante del hurto prevista en el inciso 2º del artículo 240 del C. Penal.
Finalmente, se queja de que se hubiera impuesto la agravante del numeral 1º del artículo 365 del C. Penal, porque no existe ninguna relación de causalidad entre el uso de medios motorizados y el porte del arma de fuego, y encuentra exagerado el aumento de 36 meses en la pena por el delito de concierto para delinquir, por carecer de motivación de acuerdo con lo reseñado en el artículo 61 del C. Penal. 3.2.
El Ministerio Publico, en calidad de no recurrente, argumentó que los elementos de convicción aportados por la Fiscalía, y valorados en conjunto, permitieron deducir la existencia de una organización criminal que se dedicaba, entre otros, al hurto de teléfonos celulares en distintos sitios de esta capital, de la cual hacía parte el procesado.
Circunstancia que, trascendió del simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trató de una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo, con dirección y mando, y distribución de tareas, que como quedó demostrado, no era la primera vez que ejecutaban actividades ilícitas, sino que, por el contrario, constantemente se reunían para continuar con sus labores delictivas. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 6 De otra parte, puso de presente que el juzgado desconoció la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, que prohíbe agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, cuando se endilga una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo de otra conducta, como ocurre en este caso con el delito de concierto para delinquir, que exige la participación de más de una persona.
Sin embargo, aclaró que este error no afectó la dosificación punitiva, pues como puede observarse, el delito base fue el de homicidio agravado, no advirtiéndose desproporcionados los incrementos punitivos por los que optó el juzgado. Así mismo, precisó que el aumento punitivo de 36 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir fue acertado, pues ese monto respeta el cuarto mínimo fijado para sancionar esa conducta, así como las previsiones legales y constitucionales del artículo 31 del Penal.
Con todo, solicitó al Tribunal corregir el error aritmético cometido por el a quo, el que erradamente afirmó que el valor total de la pena correspondía a 520 meses, cuando en realidad es de 514 meses, guarismo que al aplicársele el descuento punitivo del 40%, da una total de 308 meses y 12 días. IV. CONSIDERACIONES Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados. 4.1.
Problema Jurídico Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar i) si de los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía puede colegirse la existencia de delito de concierto para delinquir y la circunstancia de agravación fijada en el numeral 1º del artículo 365 del C. Penal.
Superado ese debate, se analizará ii) si la imputación conjunta de los punibles de concierto para delinquir y las agravantes del numeral 10º 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 7 del artículo 241 y 5º del artículo 365 del CP, vulneraron el principio del non bis ídem y, por último, iii) se hará la corrección aritmética relacionada con la dosificación de la pena impuesta.
Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos expuestos, el Tribunal abarcara el estudio de los siguientes acápites: 4.1.1. De la aceptación de los cargos. Como se sabe, la jurisprudencia penal ha indicado que: “Cuando el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta los cargos, el juez se encuentra compelido a dictar sentencia de acuerdo con lo admitido, salvo que exista un vicio en el consentimiento o viole las garantías fundamentales.”6 En estas condiciones, el acusado queda limitado a discutir mediante los recursos legales la determinación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, la violación del principio de congruencia o de las garantías fundamentales; cualquiera alegación sobre materias distintas a las señaladas, es inadmisible y equivalente a la retractación.”7 (subrayado propio).
Aunado a ello, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 prohíbe la retractación a partir del momento en que el juez acepta el allanamiento por haber verificado que fue voluntario, libre y espontáneo. Por consiguiente, en virtud del principio de irretractabilidad “las partes quedan inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos, pues de lo contrario se afectaría la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, como fines y propósitos del sistema acusatorio.”8 De acuerdo con lo expuesto, quien se somete a una de las formas de terminación anticipada del proceso, carece de legitimación para impugnar la decisión judicial por temas diferentes a los indicados.
Lo anterior, sin desconocer que, para proferir una sentencia condenatoria, aunado a la aceptación por parte del inculpado, la Fiscalía está obligada a exhibir un mínimo probatorio que lleve al juez 6 CSJ. SP. Sentencia radicado No. 53193 de 25 de octubre de 2019 7 Ibidem 8 Ibidem 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 8 al convencimiento frente a la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, acorde al artículo 381 del CPP, exigencia que, advierte el apelante, no fue satisfecha frente al delito de concierto para delinquir, pues desde su perspectiva los elementos materiales probatorios aportados fueron insuficiente para demostrar la concurrencia de esa conducta.
Al respecto, la jurisprudencia penal a determinado que, “en materia de aceptación de cargos, el control judicial no se limita a verificar que la manifestación sea libre, consiente, voluntaria y debidamente asesorada, sino a garantizar que, tanto la materialidad de la conducta punible, como la responsabilidad del procesado, se encuentran acreditadas con los elementos probatorios aportados por la Fiscalía.”9 4.1.1.1.
Así, descendiendo al caso concreto, se tiene que, en la audiencia de formulación de imputación, el delegado de la Fiscalía describió el desarrollo del acontecer delictivo, así como las razones por las cuales el proceder del encartado encaja, entre otros, en la descripción legal de concierto para delinquir, todo ello en cumplimiento de lo previsto en los artículos 286 y 287 del CPP, efecto para cual precisó exactamente lo siguiente: “… ustedes salen a buscar a sus víctimas en una especie de cacería, a los ciudadanos con armas de fuego con el fin de atracarlos, en el vehículo Sial, que siempre lo conduce usted, allí usted se moviliza, para este evento utilizaron este carro, pero hay otros eventos en los que usted utilizó un vehículo Spark negro y también utilizaron un vehículo automóvil rojo, de copiloto, cogedor o sicario, van Omar Iván Rodríguez Henao, alias el tío, este reemplazó a otra persona que hacía parte de su organización que se llamaba alias Toro, Toro tuvo una discusión con usted por la mala repartición de los elementos hurtados y por ese motivo ingresó a la organización Omar Iván Rodríguez Henao que es familiar del conductor de la motocicleta Marlon Mauricio Rodríguez Rodríguez, por eso Omar es conocido como el tío y el conductor de la motocicleta de placas VLH 79 es conocido como el sobrino o alias Johan.
Entonces, ustedes ruedan por las vías y barrios buscando a sus víctimas para atracarlos, una vez los identifican a la víctima, se comunican por celular, se parquean cerca del lugar y el encargado de coger a la víctima y apoderarse de sus pertenencia bajo amenaza 9 CSJ. SP. Sentencia Rad.48976 de 27 de febrero de 2019. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 9 de muerte con arma de fuego, es alias el Tío, como lo acabe de decir, quien se baja del automóvil, atraca y luego con el apoderamiento de los bienes huye como parrillero de la motocicleta conducida por alias el sobrino o Johan.
Posteriormente, lejos del ilícito se descargan de lo hurtado en el automóvil y continúan durante el día realizando los mismo o varios ilícitos. En este caso, se trababa del segundo atraco que se tenia documentado, ya que cometió un atraco anterior, esto es en la parroquia de San Pedro de Alcántara, a las 9:50. Pero se trata entonces de una banda criminal que se dedica en el tiempo a la comisión de delitos, en especial el atraco callejero con arma de fuego, integrada anteriormente por otro delincuente conocido como el Toro, quien en la actualidad se encuentra fuera del país, quien cumplía la función de cogedor o cascon, es decir la misma función de alias el Tío. Esta información se tiene que estaban operando desde hace dos años, como ya lo dije, han utilizado un Chevrolet Spark negro y en esta ocasión un Chevrolet Sail, y antes el carro rojo (…) los vehículos son facilitados por Elizabeth García Arévalo, ella es la encarga de ponerle los vehículos, quien operaba porque esta privada de la libertad en el Buen Pastor, bajo la fachada de alquiler de vehículos y quien les facilitó el automóvil Chevrolet Sail utilizado en estos delitos. ….
La moto la facilitó Matías Stip Sánchez Aguilar, alias el Tapicero, ustedes le pagan entre 50- 60 mil pesos el día, de acuerdo como les fuera, por facilitarles la motocicleta Pulsar negra modelo 2008 y que fue utilizada en este evento, (…) esta motocicleta está a nombre de su hijo, y después de esta ocasión pusieron un denuncio por el hurto de esta motocicleta, no obstante lo anterior, usted llamo a este ciudadano y le dijo que pusiera la motocicleta en la Avenida 1º de Mayo, allí, al frente, en el otro costado, trabaja su esposa en una venta de elementos de motocicletas, ya no se encuentra allí sino en otro sector de la Avenida 1º de Mayo, para que finalmente se deshicieran de esa motocicleta como en efecto ocurrió porque la motocicleta se desapareció. Usted dirige la organización según se ha evidenciado y lo han manifestado algunas personas, que ha conseguido los contactos para obtener los vehículos, conduce los automóviles, reparte el botín y después los venden o los reducen, más adelante en la próxima audiencia, allí se encuentran unos fotogramas de unos videos donde 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 10 se observa donde ustedes venden los elementos en San Victorino en un centro comercial donde hay varios comerciantes reducidores.
También interviene en esta organización Marlon Mauricio Rodríguez, conductor de la moto, es decir el que facilita la huida del cascon alias Johan o el sobrino, y Omar Iván Rodríguez Henao también cascon o cogedor, copiloto del automóvil, quien desciende para atracar y es también copiloto o pato de la motocicleta para huir, con el arma de fuego intimida y en este casó dieron muerte a estos dos policiales, antes este era Toro como acabe de mencionar.”10 Circunstancias que fueron soportados en los informes de policía judicial ofrecidos por los patrulleros Diego Alexander Carreño y Mario Alejandro Salamanca, en especial los suscritos los días 28 y 29 de marzo11, 312 y 10 de abril de 201913, así como en las declaraciones juramentadas de los ciudadanos Elizabeth García Arévalo14, Alexander.
Sánchez García15, Élber Guerrero16, Eduardo Esteban Cubillos Romero,17 Hilda Mercedes Hernandez de Posada18, Jose Abraham Vargas19, Luisa Adriana Calderón Romero20, Matías Stip Sánchez Águila21, Rodrigo Andrés Hoyos Cadavid22, Juan Mauricio Sánchez Peña23 y las diligencias de reconocimientos fotográficos formatos FPJ21 de 3 de abril de 2019, 9 y 10 de abril de 2019 y el reconocimiento de 2 de abril de 2019.24 Elementos materiales cuyo análisis conjunto permite establecer que la imputación jurídica del punible de concierto para delinquir no se ofreció arbitraria ni alejada de la realidad fáctica, pues estos elementos suministran una base razonable para tener por cierto que Ruiz Molina hacia parte de una banda criminal conformada por dos personas más, la cual además de centrar su actuar delictivo en el hurto a personas, para lo cual se valían de un vehículo y una motocicleta, igualmente incurrían en otras conductas punibles a fin de asegurar su cometido.
De igual manera, que su conformación no obedecía a un acuerdo específico o casual, sino que tenía permanencia de vocación en el 10 Audio de 30 de agosto de 2019. Récords. 12:59-20:08 11 Fls. 33-35. Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 2) 12 Fls. 1-57. Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 1) 13 Fls. 57-64. Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 2) 14 Fls. 252-253.
Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 2) 15 Fl. 22. Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 1) 16 Fl. 31. Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 1) 17 Fl 25. Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 1) 18 Fl 53. Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 1) 19 Fl 20. Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 1) 20 Fl 266.
Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 2) 21 Fl 273-277 Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 2) 22 Fl 47 Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 1) 23 Fl 50 Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 1) 24 Fl -11. Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 1) 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 11 tiempo, circunstancia que afirmó Matías Stip Sánchez Águila, persona que facilitó la motocicleta relacionada en los hechos investigados y quien indicó claramente que desde el año 2018 les alquilaba su rodante para la ejecución de los hurtos. 25 Así, estas evidencias también dieron cuenta de que Ruiz Molina era el encargado de conseguir los rodantes, los que alquilaba mediante el uso de documentos falsos a la empresa que administraba Elizabeth García Arévalo, y que guardaba en el parqueadero de Jose Abraham Vargas, último de ellos el vehículo de placas DWK-023 que fue alquilado fraudulentamente a nombre de Hilda Mercedes Hernández, identificada con cédula 20.439.941.
Persona, que en declaración juramentada afirmó que, para agosto de 2018, había sido víctima de hurto por parte de dos personas que conducían una motocicleta, quienes las amenazaron con arma de fuego, despojándola de su cedula junto con los demás objetos de valor que portaba, hechos por lo que interpuso la correspondiente denuncia. Elemento de juicio que permite colegir que el aquí acusado era el encargado de repartir el botín, circunstancia informada a la policía judicial por Sánchez Águila y su esposa, así como de comercializar los elementos hurtados, como da cuenta el fotograma del informe de policía judicial de 3 de abril de 2019, donde se le muestra en esa actividad ilícita en un centro comercial de la avenida Colon.
La exposición anterior, conduce al Tribunal a entender que la censura no está llamada a prosperar, comoquiera que es evidente, que el concierto para delinquir fue objetivamente ilustrado con los elementos de juicios aportados por la Fiscalía y en las condiciones que lo requiere la jurisprudencia, los que informan el carácter permanente de la empresa criminal encabezada por el acusado, cuyo actuar delictivo primordialmente estaba dirigido a la comisión de delitos contra el patrimonio económico, sin la especificación de tiempo, modo y lugar, para cuya realización incurrían en otros punibles o procedimientos ilegales en procura de la consecución del fin.
De manera, que si a ello se agrega la aceptación expresa de responsabilidad por parte del acusado, no hay duda de que existe fundamento razonable para tener como desvirtuada la presunción de inocencia que lo cobija y en estas condiciones, es legítima su 25 Fl 273 Cuaderno No. 110016000019201902287 (ANEXOS 2) 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 12 renuncia al derecho que le asiste a un juicio oral con todas las garantías que caracteriza los fines del proceso ordinario.
En tal contexto, surge claro que el encartado bien pudo mantener su decisión de no aceptar los cargos por ese delito, y durante el trámite ordinario del proceso intentar demostrar la inexistencia del injusto, toda vez que es allí donde en el ejercicio del derecho de defensa, válidamente se pueden controvertir las acusaciones y aportar las pruebas para llevar al juez al convencimiento de su inocencia o, como en este caso, la estructuración del delito de concierto para delinquir que cuestiona.
Con todo, el procesado conociendo las consecuencias que comportaba el sometimiento a la justicia, en pleno uso de sus facultades cognoscitivas y volitivas y con la asesoría del profesional del derecho, eligió admitir los cargos formulados,26 los que, al tiempo que fue aprobado el allanamiento, fueron debidamente valorados por el juzgado de instancia para fundamentar el fallo de condena, al encontrar que el consentimiento expresado era pleno y sin vicio alguno y se cumplían con los presupuestos del artículo 381 del C. de P. Penal En tales términos, los cuestionamientos del recurrente tenientes a debatir la contundencia de los elementos probatorios que aportó la Fiscalía para acreditar la existencia del delito de concierto para delinquir, aceptado por el procesado, y debidamente analizado por el a quo, constituye una retractación a esa aceptación, la que es inadmisible en atención al principio irretractabilidad de la aceptación de cargos.
Razones por las cuales, en este punto, el Tribunal no accederá a sus pretensiones. 4.1.1.2 En torno a la agravación del numeral 1º del artículo 365 del C. Penal, la jurisprudencia penal27 ha precisado que: “…el incremento punitivo dependerá de la existencia de un nexo entre la conducta de porte ilegal de armas de fuego o municiones y el motivo legal de agravación. En el caso del empleo de medios motorizados, en concreto, porque se haga uso de éste para transportar u ocultar las armas o las municiones dificultando la acción de las autoridades o de la colectividad que pueda verse afectada. 26 Audio de 30 de agosto de 2019.
Récords 50:54 -52:50 27 CSJ SP. Sentencia de 23 de mayo de 2012, Rad. 32173. Criterio ratificado en la sentencia de 18 de enero de 2017, Rad. 32173 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 13 Es decir, al hecho objetivo de que el autor del ilícito utilice un medio motorizado en la ejecución del punible contra la seguridad pública examinado, debe sumársele la demostración de que dicho medio haya sido empleado con conocimiento y voluntad de que facilitaría la fabricación, el tráfico, el transporte, la distribución, la venta, el suministro o el porte del arma de fuego o de las municiones; lo cual implica determinar los elementos de convicción que así lo evidencian y los argumentos que conducen a dar por establecido tanto el tipo objetivo como el subjetivo de porte ilegal de armas en su modalidad agravada.” En razón de ello, la Corte determinó que es insuficiente con atribuir desde el punto de vista fáctico que el sujeto agente portaba un arma de fuego dentro de un vehículo motorizado, para justificar dicha agravante, motivo por el cual insiste “los funcionarios judiciales deben valorar dentro de las circunstancias fácticas que rodearon a la conducta, un nexo del que se derive que el porte del arma dentro del vehículo determinó en el caso concreto que la vulneración a la seguridad jurídica se incrementó.” Así, en el desarrollo de tal labor, el juzgado efectuó el siguiente análisis: “… en la ejecución de los hechos objeto de la sentencia se usaron dos rodantes ya plenamente identificados: un vehículo marca Chevrolet, Línea Sail de color azul, con placas DWK- 023, y una motocicleta marca Pulsar de placas BLH 79.
Según se probó dentro de las diligencias, en esos vehículos se movilizaban los responsables de la muerte violenta de los Jóvenes Anlly Catherine León Durán y Edier Alexander Garavito en los hechos ocurridos el pasado 27 de marzo de 2019 en la ciudad de Bogotá. Los dos rodantes eran invertidos en el transporte y fuga del señor Hernando Ruiz Molina y sus compañeros de causa, antes durante y después de los hechos de hurto que se perpetraban en diferentes lugares de la ciudad de Bogotá. Como ya se mostró en los acápites anteriores, el hurto - preferentemente de teléfonos celulares y de dinero en efectivo - se ejercía por el procesado y los demás integrantes de una fuerte organización delictiva previa la Intimidación de sus víctimas mediante la exhibición y uso de armas de fuego.
En el caso que ocupa la atención del Juzgado, esa intimidación se concretó en la percusión repetida de un arma de fuego sobre el cuerpo dé Anlly Catherine León Durán y Edier Alexander Garavito, en hechos concomitantes a la desapropiación de sus bienes personales. Como ya se probó dentro de las diligencias la substracción rápida del escenario de los hechos de los responsables del hurto, se facilitaba y se hacía más segura con el uso de los vehículos antes mencionados.
En ese 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 14 sentido se hizo la descripción de la secuencia cronológica de los hechos por el único testigo de estos, señor Ricardo Solano Rivera. Se infiere entonces, que la conjunción del uso de vehículos con propósitos ilícitos y el porte de armas de fuego de uso personal por los ocupantes de los rodantes sumaba, no a su letalidad, pero sí al poder de amenaza, miedo, intimidación y sujeción de las víctimas haciendo más amplio el abanico de lesión al interés jurídico de la seguridad pública.” 4.1.1.2.1.
Se advierte entonces, que el esfuerzo argumentativo del juzgado se concretó en vincular el empleo de medios motorizados por parte de los implicados en la ejecución del delito de hurto, en tanto les posibilitó el arribo y la huida del sitio donde se perpetró el asalto y el homicidio de los agentes de policía, dejando de lado sin embargo, los planteamientos que permitan predicar, que los automotores que utilizaban los delincuentes para la realización del punible aludido, lo eran igualmente, para ocultar, camuflar y transportar los elementos bélicos, con lo que pusieron en mayor riesgo el bien jurídico de la seguridad pública.
De tal suerte, que la queja del recurrente prospera. La exposición de los hechos relevantes expuestos por la Fiscalía ni las consideraciones del a quo, aunque refieren que en la ejecución de los ilícitos los delincuentes emplearon medios motorizados, no expresaron la facticidad que conduzcan avalar el incremento de la sanción para el punible de porte ilegal de armas, pues en nada acreditan que esos medios igualmente hubiesen sido empleados con el propósito de facilitar la realización del tipo del artículo 365 del Código Penal.
Motivo por el cual, en este punto, el Tribunal revocará parcialmente el fallo impugnado, para inaplicar en las conductas atribuidas a Ruiz Molina, la agravante del numeral 1º del artículo 365 del C. Penal, relacionada con el empleo de medios motorizados. 4.1.2. De la violación al principio del non bis in ídem. Para el libelista, el a quo agravó la sanción penal desconociendo que la imputación del delito del concierto para delinquir excluye el agravante del numeral 10º del artículo 241 del C. Penal para el delito de hurto calificado -perpetrar el hecho punible por plural número de personas-, situación que replicó frente al delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y municiones, al tener en cuenta la coparticipación criminal, lesionándose el principio fundamental de non bis in ídem. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 15 Como se sabe, la jurisprudencia constitucional28 y penal29, ha determinado que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional, comprende lo siguiente: i) La prohibición de investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un delito por el cual ya ha sido juzgada en un proceso penal anterior, sea que haya sido absuelta o condenada. ii) La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal.
Así, en torno a esta última hipótesis, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha advertido que la circunstancia prevista en el numeral 10º del artículo 241 del Código Penal, referido a que dos o más personas hubiesen acordado cometer el hurto, deviene inaplicable cuando se acusa igualmente por el delito de concierto para delinquir del artículo 340 del Código Penal.30 Lo anterior, porque el artículo 340 del C. Penal sanciona la conducta de concertarse, lo que implica la pluralidad de personas, con el fin de cometer hechos delictivos, al igual que el numeral 10º del artículo 241 del Código Penal agrava la sanción, entre otras hipótesis, cuando es cometido “por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”.31 Bajo tal entendimiento, la causal de agravación punitiva —ser cometido por dos o más personas que se hubiesen reunido o acordado para cometer el delito— se refiere a la misma circunstancia tomada en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal de concierto para delinquir, por manera que, al considerarse de forma simultánea, se infringe el principio non bis in ídem.
En ese sentido, la Corte afirmo: “tanto el delito autónomo como la agravante buscan sancionar con mayor rigor a quienes acuerdan la comisión de delitos, con el propósito de salvaguardar la seguridad pública, indiscutiblemente afectada cuando se pacta la comisión de delitos indeterminados o la realización de un específico hecho delictivo. 28 Cfr. Sentencias C-006-03, C-229-08, C-521-09, C-464-14, entre otras. 29 Cfr. CSJ Sentencias del 31/10/12, rad. 39489, 10/4/13, rad. 40916, entre otras. 30 CSJ.
Sala Penal, sentencia de 30 de abril de 2019, rad. 49647. 31 Ibidem 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 16 Adicionalmente, la sanción, en ambos casos, se establece en el ordenamiento punitivo nacional, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, por último, persiguen finalidades iguales, es, decir, reprochar penalmente el acuerdo criminal para la comisión de conductas delictivas, con lo cual se satisface la triple exigencia de identidad de sujeto, objeto y causa.” Con tal panorama, la Sala advierte que, en este punto, la queja planteada por el recurrente tiene vocación de éxito. 4.1.2.1.
Según el registro magnetofónico de la audiencia de imputación surtida el 30 de agosto de 2019, la Fiscalía al referirse a las causales previstas en los numerales 10º del artículo 241 y 5º del 365 de C. Penal, expresó lo siguiente: “…se le imputa el delito de hurto calificado y agravado, este sería entonces en concurso heterogéneo y sucesivo, artículo 31 del C. Penal, decimos que el tipo básico del hurto es el artículo 239 del C. Penal, calificado por el artículo 240 inciso 2º, agravado por el artículo 241 numeral 10º, y vamos a explicar esto: Es calificado este grupo conforme al artículo 240 inciso 2º porque se utilizó violencia sobre las personas, porqué es agravado conforme al artículo 241 numeral 10º, porque se arrebataron las cosas u objetos que las personas llevaban consigo, pero, además, allí intervinieron 3 personas, es decir ese está agravado, señala la norma, porque han participado 2 o más personas.
Se les imputa entonces también este delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo porque son 2 víctimas y cada una tiene su bien jurídico del patrimonio económico y además se le imputa el delito de fabricación tráfico o porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes municiones agravado, esto es en concurso heterogéneo, y por qué decimos que es agravado, porque conforme al artículo 365 numeral 1º se utilizaron medios motorizados con esas armas y, además, obraron en coparticipación criminal conforme al artículo 365 numeral 5º”32 Aspectos sobre lo cuales el Ministerio Publico, cuando el juzgado corrió traslado de la imputación, indicó lo siguiente: 32 Audio de 30 de agosto de 2019.
Récords. 22:33 – 24:27. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 17 “..sería señalarle y advertirle que podría haberse vulnerado el principio non bis in ídem en relación a la coparticipación criminal, cuando lo está señalando tanto en el artículo 241 numeral 10º, y hace esa misma advertencia o imputación bajo los términos del artículo 365 numeral 5º.
Consideró que se ha cumplido bajo los parámetros establecidos en el artículo 286, y en especial en el 288, solamente haciendo tales constancias pues está claro para esta delegada del Ministerio Público, que bajo los términos del artículo 250 de la Constitución Nacional, es la agencia fiscal quien es la titular de la acción penal.”33 Punto, al que trató de hacer referencia la defensa, siendo interrumpido por la juez,34 la que le precisó que ese no era el instante procesal para discutir la calificación jurídica de la conducta, sin que la defensa solicitara claridad en torno a la imputación, otorgando la palabra a la Fiscalía en orden a que hiciera las aclaraciones pertinentes, la que precisó: “…lo que tiene que ver con la posible violación del non bis in Ídem, la fiscalía se mantiene en la imputación tal cual se está realizando, en la medida en que conforme al artículo 241 numeral 10º, esto es que se cometió este hurto por dos o más personas, así fue como fue realizado estos ilícitos, y la coparticipación criminal del artículo 365 numeral 5° también se mantiene, en la medida en que se pudo haber cometido estos otros ilícitos utilizando otras armas que no fueran de fuego, pero para este evento las personas que participaron sabían de la existencia del arma de fuego la cual finalmente fue utilizada”35 Así las cosas, aun cuando en principio el Fiscal expresó que el fundamento fáctico de la agravante del numeral 10º del artículo 241 del C. Penal, obedecía al arrebatamiento de las cosas u objetos y la intervención de 3 personas en los hechos, entre ellas el acusado, lo cierto es que al momento de aclarar la imputación jurídica, esta fue edificada en que el hecho fue cometido por dos o más personas, por lo que en virtud de la jurisprudencia penal vigente, la garantía fundamental al non bis in Ídem del acusado fue trasgredida, pues ese supuesto fáctico fundamentó la imputación del delito de concierto para delinquir y el agravante del delito de porte ilegal de armas, por la coparticipación criminal.
Falencia, que debió advertir el juzgado de conocimiento en la sentencia condenatoria, cuya inobservancia implicó que una misma circunstancia 33 Audio de 30 de agosto de 2019. Records35:38 -36:31. 34 Audio de 30 de agosto de 2019. Records 37:10 -38:52 35 Audio de 30 de agosto de 2019. Records 38:40- 41:37. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 18 fáctica fuera sancionada tres veces: en un tipo penal básico y en dos causales de agravación. Razón por la cual, el Tribunal revocará parcialmente el fallo impugnado, para inaplicar en las conductas atribuidas a Ruiz Molina, la agravante del numeral 10º del artículo 241 del C. Penal, referida a la realización “por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado” cometer el delito, y la agravante del numeral 5º del artículo 365 del C. Penal, relacionada con coparticipación criminal. 4.1.3.
De las consecuencias punitivas del comportamiento Formulada la imputación en su contra, Hernando Ruiz Molina decidió aceptar su responsabilidad por los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado, porte fabricación y tráfico de armas de fuego accesorios partes o municiones agravado y hurto calificado y agravado. Avalado el allanamiento y dictada la sentencia, el juzgado determinó la pena a imponer, para lo cual tuvo en cuenta que la conducta más grave, individualmente dosificada, correspondía al homicidio agravado, en virtud del numeral 1º del artículo 104 del C. Penal, conducta que no fue objeto de discusión por parte del libelista y de la que se advierte, el ad quo hizo un acertado análisis, pues desestimó el agravante del numeral 6º Ibidem – sevicia- por carecer de soporte probatorio.
Así, fijados lo limites punitivos, los que oscilan entre 400 y 600 meses de prisión, el a quo se ubicó en el cuarto mínimo -400 y 450 meses- y allí seleccionó la pena de 412 meses, al cual encontró fundamento en la gravedad de la conducta, el dolo con el que obró el acusado y el daño incalculable ocasionado a los familiares de las víctimas.
Monto que aumentó en 24 meses, pues se trató de un concurso homogéneo de homicidios, y que luego, en atención al concurso heterogéneo, incrementó en 24 meses por la conducta de porte fabricación y tráfico de armas de fuego, 18 meses por el delito de hurto calificado y agravado y 36 meses por la conducta de concierto para delinquir, para un total que indicó correspondía a 520 meses de prisión, valor que luego redujo un 40%, para una final que, expresó, correspondía a 312 meses de prisión. Definida así la condena de Ruiz Molina, emerge diáfano que la misma no trasgredió el principio de legalidad de la pena, aun a pesar, de lo dispuesto por parte de esta Colegiatura, de inaplicar las agravantes 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 19 de los numerales 10º del artículo 241 del C. Penal relativa al delito de hurto, y 1ª y 5º del artículo 365 del CP, referente al porte ilegal de armas.
Lo anterior en la medida en que el a quo solo hizo precisión a las mismas al momento de individualizar cada una de las penas, labor que dio como resultado que la sanción más alta correspondía a la del delito de homicidio agravado, por lo que fue esa pena la que utilizó de base para realizar la tasación punitiva, circunstancia que se avizora en nada cambia, al realizar el mismo ejercicio desestimando la agravantes aludidas, pues como se mire, el delito base para determinar la pena en este asunto, será el homicidio agravado.
Bajo tal entendimiento, la condena a imponer por el concurso heterogéneo con las demás conductas aceptadas por Ruiz Molina debía ceñirse al aumento de “hasta en otro tanto” que prevé el artículo 31 del C. Penal, montos que encuentra el Tribunal ajustados a la legalidad, por cuanto no se sobrepasaron la suma aritmética de las cuatro conductas individualmente consideradas, ni la pena superó el otro tanto de la fijada para el delito base, ni el límite máximo permitido para el concurso de delitos.
Aumentos punitivos que tampoco se muestran desproporcionados o arbitrarios, en la media en que estuvieron soportados en la carga del dolo con el que actuó el procesado y el evidente daño infligido a los bienes jurídicos del patrimonio económico de las víctimas y al interés jurídico de la seguridad pública. Lo mismo que el incremento de 36 meses por el delito de concierto para delinquir, pues contrario a lo manifestado por el libelista, el juzgado motivó su determinación en que: “el objeto social de la organización delictiva creada y dirigida por el señor procesado, el grave daño infligido a la seguridad pública en general y como consecuencia del ejercicio de ese mismo objeto social, el irreversible daño provocado a los derechos e intereses de las víctimas.” todo ello en cumplimiento de lo establecido en el artículo 61 el C. Penal.
En suma, indistintamente de la postura del libelista, la dosificación punitiva no se advierte contraria a la normatividad, ni tampoco deviene caprichosa en el ejercicio del poder discrecional, pues la suma de cada una de las penas no resulta superior al incremento aplicado por razón del concurso, de ahí que los principios de legalidad y proporcionalidad en el proceso sancionatorio no resultaron alterados. 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 20 No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, la Sala modificará la pena impuesta al procesado, en atención al yerro numérico en el que incurrió el a quo, pues equívocamente afirmó que la sumatoria de la pena impuesta por el delito base – homicidio agravado- correspondiente a 412 meses de prisión, y los guarimos de 24 meses por el concurso homogéneo, 18 meses por el delito contra el patrimonio económico, y 24 y 36 por los delitos de porte ilegal de armas y concierto para delinquir respectivamente, daban como resultado 520 meses, cuando en realidad el total es de 514 meses.
Valor que, al restársele la rebaja del 40% de la pena concedida por el ad quo debido al allanamiento, da una condena final de 308 meses y 12 días de prisión, razón por la que se modificará parcialmente el numeral 1º de la sentencia apelada, a efectos de imponer esa pena. 4.2. Cuestión Final La Sala destaca, que el juzgado de primera instancia sin ninguna fundamentación desatendió la jurisprudencia de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia36, al admitir el allanamiento a cargos, sin advertirle al procesado, que solo habría lugar a la rebaja de pena de acreditarse el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 349 del CPP, relacionado con el reintegro del 50% del incremento patrimonial percibido y la garantía de recaudo del remanente, pues es evidente que existió un incremento patrimonial, no solo derivado del delito de hurto, sino del concierto para delinquir, improcedibilidad que afectaba a todos los punibles por tratarse de delitos conexos.
Pese a lo anterior, el Tribunal no modificará este error, pues su corrección implicaría agravar la situación del procesado, quien actúa en calidad de apelante único, lo que está prohibido en virtud del artículo 188 del CPP. Remítase copia de la presente sentencia, al Juzgado 35 Penal del Circuito de esta ciudad para su conocimiento En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 36 CSJ.
SP. Sentencia de 27 de septiembre de 2017, radicado No. 39831 110016000019201902287 01 N.I.C-1214 Hernando Ruiz Molina Concierto para delinquir y otros 21
RESUELVE
PRIMERO. Revocar parcialmente el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria proferida el 29 de abril de 2020 por el Juzgado 35 Penal del Circuito de esta ciudad, en contra de Hernando Ruiz Molina, y en su lugar inaplicar las agravantes contenidas en el numeral 10º del artículo 241 del C. Penal, referida a la realización “por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado”, y en los numerales 1º y 5º del artículo 365 del CP “empleo de medios motorizados” y “coparticipación criminal”, respectivamente.
SEGUNDO. Modificar el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria proferida el 29 de abril de 2020 por el Juzgado 35 Penal del Circuito, en el sentido de CONDENAR a Hernando Ruiz Molina, identificado con la c.c. 79.663.001 de Bogotá, a la pena principal de 308 meses y 12 días de prisión, en su calidad de autor responsable del delito de concierto para delinquir y coautor de los delitos de homicidio agravado, porte fabricación y tráfico de armas de fuego accesorios partes o municiones agravado y hurto calificado.
Remítase copia de la presente sentencia, al Juzgado 35 Penal del Circuito de esta ciudad para su conocimiento Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez SALVAMENTO DE VOTO