República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Bogotá, D. C., Veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020). 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima y el defensor de ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ, en contra del auto calendado el 18 de agosto de 2020, proferido por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que negó la solicitud de nulidad impetrada por los precitados abogados. 2.
HECHOS Fueron consignados en el escrito de acusación de la siguiente manera: “Se inicia con la denuncia de fecha 28 de enero de 2011, instaurada por el señor ADELMO VARGAS RODRÍGUEZ en contra de los señores Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Procedencia: Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Delitos: Concierto para delinquir, hurto agravado, falsedad en documento público y falsedad en documento privado.
Motivo: Apelación Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 128 Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros LUIS ALFONSO NAVARRO SOTO, MIRTHA DALIA SANCHEZ VELASQUEZ, ALEJANDRO QUINTERO VELEZ y otros a quienes les endilga haber incurrido en el delito de concierto para delinquir, estafa, fraude procesal, falsedad en documento privado agravado por el uso y falsedad material en documento público.
Refiere que tienen origen estos procedimientos delictivos en el seno de una sociedad COMERCIAL, denominada FALCON FREIHGT S.A. la que nace el día 13 de febrero de 2007, mediante escritura pública No. 426 emitida por la NOTARIA 36 del Círculo de Bogotá, en donde el aquí denunciante ADELMO VARGAS RODRÍGUEZ suscribió un número de acciones equivalentes al 30.5% del capital Social (ver anexo 3) las que luego subieron a 37.7% del capital social de dicha empresa originadas en operaciones posteriores de compra de acciones.
Y hasta el día 30 de marzo de 2010 este socio era propietario de ese número de acciones y nunca tuvo intención de venderlas, pero con extrañeza recibe un correo electrónico donde MIRTHA SÁNCHEZ en su calidad de gerente administrativa y jurídica convoca a una asamblea General ordinaria de accionistas de FALCON FREIHGT la cual dice debería realizarse el día 30 de marzo de 2010, tan sólo un día después de ser convocada, y que de acuerdo a lo establecido en el código de comercio con ese errado procedimiento viola normas descritas para tal fin y sobre todo el artículo 424 de ese código y en su numeral vigésimo segundo de los estatutos de la empresa, es decir que se tenía que realizar con 10 días de antelación. También dice la convocatoria que los asuntos que se tratarían sería a) informe de gerencia, b) aprobación de estados financieros c) propuesta de distribución de utilidades, d) aprobación nombramiento de revisor y e) propuestas y varios.
Dice el denunciante también que el día 8 de abril de 2010 se realizó la audiencia general ordinaria de accionistas de dicha empresa, según convocatoria realizada un día antes y que en ella se trataron supuestamente los siguientes asuntos: a)verificación del quorum, b) Elección de presidente y secretario de la asamblea ordinaria de accionistas (SIC) c) propuesta y aprobación del orden del día d) informe de gerencia, e) aprobación de estados financieros, f)propuesta de distribución de utilidades, g) Aprobación nombramiento de revisor fiscal, h) autorización atribuciones representante legal, i) proposiciones y varios y j) lectura y aprobación del acta de la reunión. Nuevamente es sorprendido el señor ADELMO VARGAS cuando el 30 de abril de 2010 o sea un mes después de haberse realizado la asamblea, recibió un correo de parte de la señora MIRTHA DALIA SÁNCHEZ en el que le remitía el acta o. (sic) 12 de junta de accionistas correspondiente a la asamblea ordinaria del día 30 de marzo de 2010, realizada realmente el día 8 de abril de ese mismo año para su correspondiente aprobación, pero encontró que dicha acta incorporaban (sic) temas no tratados en dicha junta, y se advertían falsedades tales como: en el punto 1º.
Verificación del quorum del acta remitida por la señora MIRTHA DALIA SANCHEZ VELASQUEZ señalaba que la señora MARTHA YOLANDA PAEZ se encontraba representada por el señor ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ cuando en realidad no se presentó tal situación ya que dicha señora no asistió, y tampoco podía estar representada por el señor QUINTERO VÉLEZ Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros toda vez que para ese día no se encontraba en el país dicho señor, así mismo ocurre en el punto 9º Proposiciones y varios consignan allí que el señor ADELMO VARGAS junto con otros accionistas habían asistido a una audiencia de conciliación ante la Superintendencia de sociedades para dirimir un conflicto relativo a la venta de un número de acciones equivalentes al 6% de las acciones del señor JAIME ENRIQUE VIRGUEZ PEÑA y este hecho nunca ocurrió, además el señor ADELMO VARGAS jamás asistió a tal conciliación y menos ante ese ente enunciado.
En ese mismo punto también se dice que el señor ADELMO BARGAS informaba su deseo de vender un porcentaje de sus acciones equivalente al 8.79% que este posee en FALCON FREIGTH lo cual tampoco ocurre y ahí mismo se dice que la junta aprobó tal venta de acciones y que ese porcentaje de acciones se los vendió a los señores EDGAR DAVID NAVARRO SOTO Y A ALEJANDRO QUINTERO VELEZ y esto es falso.
En ese mismo punto dice el acta que también aprobaron la venta de acciones que hiciera el señor LUIS NAVARRO SOTO de un número de acciones equivalentes al 0.34% de acciones que este como socio también posee en dicha empresa y que se las vendía al señor ALEJANDRO QUINTERO VELEZ y esto tampoco ocurrió. Es otra falsedad. (SIC) Porque el señor NAVARRO SOTO nunca dijo eso, y les recuerdo que el señor QUINTERO VELEZ jamás estuvo en esa reunión porque estaba fuera del país. Finalmente en el punto 8º (autorización, atribuciones representante legal), se decía en dicha acta que por unanimidad la junta de accionistas aprobaba la reforma de los estatutos sociales de FALCON FREIHGT S.A. consistente en ampliar las facultades de su representante legal a la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS cuando en realidad la autorización que se había dado era la de comprar un lote de terreno en la zona franca, sin que tal autorización significara la ampliación de las facultades del representante legal.
En virtud de esas falencias o irregularidades, o falta a la verdad contenida en esa acta el señor ADELMO le reclama y requiere la aclaración de la misma. Fue así entonces como para el 20 de abril de 2010 supuestamente se realizó una junta extraordinaria de accionistas con el propósito de discutir nuevamente la autorización de la ampliación de las atribuciones del representante legal de FALCON FREIHGT S.A. para que el mismo pudiera adelantar la compra del lote de terreno en una zona franca.
Pero luego el 17 de junio de 2010 el señor ADELMO VARGAS recibió un correo electrónico de la señora MIRTHA en el que le remitía el acta no. 13 correspondiente a la asamblea del 20 de abril de 2010 y en ella decía que se aprobaba la ampliación de las facultades del representante legal a DOS MIL MILLONES DE PESOS cuando reitera que se había dado era para comprar un lote de terreno en zona franca.
El día 18 de junio de 2010 ADELMO VARGAS envió un correo electrónico a MIRTHA que lo incorporado en esa acta no estaba sujeto a la verdad ya que en esa reunión no se aprobó la modificación de los estatutos sociales. Y doña MIRTHA le contestó que para poder comprar el lote se tenía (sic) que ampliar las facultades del representante legal.
En vista de tantas Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros irregularidades el señor ADELMO le requirió a la señora MIRTHA copia del libro de actas de junta de accionistas de dicha sociedad. Y una vez entregadas a él, las revisa y se da cuenta que en verdad esas actas habían sido firmadas e incorporadas al libro de registro de accionistas con información errónea y falsa.
Agrega que el acta No. 13 fue elevada a escritura pública No. 1821 en la notaria 21 de Bogotá el día 2 de junio de 2010. Dice el señor ALEJANDRO QUINTERO VELEZ junto con LUIS ALFONSO NAVARRO SOTO Y MIRTHA DALIA SANCHEZ VELASQUEZ, DAVID NAVARRO SOTO y demás personas que hubieren coadyuvado en la comisión de los demás delitos sean investigados penalmente.” 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 5 de noviembre de 2013, ante el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la que se vinculó formalmente a ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ por los delitos de estafa agravada, concierto para delinquir, falsedad en documento privado, falsedad material en documento público y fraude procesal, cargos que no fueron aceptados por el imputado. 3.2.
Después de múltiples aplazamientos, se formuló acusación el 14 de junio de 2018, en contra del procesado por los delitos de hurto agravado, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y concierto para delinquir. -Artículos 239, 241 numeral 2, 287, 289, 340 y 31 del Código Penal-. 3.3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de marzo de 2019. 3.4.
Estando las partes e intervinientes citados para llevar a cabo el juicio oral, en diligencias del 4 y 18 de agosto, el togado de la defensa deprecó la nulidad de la actuación desde la audiencia de acusación, argumentando que el procesado estuvo privado de Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros la libertad en Toulouse, Francia, desde el 4 de diciembre de 2016, hasta el 10 de diciembre de 2019, por lo que no fue notificado de las diligencias que se llevaron a cabo, durante ese lapso.
Aunado a lo anterior, señaló que se afectó el derecho de defensa técnica del acusado, pues el defensor público que se asignó no ejerció una estrategia defensiva activa en las diligencias de acusación y preparatoria.
4. DE LA DECISIÓN RECURRIDA La jueza de primer grado no accedió a decretar la nulidad deprecada, con base en los siguientes argumentos. En primer lugar, con relación a la ausencia de notificación alegada, señaló que verificado el expediente se observa que en la diligencia de imputación, del 5 de noviembre de 2013, el procesado aportó la dirección Carrera 7A No. 145-41 Torre 2 Apartamento 506, y la aportada por la Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación, fue la Carrera 111 No. 14-16.
Asimismo, indicó que se tuvo conocimiento de que se realizó audiencia para la aplicación de un principio de oportunidad el 26 de junio de 2015, en el marco de la cual, el imputado se comprometió a informar su lugar de residencia, teniendo en cuenta que sería testigo de cargo dentro de otro proceso. Aunado a lo anterior, manifestó que, de la documentación aportada por el defensor, como del expediente digital, se evidenció que el encartado tuvo conocimiento de las citaciones que se realizaron en el proceso, a pesar de que existían dos direcciones, pues en uno de lo oficios allegados, hace referencia puntual al Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros telegrama 12542, poniendo de presente el trámite del principio de oportunidad.
Asimismo, resaltó el oficio del 8 de mayo de 2018, que evidencia que ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ, tenía conocimiento de la realización de la audiencia de acusación, y aunque a través del mismo informa que se encontraba fuera del país por una calamidad, en ningún momento informó la situación de detención. De conformidad con lo anterior, señaló la obligación que tenía el procesado de informar su situación jurídica, máxime cuando uno de los compromisos que adquirió en virtud del principio de oportunidad, lo obligaba a comunicar su lugar de residencia. En segundo lugar, respecto a la falta de defensa técnica señalada por la defensa, con base en la sentencia T-385 de 2018 de la Corte Constitucional, manifestó que los requisitos para que se considere la ausencia de defensa técnica son: i) que sea evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica; ii) que las deficiencias en la defensa no le hubiesen sido imputables al procesado o hubiesen tenido como causa evadir la acción de la justicia; iii) que la falta de defensa revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial, de manera tal que pueda configurase uno de los defectos sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental; y iv) que aparezca una vulneración palmaria de las garantías del procesado.
De conformidad con lo anterior, indicó que revisada la audiencia de acusación del 14 de junio de 2018, observó que el defensor público no cumplió un papel meramente formal, pues realizó observaciones a la fiscalía acerca del escrito de acusación, Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros aunado a que en la misma diligencia el funcionario que presidía el despacho compulsó copias al defensor de confianza que después de ocho citaciones no había comparecido, por lo que se nombró a un togado adscrito a la Defensoría Pública, en aras de garantizar precisamente el derecho a la defensa técnica del procesado En el mismo sentido, hizo referencia a que el 22 de marzo de 2019, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, diligencia en la que el defensor público, ante la imposibilidad de comunicarse con el acusado, solicitó su testimonio como prueba en caso de que quisiera renunciar a su derecho a guardar silencio y se opuso a varias de las solicitudes probatorias del ente acusador.
De cara a lo expuesto, aduce que no se trató de una defensa pasiva, como lo alegó el defensor de confianza, que haya vulnerado los derechos de ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ. En tercer lugar, acerca de los oficios allegados al proceso como sustento de la solicitud de nulidad, señaló que de conformidad con el artículo 251 del Código General del Proceso, para que los documentos que se encuentren en otro idioma, se aprecien como prueba, deben obrar con su correspondiente traducción al español, realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por el traductor que designe el despacho.
Por otra parte, frente a documentos públicos expedidos en el extranjero, la mencionada codificación señala que deben ser apostillados o, en caso de que se trate de un país que no haya suscrito los tratados internacionales al respecto, autenticarse por el cónsul o el agente diplomático de la república correspondiente. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros En ese sentido, indicó que, de los oficios allegados por el defensor, solamente la boleta de salida se tradujo, en la que se evidencia que su encarcelamiento fue a partir del 4 de diciembre de 2016 hasta el 10 de diciembre de 2019; sin embargo, al tratarse de un documento público proferido por el Ministerio de Justicia de Francia, la misma debió haber sido apostillada, para verificar su autenticidad.
En virtud de lo expuesto, concluyó que los documentos no pueden ser valorados sumariamente.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. Del Representante de la Víctima El apoderado judicial de la víctima, señaló que teniendo en consideración que el procesado será testigo de cargo en el proceso principal del cual se hizo ruptura procesal, en aras de los derechos a la verdad, justicia y reparación, el interés de este interviniente no es que se condene a ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ, sino que este pueda colaborar conforme a lo pretendido con el principio de oportunidad, lo cual no ha sido posible ante la dilación de la otra actuación. En el mismo sentido, manifestó que el compromiso adquirido por el acusado no fue otorgar su dirección, sino dar su testimonio en el juicio oral, que no se ha podido efectuar, dado que en el otro proceso apenas se está finalizando la audiencia preparatoria.
Señala que apoya la nulidad, por cuanto en vista de que el sub judice se encuentra más avanzado que las otras diligencias, si llegare a ser condenado el acusado, no declararía en contra de los Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros otros procesados, derivando en absolución con perjuicio de la víctima.
De otra parte, indicó que el inciso 3 del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, establece como requisito de validez de las audiencias la presencia del acusado privado de la libertad, a menos que no desee comparecer. En ese sentido, señala, en primer lugar, que la norma no hace mención al lugar de privación de la libertad, y, en segundo lugar, que la renuncia a asistir debe ser expresa y no tácita como lo expresó la juez de conocimiento.
En vista de lo anterior, manifestó que la interpretación debe ser restrictiva, pues ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ no renunció a asistir a la acusación y se encontraba privado de la libertad. Por otro lado, alegó que según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de radicado 51615, SP1177-2020 del 10 de junio de 2020, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, no es un deber del procesado no privado de la libertad, estar informando los datos sobre su arraigo, contrario a lo expuesto por la juez de primer nivel.
Asimismo, respecto del oficio de mayo de 2018, señaló que, en su entender, se trata de una carta suscrita por el padre del procesado, ante la imposibilidad del acusado de decirle al juzgado que estaba privado de la libertad. De igual manera, indicó que no comparte las consideraciones del despacho, acerca de la no vulneración del derecho a la defensa técnica por la actividad desarrollada por el defensor público, Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros comoquiera que éste ni siquiera recogió el descubrimiento probatorio, lo que le hubiera permitido enterarse de que su defendido tenía un principio de oportunidad aprobado por un juez de control de garantías, y en vez de hacer observaciones a la acusación o solicitar exclusiones probatorias, debió haberle puesto de presente al juez de conocimiento que no se podía continuar con el proceso, hasta tanto no se finiquitara el principio de oportunidad.
En vista de lo expuesto, señaló que se configura la nulidad por afectación al debido proceso, teniendo en cuenta que el procesado no pudo asistir a las diligencias, pero además por ausencia de defensa técnica y vulneración de la defensa material. Aunado a lo anterior, indicó que se cumplen los principios de las nulidades: taxatividad, que el motivo de la invalidez no lo haya causado el procesado, convalidación, trascendencia e instrumentalidad de las formas, residualidad y concreción. Finalmente, en cuanto a la documentación allegada por el defensor, manifestó que la aplicación de la norma prevista en el Código General del Proceso, sólo se puede utilizar en caso de que no exista norma aplicable en el procedimiento penal, lo cual no acontece en el caso bajo análisis, comoquiera que los artículos 425 y siguientes, son claros en que este tipo de documentos se pueden utilizar, pues nadie los ha tachado de falsos. 5.2.
De la defensa técnica El apoderado judicial del procesado sobre la base de lo argumentado al momento de sustentar la nulidad, manifestó que el despacho de primer nivel ha invertido la carga probatoria y los Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros principios a la no autoincriminación, a guardar silencio, solicitar, conocer y controvertir pruebas, libertad, conciencia para pronunciarse sobre un aspecto por parte del acusado, la voluntad, los conceptos de ejecutoria material y ejecutoria formal, la prevalencia del derecho sustancial sobre la formalidad del proceso.
En este sentido, plantea el cuestionamiento de si el acusado está obligado a decir la verdad en las actuaciones del proceso penal, su dirección, sus datos, o si es el Estado el que está obligado a obtener la verdad. Así, alegó que para efectos de notificaciones es el Estado el que debe agotar todos los recursos a su disposición para verificar los datos del acusado y buscar su comparecencia al proceso, máxime cuando mediante el oficio del 8 de mayo de 2018, puso de presente la situación de estar fuera del país. Por lo anterior, ante la manifestación del padre del procesado en la que informó sobre su privación de la libertad, debió haberse verificado dicha situación, pero lo único que se hizo fue oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores sin que se obtuviera respuesta, por lo que no se agotaron todos los medios para garantizar de manera efectiva los derechos del acusado.
De la misma forma, hizo alusión a la argumentación de la a quo, con relación a los documentos aportados como sustento de la nulidad, indicando que mediante la decisión de la funcionaria se afecta la relación de sustancialidad prevista en el artículo 228 de la Constitución Nacional y además el principio de objetividad, porque sería suficiente con obtener el dato y la veracidad de lo consignado en el medio de conocimiento.
Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros Por otro lado, señaló respecto a la ausencia de vulneración del derecho a la defensa técnica, que quedó establecido que el defensor público ni siquiera recogió el descubrimiento probatorio y si tan sólo hubiera leído el expediente, habría notado que el procesado estaba fuera del país, por lo que es claro que no contaba con la información suficiente para ejercer en debida forma la defensa del procesado.
Asimismo, en cuanto el deber del acusado de informar su situación jurídica, alega que el que ello no aconteciera así, fue en virtud del derecho a guardar silencio, por lo que no es dable aseverar que él propició la inactividad por parte de la judicatura y de la Fiscalía para ubicarlo, puesto que es su obligación. En cuanto a los compromisos adquiridos en el marco del principio de oportunidad, señaló el recurrente que para la época en que se llevaron a cabo las audiencias de acusación y preparatoria, su prohijado estaba privado de la libertad en una cárcel de Toulouse-Francia, en donde es más riguroso el tratamiento penitenciario, por lo que en el caso bajo análisis se configuró la fuerza mayor, porque estaba impedido para comunicarse con sus familiares, el abogado, el juzgado o la Fiscalía. De igual manera, con relación a que las notificaciones fueron recibidas, y de esta manera el procesado tenía conocimiento del adelantamiento de las diligencias, señaló que ello es cierto, pero lo que se ha argumentado es que no le fue posible informar su lugar de ubicación y detención, por estar privado de la libertad.
En este sentido, indicó que las direcciones no fueron verificadas, siendo esta una labor de la administración de justicia. 5.2. De la defensa material Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros El procesado relató su intención, en todo momento, ha sido colaborar con la justicia, empero, en un viaje de negocios a Francia lo detuvieron, el 28 de agosto de 2016, en el marco de una investigación de Colombia, Francia y Estados Unidos, por lo que permaneció 2 años completamente aislado y sólo podía tener comunicación con su abogado.
En ese sentido, manifestó que le parece extraño que la Fiscalía no tuviera conocimiento, pues cuenta con documentación que evidencia que las autoridades francesas requirieron información suya poniendo de presente la investigación en su contra, la cual no ha aportado hasta el momento, por cuestiones de seguridad. De la misma manera, señala que sí allegó el oficio en mayo de 2018, pero no adujo nada de la investigación en la que se encuentra inmerso, por seguridad y asumiendo que la Fiscalía tenía conocimiento de la situación. 6.
De los no recurrentes 6.1. De la Fiscalía General de la Nación El delegado fiscal pidió que se confirme la decisión recurrida, por los argumentos expuestos por la jueza de conocimiento en la misma. 6.2. Del Ministerio Público En primer lugar, puso de presente la contradicción en el argumento de la defensa, relativa a manifestar que el procesado Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros tenía conocimiento del proceso, pero que no le fue posible informar su lugar de ubicación. En este sentido, manifestó que al respecto debe tenerse en cuenta el contexto en el que se ha venido desarrollando el proceso, considerando que se adelantó un principio de oportunidad con el procesado, y como consecuencia de este, existe un acta de compromiso en la que ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ se comprometió a informar su dirección de residencia y cualquier cambio de la misma.
Asimismo, señaló que luego de suscrito el compromiso, se suspendió el procedimiento a prueba por 6 meses y fue avalado por el juez de control de garantías, en audiencia del 14 de julio de 2014, siendo así y de acuerdo con el artículo 326 de la Ley 906 de 2004, una de las condiciones a cumplir durante el periodo de prueba es residir en lugar determinado e informar al Fiscal de conocimiento cualquier cambio de domicilio.
Lo anterior quiere decir que, contrario a lo expuesto por los recurrentes, el acusado sí estaba obligado a informar cuál era su lugar de residencia. Adicionalmente, señaló que tal y como lo consideró el a quo, las notificaciones fueron enviadas la dirección aportada por la Fiscalía General de la Nación, la que fue proporcionada por el indiciado en el interrogatorio practicado, y de cualquier manera, las mismas si le fueron comunicadas al procesado.
Aunado a lo anterior, indicó que no es cierto que el acusado no pudiera comunicarse mientras estuvo privado de la libertad, pues obra el oficio del 8 de mayo de 2018, en el que le comunicó Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros a la Fiscalía 164 que tenía una calamidad doméstica en el exterior.
Siendo así, se debe tener en cuenta que el encartado jamás indicó que se encontraba privado de la libertad. De igual manera, según el escrito allegado, ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ recobró su libertad el 10 de diciembre de 2019, empero, obra escrito de su padre, dirigido al juzgado, en el que se informó acerca de la privación de la libertad del 26 de julio de 2019, lo que evidencia que no es cierto que no se pudiera comunicar.
Así pues, concluyó que en el sub judice fue el procesado, quien teniendo el deber de informar su dirección, se abstuvo de hacerlo, y tampoco puso de presente su situación de detención, siendo estas situaciones ajenas al Estado. Igualmente, señaló que no se desconoce el derecho a guardar silencio, pero este se refiere a las situaciones que puedan incirminarlo en la conducta punible que se investiga, no respecto de los compromisos adquiridos en virtud del principio de oportunidad.
De cara a lo expuesto, indicó que no se configura la nulidad deprecada, pues ante el Estado, el procesado se encontraba en libertad y no es dable que se espere indefinidamente a que quiera comparecer, pues con el escrito allegado el 8 de mayo de 2018, fue él quien hizo incurrir en error a la administación, al no informar que estaba detenido y simplemente manifestar que tenía una calamidad personal, en contravía de las previsiones del artículo 12 del Código de Procedimiento Penal, que establece que todos los intervinientes sin excepción alguna, están en el deber de obrar con lealtad y buena fe.
Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros De otra parte, en cuanto a la ausencia de defensa técnica alegada sobre el argumento de que el defensor público no acudió por el descubrimiento probatorio, indicó que en la audiencia preparatoria no se adujo nada al respecto, y entiende la representante del Ministerio Público, que esa labor si se hizo, porque el defensor manifestó que así fue y la Fiscalía aseveró haber realizado el descubrimiento probatorio.
Asimismo, la actividad probatoria estuvo enmarcada en la imposibilidad del defensor de entrevistarse con el procesado, lo cual es atribuíble a este último, que no informó dónde se encontraba, para que se ejerciera una defensa técnica con la información que él poseía. Ahora, en relación con la solicitud del testimonio del encartado, de ello no se puede derivar una negligencia del togado de la defensa, pues recurrió a lo único que tenía para ejercer la defensa técnica, ante la ausencia de ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ.
De otra parte, advierte que desde el momento en que el juzgado tuvo conocimiento que el acusado estaba en otro país, al parecer, privado de la libertad, realizó todas las gestiones para que acudiera a las audiencias y ello se evidencia en las actuaciones a las que ha concurrido desde entonces. Finalmente, acerca de la valoración de los documentos allegados como soporte de la solicitud de nulidad, resaltó que el artículo 144 de la Ley 906 de 2004, el idioma oficial en la actuación es el castellano, así como el artículo 425 indica que se presumen auténticos los provenientes del extranjero debidamente apostillados.
Lo anterior, evidencia que no es capricho de la jueza de primer nivel indicar los requisitos procesales que hay que atender en el marco de las actuaciones. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros En los términos expuestos, solicitó se confirme la decisión objeto de recurso de alzada. 7.
CONSIDERACIONES a. Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y apoderado de la víctima, en contra del auto calendado el 18 de agosto de 2020, proferido por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que, en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida. b. Cuestión Previa Prescripción de la acción Penal El artículo 83 del Código Penal, establece que la “acción penal prescribirá en tiempo un igual al máximo de la pena fijada en la ley”, y a su vez, este término se interrumpe con la formulación de imputación, desde cuando comienza a correr nuevamente, por un lapso igual a la mitad del máximo de la sanción, sin que pueda a ser inferior a 3 años, de acuerdo con los artículos 86 de la Ley 599 del 2000 y 292 de la Ley 906 de 2004.
En ese sentido, encontramos que los delitos por los cuales se acusó a ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ, son hurto agravado por la Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros confianza, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y concierto para delinquir, contemplados en los artículos 239, 241 numeral 2, 287, 289 y 340 del Código Penal, que establecen: “ARTÍCULO 239.
HURTO. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTÍCULO 241. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…) 2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente. (…)
ARTÍCULO 287. FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. (…)
ARTÍCULO 289. FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses.
ARTÍCULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. (…)” De manera que, para el caso bajo análisis, la pena máxima a imponer en lo que al hurto agravado se refiere, es de 108 meses, aumentados en las tres cuartas partes, es decir 189 meses.
Por otro lado, respecto de la falsedad material en documento público, la falsedad en documento privado y el concierto para delinquir, el máximo de la sanción coincide en 108 meses; término Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros que se interrumpió con la formulación de imputación, que se efectuó el 5 de noviembre de 2013, por lo que desde entonces, estaba corriendo el lapso de 54 meses para la prescripción de la acción penal, los cuales se cumplieron el pasado 5 de mayo 2018, fecha en la que ni siquiera se había realizado la audiencia de acusación. Quiere decir lo anterior, que para el momento en que se repartió el proceso a esta Sala, el Estado había perdido su potestad sancionatoria por el paso del tiempo previsto legalmente, respecto de los delitos señalados, por lo que se debe declarar la extinción de la acción penal, de conformidad con lo que ha establecido la jurisprudencia al respecto: “La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte.”1 (Negrilla fuera del texto). Vale la pena aclarar, que las anteriores consideraciones no 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 30 de junio de 2004. Radicado 18368. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Citada en la Sentencia del 11 de julio de 2014. Radicado 41180. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros son aplicables en lo que al hurto agravado se refiere, pues como se vio el máximo de la pena es de 189 meses, que, reducidos a la mitad, en virtud de la interrupción por la formulación de imputación, resulta en un término de 94,5 meses, los que se cumplirán el 14 de septiembre de 2021.
Finalmente, cabe precisar que la jurisprudencia ha puntualizado que la suspensión del procedimiento a prueba en virtud de la aplicación del principio de oportunidad, no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal, comoquiera que no fue previsto de esa manera por el legislador. Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, ha considerado: “6.
Ahora, en punto de discusión del lapso acordado como suspensión de procedimiento a prueba (5 meses en los cuales el individuo incumplió las obligaciones pactadas) alegado por la accionante para que sea tenido en cuenta al momento de contar el término de prescripción de la acción, basta con corroborar los argumentos que con acierto expuso el Tribunal, siendo que la regulación procesal penal no dispone expresamente su observancia a la hora de determinar dicho fenómeno. Al respecto anotó que:“[h]a de precisarse que no existe ninguna disposición legal que faculte u ordene suspender igualmente el término de prescripción en eventos como los autorizados por el juez de garantías”.
Nótese cómo el legislador dispuso dos únicos momentos de interrupción y suspensión a la figura prescriptiva de la acción penal al señalar la diligencia de formulación de imputación (artículo 292 C.P.P.) y la recusación (artículo 62 ibídem) sin que pueda el operario judicial ir mas allá de tales previsiones, pues de lo contrario quebrantaría el principio de legalidad imperante en el presente asunto.”2 De cara a lo expuesto, esta Corporación decretará la prescripción de los reatos de falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y concierto para delinquir. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión de Tutelas.
Sentencia del 17 de septiembre de 2013. Radicado: 68559. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros b. Sobre la nulidad invocada por la defensa técnica de Alejandro Quintero Vélez La ineficacia de los actos procesales está prevista en los artículos 455 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, como consecuencia de la práctica de pruebas ilícitas, la incompetencia del juez y la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
Pues bien, la Sala de Casación Penal se ha encargado de referirse acerca de los principios que deben observarse, para que la solicitud de nulidad prospere: “En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).”3 3 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia del 3 de febrero de 2016. Radicado: 43356. M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros En el sub judice, el defensor deprecó la nulidad argumentando la afectación del debido proceso, originada en la indebida notificación de las audiencias de acusación y preparatoria, las cuales tuvieron lugar cuando ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ, se encontraba privado de la libertad en Toulouse-Francia, lo que impidió el ejercicio de la defensa material y, de otra parte, la vulneración del derecho a la defensa técnica, fundamentada en la pasividad de la estrategia defensiva desarrollada por el defensor público asignado.
Con relación al primero de los motivos expuestos, observa la Sala que le asiste razón a la funcionaria a quo, en despachar negativamente la solicitud deprecada, comoquiera que no se cumplen, respecto de la misma, los principios de protección e instrumentalidad. Respecto de la instrumentalidad, se tiene que al momento de solicitar la nulidad, el togado de la defensa argumentó que en vista de la situación de privación de la libertad de su prohijado fuera del país y, toda vez que las comunicaciones que se enviaron a la dirección que se aportó en el escrito de acusación por parte de la Fiscalía y a la del padre del acusado, éste no tuvo posibilidad de informarse acerca del curso del proceso, concretamente, de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria.
Sin embargo, lo anterior se desvirtúa simplemente acudiendo al oficio allegado por el procesado, dirigido a la Fiscalía 164 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, el cual fue recibido en el despacho de Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros conocimiento el 8 de mayo de 20184, pues en éste, el acusado manifiesta su intención de nombrar como apoderado de confianza a Luis Jaime Osorio Rincón, para cuyos efectos informa que el poder se encuentra en trámite de apostillamiento, teniendo en cuenta que se encuentra en el exterior por una calamidad personal que le imposibilita estar presente en Colombia, al tiempo que, solicita que se suspenda la audiencia de acusación programada para esa fecha y se continúe con el trámite del principio de oportunidad.
De cara a lo expuesto, se evidencia fácilmente que la imposibilidad de acceso a la información acerca del devenir del proceso no se configuró, pues a pesar de que para la fecha en que recibió el mencionado memorial, ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ se encontraba en un centro penitenciario en Toulouse-Francia, la petición deprecada a la delegada del ente acusador, acredita que estaba enterado de la fecha en la que se encontraba programada la formulación de acusación. Ahora bien, en lo que al principio de protección se refiere, considera esta Sala que, con la conducta procesal del acusado, se dio lugar a que el despacho de primer nivel considerara que se encontraba en libertad, pues además de que en el oficio allegado a la Fiscalía 164 Seccional, no puso de presente el cambio en su situación jurídica, indicó que conferiría poder a un abogado de confianza para que representara sus intereses.
En este sentido, conviene precisar, que contrario a lo expresado por el defensor en el recurso de alzada, no se trata de 4 Folio 187, carpeta digital de primera instancia. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros una inversión de las cargas correspondientes al Estado, pues si bien es cierto, es obligación de las autoridades estatales mantener las bases de datos relativas a los privados de la libertad actualizadas, en el caso bajo análisis el encartado se encontraba recluido en el exterior, sin que el juzgado pudiere tener conocimiento de ello a través de un razonable ejercicio de diligencia. Asimismo, se debe resaltar que no es atendible el argumento del riesgo a la seguridad que presuntamente implicaba para el procesado, poner en conocimiento su detención, en primer lugar, dado que ello no fue alegado en el momento procesal oportuno, entiéndase en la solicitud de nulidad, y en segundo lugar, porque tampoco fue acreditado de manera alguna, máxime teniendo en cuenta que tiempo después de que el encartado pusiera de presente que se encontraba fuera del país, su padre allegó memorial en el que informó que se encontraba en el establecimiento carcelario de Toulouse- Francia y aportó los datos del abogado que lo representaba en dicho lugar.
Igualmente, no se deriva de lo anterior, que se esté cercenando el derecho a guardar silencio y no auto incriminarse del procesado, pues además de que el mismo se predica de cara a la responsabilidad, el hecho de que manifestara oportunamente la variación de su situación jurídica, es una exigencia derivada del principio de lealtad procesal; al respecto, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Así es que, debe admitirse que, si la notificación de la resolución de acusación se intentó por despacho comisorio –por cierto, no a la dirección correcta, como lo señala la Procuraduría, sino a la anterior-, porque al interior de la actuación se tenía la convicción acerca de que el incriminado estaba en libertad, cuando, en verdad, se encontraba Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros privado de la misma en una cárcel colombiana, es claro que tal condición de reclusión, en principio, habría obligado al ente instructor a notificarlo de manera personal de su contenido.
No obstante, no se puede pasar por alto que, ninguna modificación de esa circunstancia se hizo saber en la actuación por parte del procesado o su defensor. Y es que, por lo menos, al abogado del acusado, de naturaleza contractual, le era exigible, conforme al principio de lealtad procesal, comunicar al órgano instructor que su representado había sido aprehendido dentro de un trámite de extradición y que estaba recluido en determinado centro carcelario, sobre todo si, de similar manera, había procedido en ocasión anterior -después del cierre definitivo de la investigación-, al informar de la nueva dirección donde podía ser ubicado su asistido.
En efecto, el abogado bien podía haber avisado a la autoridad investigativa de la variación en la situación de su cliente cuando le dirigió una solicitud para que se aprestara a emitir la decisión calificatoria de rigor, o cuando fue enterado personalmente del pliego de cargos, oportunidades en las que nada expresó sobre aquél particular.”5 Ahora bien, conviene tener en cuenta que el procesado no sólo tenía conocimiento de la existencia del proceso en su contra, pues acudió a la audiencia de formulación de imputación y se acogió a la suspensión del procedimiento a prueba, en aplicación de un principio de oportunidad, sino que además estuvo representado por abogado de confianza hasta el 22 de febrero de 2018, y en el oficio recibido el 8 de mayo del mismo año, manifestó su voluntad de nombrar un nuevo apoderado.
De lo anterior, tal y como lo considera la representante del Ministerio Público, se derivaba la carga en cabeza del encartado de comunicar su estado de detención, ante la imposibilidad de comparecer, pues es claro que la actuación no se podía dilatar indefinidamente. Bajo la comprensión indicada, no se discute el deber de la administración de justicia de agotar todos los medios a su alcance 5 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Radicado: 43.941.M.P. Eyder Patiño Cabrera. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros para asegurar que el procesado privado de la libertad acuda a las diligencias, empero, dicha obligación es exigible cuando la privación de la libertad se surte en Colombia, pues las autoridades judiciales pueden acceder a las bases de datos nacionales que reportan la información al respecto, pero en lo relacionado con personas recluidas en el extranjero, dicha exigencia no es razonable.
Aunado a lo anterior, conviene resaltar que la postura del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, es que el encartado que ha asistido a la formulación de imputación, no puede desentenderse de las resultas del proceso y luego aducir que no le fueron comunicadas las diligencias, pues conociendo de la existencia de la actuación en su contra, le corresponde al averiguar acerca de la misma.
Así, la jurisprudencia nacional ha señalado: “4. Si bien es cierto, todo implicado en un asunto penal tiene reconocida su garantía constitucional al debido proceso en el curso de las actuaciones judiciales en las que estén involucrados, también lo es que tal prerrogativa no es absoluta, en el entendido que, correlativamente, surgen deberes para ellos, los cuales requieren ser acatados, a efectos de lograr una recta y oportuna administración de justicia (artículo 95-7 Superior), por cuanto tales causas, por regla general, ostentan un alto contenido dialéctico. 5.
En ese contexto, se advierte que si un ciudadano es vinculado a una causa penal, mediante formulación de imputación en presencia suya, mínimamente le corresponde, en virtud de los pilares de la lealtad procesal y buena fe, averiguar por la suerte de la misma; y no sólo esperar, a manera de estrategia defensiva, que llegue «a sus manos» alguna citación, donde se le comuniquen las actuaciones que seguirán adelantándose, porque él es el principal interesado en esclarecer los hechos que se le imputan y en el resultado final del respectivo trámite. 6.
Ahora bien, no puede confundirse la carga que tiene el encausado de indagar acuciosamente por el curso del asunto seguido en su disfavor, con la forma de defenderse (guardar silencio, no auto Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros incriminarse, desvirtuar la teoría del caso de la fiscalía, etc.), pues esto último pertenece a su discreción.”6 En similar sentido, la Corte Constitucional, particularmente sobre imposibilidad de que el procesado que no informó el lugar cierto en el que podía ser notificado y alegue posteriormente la vulneración del derecho de defensa, estableció: “Sobre el particular observa la Sala que no le asiste razón al demandante, debido a que las citaciones fueron remitidas a la dirección que él mismo registró en la diligencia de indagatoria que rindió ante el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar (fls. 42 – 46 del Proceso Penal), por tal motivo, no es de recibo que se afirme que las autoridades demandadas incumplieron con las normas que regulan las notificaciones, puesto que las citaciones deben enviarse a la última dirección que aparezca registrada en el expediente, tal como lo prescribía el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, y fue a esa misma dirección a la que se ofició al peticionario, luego si él cometió un error al registrarla fue de su absoluta responsabilidad, sin que hoy pueda atribuirle ese hecho a las autoridades judiciales, para derivar de allí la vulneración de su derecho a la defensa.
Sobre las obligaciones que surgen para las personas que son vinculadas a un proceso penal esta Corporación señaló: “Uno de los criterios más importantes para determinar en qué casos hay violación del derecho a la defensa, es el llamado principio de protección, en virtud del cual, quien con su comportamiento desleal da lugar a un acto irregular, no puede invocar una violación al debido proceso.
“Cuando una persona es vinculada al proceso penal, surgen inmediatamente para él ciertas cargas de lealtad y diligencia, y tiene la obligación de orientar sus actuaciones con base en la buena fe. Por esta razón, una vez tenga conocimiento de la imputación, debe brindar información cierta y actualizada, sobre el lugar en el cual debe ser informado de las decisiones.
( ) Por las razones anteriores, si la persona conoce la existencia de la investigación y no cumple con la carga de informar sobre un lugar cierto donde le puedan comunicar los actos procesales, no existe violación del derecho fundamental de defensa”7 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia del 8 de noviembre de 2018.
Radicado: 101082. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-107 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería, citando la Sentencia T-003 de 2001. M.P. Edurdo Montealegra Lynett. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros De cara a lo expuesto, esta Corporación debe concluir que no se configura la nulidad deprecada, pues, de una parte no es exigible que el despacho a quo tuviera que conocer el estado de privación de la libertad en el extranjero del acusado, y de otra, él tenía el deber, en virtud de los principios de lealtad y buena fe, de poner de presente su situación jurídica.
De otra parte, tampoco tienen razón a los recurrentes en la alegación de la vulneración del derecho a la defensa técnica, que reprochan la actuación pasiva y desinteresada del defensor público asignado, la que generó completa indefensión del procesado en las audiencias de acusación y preparatoria. Al respecto, revisada la audiencia de acusación, se advierte que la representación ejercida por el defensor público que acudió a la diligencia, no fue en absoluto pasiva, pues intervino8 en aras de que la representante de la fiscalía concretara la situación fáctica, ante la falta de claridad en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos.
A su turno, en la audiencia preparatoria9, si bien como única solicitud probatoria deprecó el testimonio del acusado, manifestó su oposición al decreto de varias pruebas peticionadas por el representante del ente acusador. En este sentido, cabe manifestar que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido enfática en 8 Record 00:45:11, audiencia de acusación de 14 de junio de 2018. 9 Record 00:31:03, audiencia preparatoria del 22 de marzo de 2019.
Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros establecer que cuando se solicita la nulidad alegando la afectación del derecho a la defensa técnica, no basta con disentir de la estrategia defensiva del togado precedente y, más específicamente, ante la ausencia de solicitudes probatorias, es necesario determinar cuáles medios probatorios dejaron peticionarse y su relevancia para mantener la presunción de inocencia: “Ahora bien, en relación con el reparo atinente a que el defensor que asistió a la audiencia preparatoria no hizo ninguna solicitud probatoria, era deber del demandante determinar cuáles eran aquellos medios de conocimiento que fueron omitidos en el ejercicio de la solicitud probatoria por parte del apoderado judicial, estableciendo su objetiva trascendencia en función de sostener la presunción de inocencia frente a las pretensión punitiva del acusador, puesto que, como de manera pacífica se ha sostenido por esta Sala, aún en el supuesto de que, en efecto, los apoderados que precedieron al demandante hubiesen mostrado una actitud pasiva, tal proceder, por sí mismo y sin elementos adicionales, no puede estructurar lesión al derecho fundamental a la defensa técnica.
Así, en materia probatoria, se ha sostenido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie de manera específica, dependiendo de la situación a debatir, las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas no practicadas, de manera que se evidencie la posibilidad de haber sacado avante una defensa más favorable al procesado.
No basta, por lo tanto, para acusar el proceso de ausencia de defensa técnica por omisión probatoria, con una enunciación abstracta y genérica, como lo hace el demandante, en el sentido de que quien lo antecedió en la defensa, no hizo ninguna solicitud probatoria en favor del procesado, pues igual el silencio puede constituir un modo específico de estrategia defensiva que no impidió, en este caso, el despliegue del ejercicio de la contradicción y la confrontación frente a los medios de prueba presentados por el acusador en el escenario del juicio oral y público.
En últimas, la posición que asume el demandante frente a la actuación de sus antecesores en la defensa del procesado, sirve para señalar su desacuerdo con la actividad defensiva que aquellos desplegaron, reprochándoles que no actuaron según sus propios criterios y las estrategias que habría implementado de acuerdo a su personal perspectiva profesional, desconociendo que, según lo tiene señalado la Corte, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión de los defensores que precedieron al actor a partir de un criterio discrepante relativo al método y dinámica Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros de defensa, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva.”10 De cara a lo anterior, considera este juez colegiado que el solicitante no cumplió con las cargas argumentativas necesarias para evidenciar la vulneración alegada, encontrando la actuación del defensor público ajustada a los cánones procesales, por lo que se desestimará el segundo de los motivos esgrimidos como sustento de la petición de nulidad.
Finalmente, en lo relacionado con la apreciación de documentos públicos emitidos por autoridades extranjeras, se advierte que el despacho fundamentó la decisión sobre la base del principio de integración, haciendo referencia al artículo 251 del Código General del Proceso, lo cual reprocha el representante de la víctima, por cuanto existe norma expresa en la legislación procesal penal, ya que el artículo 425 se refiere a este tipo de elementos de prueba.
Al respecto, observa esta Sala que las normas no son antagónicas, por el contrario, la primera de las mencionadas presenta una descripción más completa acerca de los requerimientos que deben cumplir los documentos para ser apreciados, cuando se encuentran en idioma distinto al castellano, siendo apenas lógico que deben estar traducidos por una fuente que no deje lugar a dudas sobre la correspondencia del original con la traducción. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Auto del 29 de agosto de 2018. Radicado: 49.166. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros De otra parte, la Ley 906 de 2004 establece que la autenticidad de los documentos expedidos en el exterior, estará supeditada a que sean apostillados. Observada la certificación expedida por el Ministerio de Justicia de Francia, siendo el único de los documentos allegados por el defensor, que se aportó traducido, es claro que no se encuentra apostillado, asistiéndole razón a la delegada del Ministerio Público, cuando manifiesta que dicho requisito no es un capricho de la jueza a quo, sino que ha sido establecido legalmente y mal se haría en ignorarlo, siendo un presupuesto de autenticidad.
En este sentido, solo resta mencionar que, de conformidad con lo considerado a lo largo de esta providencia, ante la no prosperidad de la nulidad invocada, la discusión acerca de la valoración del soporte allegado deviene inútil. Bajo tales derroteros, esta Corporación confirmará la decisión de primer grado, por las razones previamente expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, el 18 de agosto de 2020, en que resolvió no acceder a la nulidad impetrada por la defensa, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión. Radicado: 110016000000201301609 01 Procesado: Alejandro Quintero Vélez Delito: Hurto agravado y otros SEGUNDO: DECRETAR la preclusión de la actuación por prescripción de la acción penal seguida en contra de ALEJANDRO QUINTERO VÉLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.938.268, por los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado.
TERCERO: INDICAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.
CUARTO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada