1 Exp. 0024-2019-00070-03 Ejecutivo Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandado: Consorcio Peatones Go y otros. Exp. 024-2019-00070-01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. MAGISTRADO PONENTE: LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Discutido y aprobado en sala ordinaria de decisión del 22 de septiembre de 2021. Acta 35. Bogotá D.C., veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno De conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia emitida el pasado 21 de mayo por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de esta ciudad.
ANTECEDENTES 1. Seguros del Estado S.A. obtuvo mandamiento de pago por los valores de $3.923.321.543 –representado en un pagaré– y $24.571.200 –importe de cheque y sanción prevista en el artículo 731 del C. de Co– a cargo de Consorcio Peatones Go, Grouping SAS, Orlando Sepúlveda Cely y David Alejandro Rachid Camacho –con la precisión de que, respecto del cheque no se exoró la orden contra Rachid Camacho–.
Como sustento de las peticiones se expuso: 1.1. El consorcio tomó un seguro con la demandante para garantizar el cumplimiento de la ejecución de un contrato con el IDU, suscribiendo un pagaré en blanco en el que habilitó a la accionante para “su diligenciamiento y cobro de las sumas que esta tuviera que pagar como consecuencia de la afectación de la póliza de cumplimiento”. 1.2.
El IDU adelantó procedimiento administrativo para declarar el incumplimiento del contratista “y con el fin de afectar los amparos de la póliza” que terminó con decisión desfavorable para el consorcio. 1.3. Ante el interés público envuelto, el contratista cedió su posición al Consorcio Santa Catalina, con el aval del IDU y la intervención de Seguros del Estado. 2 Exp. 0024-2019-00070-03 1.4.
En mesas de trabajo entre cedente, cesionario y la demandante “se pudo establecer que el contrato…presentaba pasivos por un valor de $3.500.000”, pago realizado por la aseguradora de acuerdo con formato transaccional, así como $336.678.543 por salarios y prestaciones y $86.643.000 como aportes a seguridad social. Por lo tanto, la aseguradora complementó el título de acuerdo con las instrucciones dadas por los integrantes del consorcio. 1.5.
Con relación al cheque adujo que intentó su cobro ante el banco entre agosto y septiembre de 2018, pero fue devuelto “por causas atribuibles al Consorcio Peatones Go y sus integrantes”. 2. Los demandados se opusieron a la prosperidad de los pedimentos invocando varias excepciones que, en lo medular, cuestionan la legitimación en la causa por pasiva de los convocados, en la medida que el contrato fue cedido al Consorcio Santa Catalina a quien, mediante modificación del 6 de diciembre de 2018, se tuvo como “nuevo tomador y garantizado”, de allí que no pueda exigírsele las sumas que acá se reclaman, de las cuales, además, se denuncia la ausencia de demostración de la cuantía cierta del siniestro – defensa aducida por Sepúlveda Cely–.
Así mismo, concordaron en alegar el “indebido diligenciamiento del pagaré por inexistencia de efectividad de la póliza” o la “imposibilidad” de esa gestión porque “nunca fue afectada por el IDU”, aludiendo a la necesidad de que se emitiera acto administrativo que declarara la caducidad del contrato, evento que constituye el siniestro en esta materia, a lo que agregaron que la apertura de la investigación administrativa fue revocada, así que no existe pronunciamiento sancionatorio en firme sobre el punto. 3.
La funcionaria de primera instancia ordenó continuar con la ejecución únicamente en lo relativo al cheque reclamado, materia de la que recalcó la inexistencia de una excepción específica que atacara su viabilidad y que, si bien, en la contestación de varios hechos de la demanda, se dijo que el crédito incorporado en ese pliego quedaba a cargo del cesionario, en la contestación al hecho 10 se confesó que el título fue girado con el fin de pagar la prima del seguro, de donde epilogó que la ejecutante está facultada para su recaudo.
Con relación al pagaré indicó que el hecho de haberse realizado la cesión no desvincula a los demandados, pues “cualquier siniestro causado” con 3 Exp. 0024-2019-00070-03 anterioridad al 13 de noviembre de 2018, cuando se materializó la trasferencia “y que fuera sufragado a favor del IDU o pagado con instrucciones de esa entidad, podría ser cobrado a Consorcio Peatones Go”, rematando lo inviable de la “lectura propuesta por el extremo pasivo de la litis en tanto la cesión del contrato de obra…no tuvo efectos retroactivos ni retrospectivos sino solamente hacia futuro”.
A continuación explicó la necesidad de que el título entregado con espacios sin llenar sea completado de acuerdo con las instrucciones brindadas por su otorgante, presupuesto no acatado por el actor en tanto que la autorización dependía de que se hiciera efectiva la póliza, de lo cual resaltó, según este último documento –consultado e incorporado por la juzgadora al paginario– la necesidad de agotar el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al paso que al debate no se trajo “copia de ningún acto administrativo que se ajuste a los términos de la cláusula reseñada”.
Por igual, destacó que, si bien fueron aportadas actas de conciliación y transacción relativas a la asunción de acreencias laborales, no se adosaron medios de convicción relativos a los pagos a proveedores –en cuanto a su causación o mora– y que los costos de interventoría no obran dentro de los emolumentos “que, dentro del clausulado del convenio apenas mencionado no se encontraba enlistado” (aunque no existe claridad a qué negocio se refería).
En consecuencia, declaró el triunfo de las defensas edificadas en el irregular llenado al no haberse hecho efectiva la póliza, ejercicio abusivo de la acción subrogataria, cobro de lo no debido por ausencia de demostración del siniestro y su cuantía y temeridad en el cobro ejecutivo. 3. Seguros del Estado y el demandado Sepúlveda Cely apelaron.
El ejecutante desarrolló, por escrito, ante la falladora de primer grado y en la oportunidad concedida los siguientes reparos –reproducidos, en lo esencial, en esta instancia–: 3.1. No se interpretaron adecuadamente las instrucciones de llenado. La póliza sí se afectó en virtud del acto administrativo 4832 de 2018, el que no quedó en firme pero no por la prosperidad de los recursos, sino porque “se logró una solución vía cesión conocida, aceptada y consentida por el propio Consorcio Peatones Go y el IDU, con plena participación de la aseguradora “con base en el contrato de seguro de cumplimiento que innegablemente se afectó para ello”.
Por igual, no puede ignorarse que en el documento de 4 Exp. 0024-2019-00070-03 modificación, autorización y aceptación se demostró que el consorcio pidió acompañamiento de la aseguradora para lograr esa sustitución. En conclusión, se privilegiaron aspectos formales sobre lo sustancial, al desechar que la aseguradora asumió el control del proyecto –como lo pidió la interventoría– evitando así la extensión y propagación del daño y una grave afectación a la comunidad en general. 3.2.
No se aplicó el precedente judicial en materia de diligenciamiento de instrucciones en blanco, del cual se desprende que estas pueden ser posteriores a la creación del cartular e incluso implícitas, citando al efecto las sentencias T-968 de 2011 de la Corte Constitucional y del 30 de junio de 2009 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. En el caso concreto, el comportamiento contractual refleja la existencia de instrucciones verbales o al menos tácitas para completar el pagaré. 3.3.
La autoridad de primer grado no valoró el cúmulo de actuaciones administrativas que corroboran el requisito extrañado por la juez como presupuesto habilitante para el llenado del título, material del que irradia –con claridad– la voluntad de la administración, configurativa de un acto administrativo complejo. 3.4. El fallo no tuvo en cuenta la prohibición de actuar contra los actos propios, en tanto el consorcio –e incluso el IDU– realizaron varias manifestaciones en la fase contractual para que Seguros del Estado asumiera la dirección del contrato.
Sobre esta temática, hizo alusión a diversas comunicaciones que, en su criterio, demuestran la intención del consorcio demandado de pagar los gastos en que incurriera la aseguradora, a lo que agregó que el cesionario contratista hizo saber que, de no contar con el respaldo de la aseguradora, no habría asumido el contrato. 3.5. Tampoco se consideró que, aun sin acto administrativo, la afectación del seguro tenía cabida, como expresión del deber de mitigar los daños, gestión que es producto de las mesas de trabajo ya referidas. 3.6.
En las instrucciones no se indica que para llenar el pagaré sea necesario un “acto administrativo en firme” sino que la póliza se hiciera efectiva, lo que ocurrió ante la necesidad y llamados del consorcio y el IDU, tópico del que agregó que se confundió la “efectividad” con su “afectación”, siendo lo 5 Exp. 0024-2019-00070-03 relevante lo primero, a lo que hubo lugar ante las órdenes que se dio por la contratante. 3.7.
La juez no valoró la independencia del amparo de salarios y prestaciones, para la que tampoco es requisito la emisión de un acto administrativo, el cual, además, es contrario a la lógica exigir, porque en esa materia opera la solidaridad entre el IDU y el contratista, de allí que en esos casos no “es lo usual” que se emita ese pronunciamiento.
Agregó que tales pagos fueron asumidos previa conciliación con los trabajadores, con comparecencia del consorcio demandado. 3.8. No es factible condenar en “costas o agencias en derecho” debido a la prosperidad parcial de las excepciones. Además, se demostró el desembolso, por parte de Seguros del Estado, de recursos con cargo al seguro de cumplimiento y en beneficio de los deudores del título, así que “los principios generales del derecho, la equidad y la justicia, determinan que la condena en costas no puede darse en este caso a favor de los demandados”. 4.
A su turno, el apelante Sepúlveda Cely radicó oportunamente ante el a quo memorial –puesto en conocimiento de las partes en el auto admisorio de la alzada, a pesar de encontrarse ya en el expediente– en el que luego de hacer mención a que la autonomía del título valor –cheque– no es absoluta, al indagar el entorno del negocio causal concluyó, en síntesis, que su pago corresponde al cesionario del contrato, porque, para la fecha de la emisión de ese cartular, ya se estaban adelantando las negociaciones para formalizar la asunción del proyecto por el Consorcio Santa Catalina, asunto principal que genera que el seguro –accesorio de aquél– siga la misma suerte.
El ejecutante, en oposición, expresó que en ese escrito “no se avizora reparo alguno a la decisión”, sobre la que “apenas si se hace una referencia marginal”, pero sin indicar “los supuestos yerros en que incurrió el juzgador ni las razones por las que está en desacuerdo con su veredicto”, limitándose a realizar un recuento teórico sobre los títulos valores, pero sin expresar de manera precisa qué precepto no fue aplicado por la falladora.
Adicionó que el argumento de la accesoriedad del seguro no es cierto, al paso que jamás fue formulado como medio defensivo, agregando que, de acuerdo con el contenido literal del cheque, obran como obligados cambiarios el consorcio y sus miembros. 6 Exp. 0024-2019-00070-03 5. Los demandados controvirtieron la alzada de Seguros del Estado de la forma que pasa a resumirse: (i) David Alejandro Rachid Camacho relievó que, para el reclamo de las erogaciones asumidas por la compañía de seguros, dadas las características particulares de la modalidad contratada y el clausulado de la aseguranza, era necesario el adelantamiento del trámite consagrado en este último, con la presencia de un acto administrativo en firme, condición que no se satisfizo; que no hay pruebas de que el sector demandado haya aceptado restituir a la actora los valores que esta entregara al cesionario del contrato, ni puede deducirse de reuniones efectuadas autorización para llenar el pagaré; que no se trasgrede la buena fe, pues, contrariamente, se opone válidamente el contenido del contrato; que el amparo de salarios y prestaciones no tiene tratamiento distinto; y que la condena en costas es procedente.
(ii) Orlando Sepúlveda aduce que no se desvirtuaron las consideraciones sentadas por la jueza, especialmente en lo que hace a su interpretación de las instrucciones de las que brota con claridad la necesidad del acto administrativo en firme, sin que tenga cabida la teoría del “acto administrativo complejo” que esgrime su contraparte, porque este no corresponde con el requisito contractual pactado, réplica que clausuró con la petición de mantener la condena en costas.
(iii) Grouping SAS criticó que Seguros del Estado no refuta “las razones de hecho y de derecho” de la sentencia de primera instancia. Sin embargo, explicó que “el despliegue argumentativo del recurrente” es un entendimiento equivocado del seguro de cumplimiento como garantía del contrato estatal, en tanto que para que este se pueda hacer exigible, resulta ineludible su afectación, en la forma indicada por la ley y el contrato.
CONSIDERACIONES 1. Por cuestión técnica, se abordará primero la impugnación del demandado Sepúlveda Cely, que el ejecutante solicita se declare desierta por no contener verdaderos reparos a la decisión, petición a la que no se accederá, para lo que bastan las siguientes acotaciones: 1.1. La metodología vigente para impugnar mediante alzada “le asigna al apelante el deber de precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, le exige expresar de manera exacta y rigurosa, esto es, sin duda, ni confusión, ni vaguedad, ni generalidad, las censuras realizadas a 7 Exp. 0024-2019-00070-03 la sentencia origen de su reproche”1, laborío que presta una doble función: “para la recurrente porque puede de forma célere y sin alta carga argumentativa exponer los puntos sobre los que versará su sustentación; para su contraparte porque se le permite conocer de manera puntual y oportuna el tema frente al que ha de versar la alzada, con ello le permite estructurar su defensa”2. 1.2.
De analizar el escrito adosado en la primera instancia, se desprende que allí se identificaron los segmentos particulares base del ataque a la decisión, en los que, de todas maneras, no es necesario hacer una “referencia” o evocación de lo decidido por la juez, pues lo que importa es evidenciar su desacuerdo consignando los argumentos precisos de tal disenso, como claramente se avizora en el memorial comentado.
Lo anterior en tanto que el rigor exigido en materia de alzada –recurso ordinario– se reduce a la expresión de los motivos de inconformidad, los que –naturalmente– enmarcan la denominada “pretensión impugnaticia”, mas no el despliegue de una técnica particular para manifestarlos, deber que se satisface con la expresión de “la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación”3. 2.
Entrando en materia sustancial, viene a bien evocar que, para ordenar la continuación del compulsivo con respecto al cheque, la juez tuvo por acreditado –por vía de confesión de la parte demandada– que ese instrumento fue girado para el pago del saldo de las primas del seguro, decisión discutida por el inconforme porque no se valoró que, en virtud de su vinculación al negocio causal, esa deuda propia del seguro, era accesoria del contrato con el IDU y, por lo tanto, se transfirió con el mismo, correspondiéndole su pago al nuevo contratista a cargo del proyecto.
No obstante, el triunfo de la censura prontamente se descarta, porque si bien podría estimarse –en sentido lato– que el seguro otorgado es un asunto accesorio al convenio que garantiza, lo cierto es que al ya haberse causado la prestación a favor de la aseguradora – librando para su pago el cheque– la compañía tenía –y subsiste– la habilitación 1 Sentencia STC15304-2016 2 Sentencia STC11451-2017. 3 Sentencia del 30 de agosto de 1984.
GJ CLXXVI Nº 2415 (1984). Páginas 227-228. 8 Exp. 0024-2019-00070-03 para ejercer la acción ejecutiva, de tal suerte que si se aspiraba a que este débito hiciera parte de la cesión, el deudor debió agotar las cargas de diligencia y sagacidad para incluir, de manera expresa, esa contingencia y así liberarse del adeudo que pendía en su contra, condición que no fue acreditada en esta controversia.
En todo caso, la circunstancia que destaca el censor de que para el 2 de agosto de 2018, fecha de giro del cheque, “ya se estaba negociando la cesión del contrato” con el IDU, carece de influencia solutoria, en la medida que el adelantamiento de esas tratativas –ante la ausencia de pacto expreso– no suspende ni elimina las obligaciones emanadas del seguro de cumplimiento, a lo que se aúna que la sustitución del contratista lo fue respecto del proyecto con la entidad pública, sin indicación alguna de sus efectos frente al afianzamiento4.
Tampoco se demostró que para la calenda en que se libró el instrumento cambiario o al vencimiento del plazo de non petendo para su cobro, se haya efectuado una modificación a la póliza para excluir –vía extinción de la obligación– el compromiso existente, de allí que no es procedente atender de manera favorable la petición del demandado apelante, razón por la que se confirmará la decisión en lo relativo al cheque. 3.
En cuanto a la alzada del ejecutante, se recuerda que, en el derecho cambiario patrio, los títulos valores se caracterizan por ser genéticamente formales, lo cual significa que si el cartular no reúne los requisitos esenciales se genera su ineficacia, a pesar de que el documento obre como tal y que el negocio originario conserve todo su vigor, condición que permite afirmar, con todo acierto, que estas exigencias son ad substantiam actus, lo que provoca como colofón que si el documento no cumple con los presupuestos generales y particulares determinados por la ley para cada especie de instrumento negocial, simplemente no hay título valor.
Este formalismo “contribuye a fortalecer el título y hace que cobre la soberbia fisionomía de un papel que encierra las virtudes que de él se predican a través de los cuatro principios rectores, porque en el título ‘la forma constituye su propia sustancia’. Faltando esa forma o siendo defectuosa, el contenido carece del valor jurídico buscado, porque la ley ha querido condicionar su existencia a la existencia de la forma”5. 4 0023ContestaciónDemanda.121.20200120.pdf, páginas 109 a 135. 5 Bernardo Trujillo Calle.
De los títulos valores de contenido crediticio. Tomo II. Página 19. 9 Exp. 0024-2019-00070-03 De otra parte, también es importante memorar que el artículo 622 del Código de Comercio permite la creación de títulos con espacios sin llenar, habilitación tan intensa que incluso la imposición de la sola firma en un papel en blanco entregado para convertirlo en uno de esta clase de bienes mercantiles faculta a su tenedor para que, en tiempo posterior, enuncie su contenido cambiario, siempre y cuando observe las instrucciones que al efecto otorgue el girador, o, en ausencia de ellas, teniendo en cuenta las condiciones del negocio jurídico que le dio origen al instrumento.
En este sentido, si se prueba que no existían instrucciones de llenado –totales o parciales–, ello no conduce a que se tenga como ineficaz el documento de ejecución, sino a que, de acuerdo al defecto en que se haya incurrido, surjan consecuencias de cara a la posibilidad de hacer valer la obligación por la vía compulsiva. 4. Cuando se plantea una indebida integración del título derivada de la ausencia total de instrucciones o sobre un aspecto específico o por la extralimitación de ellas, es necesario acreditar primero que el instrumento se diligenció de manera antojadiza, a discreción del acreedor o con menosprecio de las contingencias que rodearon el negocio que le dio origen.
En dirección opuesta, si esa circunstancia no se demuestra el título vale por su tenor, porque es apenas un acto de diligencia y precaución del vinculado cambiario –que deja espacios para que sean llenados posteriormente– asignar por cualquier medio el contenido que debe observarse para cuando su tenedor pretenda ejercer la acción cambiaria, integrando tales espacios, por cuanto quien permite la creación y circulación de un cartular con un contenido no determinado literalmente ni limitado por las instrucciones a observar, está asumiendo un riesgo por cuyos resultados debe responder, lo cual no significa que la estructuración del título pueda ser caprichosa o inicua porque, entre partes, el negocio causal tiene influjo determinante en el cambiario y entonces él se erige en un hito indicativo del fondo del documento.
A su vez, cuando el deudor ejecutado reprocha el contenido del instrumento complementado por su tenedor, entre otras razones, al estimar que en la ejecución de esa operación hubo arbitrariedad, pueden presentarse dos variables que se diferencian tajantemente: (i) la que se origina cuando se alega que no se dejaron instrucciones o autorización alguna para el llenado de los espacios dejados en el título, y (ii) cuando, partiendo del supuesto de la existencia de instrucciones, lo que se discute es que la integración del documento no se efectuó en consonancia con las mismas.
De esta manera, si 10 Exp. 0024-2019-00070-03 no se prueba que el título fue diligenciado irrespetando las instrucciones o con desapego a las manifestaciones de voluntad realizadas por las partes en el negocio causal, debe colegirse que este se integró en debida forma, venerando lo acordado por los intervinientes, simple aplicación de la carga de la prueba. 5.
La autoridad de primera instancia declaró que el pagaré fue indebidamente llenado en cuanto al monto del derecho incorporado, tras estimar que no se acató la directriz concerniente a que ese acto se realizara al hacerse efectiva la póliza otorgada por Seguros del Estado al sector convocado, instrucción para cuya elucidación consultó el contenido de la póliza, la que tuvo por incorporada al expediente, concluyendo, en lo medular, que ese supuesto fáctico –hacer efectiva la aseguranza– pendía de la existencia de un acto administrativo en firme, conforme las reglas del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
En desacuerdo, el ejecutante considera que esa intelección no es apropiada, ya que en las instrucciones no se hizo alusión a un “acto administrativo en firme”; que no se tuvo en cuenta el comportamiento del tomador garantizado (consorcio) en la fase contractual, del cual podía extraerse que, de forma verbal o al menos implícitamente –enfatizando las comunicaciones cruzadas, mesas de trabajo y participación en conciliaciones– autorizó colmar el pagaré; que la voluntad de la administración no solamente se expresa en un documento sino también a través de distintos medios, como ocurre en esta oportunidad, gestándose un acto administrativo complejo, al paso que el querer del asegurado también fue evidenciado, sin que pueda aceptarse que ahora contrarié sus propios actos; que, incluso sin acto administrativo, era necesaria la actuación de la demandante, con el fin de mitigar el daño por el incumplimiento del contrato; y que la juez no tuvo en cuenta la independencia del amparo de salarios y prestaciones, para lo que no es usual y, por el contrario, resulta ilógico, su expedición, porque el encargado de emitirlo – entidad contratante– es responsable solidaria de esos débitos. 6.
Para resolver la problemática planteada, es pertinente mencionar que la falladora fijó como alcance de la expresión “efectividad de la póliza de cumplimiento” –señalada como detonante para completar el pagaré en lo atinente a su valor– la presencia de un acto administrativo ejecutoriado, conclusión a la que llegó tras resaltar el contenido de la cláusula quinta de la póliza de cumplimiento otorgada –en su momento– al consorcio aquí demandado, según la cual “para hacer efectivos cualquiera de los amparos otorgados por Segurestado, la entidad estatal asegurada deberá garantizar el 11 Exp. 0024-2019-00070-03 debido proceso de Segurestado y el contratista, mediante el agotamiento del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o las normas que lo sustituyan o modifiquen.
La entidad estatal asegurada, le corresponderá demostrar la ocurrencia del siniestro y acreditar la cuantía de la pérdida si fuere el caso”6. A tono con ese aparte del contrato, remató que “al expediente no se allegó por ninguno de los extremos del litigo o por el IDU o por requerimiento de oficio de este despacho, copia de ningún acto administrativo” que se ajustara a los términos de la cláusula.
Esa afirmación de la señora jueza, amparada en las instrucciones convenidas entre el ejecutante y los convocados, en estricto sentido y analizada bajo la literalidad de ese documento y en contraste con los restantes medios demostrativos adosados al legajo, no es equivocada, puesto que, ciertamente, al debate no se trajo una actuación que cumpliera con las puntuales características exigidas por el pacto en comento para la integración del pagaré incoado, siendo de importancia destacar –desde ya– que una cosa es la manera de probar el siniestro y su cuantía y otra muy diferente que, al haberse condicionado el llenado del pagaré con la aducción de esa probanza, tal presupuesto se deba agotar, muy a pesar de la estrecha e indisoluble relación obrante entre esos dos aspectos.
Por igual, no puede dejarse en el olvido que el contrato es ley para las partes (art. 1602 C.C.) mandato que, en línea de principio, obliga a los convencionistas a la observancia de las formalidades que tuvieron a bien incorporar en el acuerdo proforma, a iniciativa de la misma aseguradora y en beneficio propio y del tomador, exigencias que deben ser valoradas –discreta y razonadamente– por el juzgador, con el ánimo de determinar el real entendimiento que tengan de cara al objetivo que cumplen en el desarrollo y ejecución del negocio logrado.
En armonía con lo anotado, no puede ignorarse que el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que dispone que “las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”, se incluyó para garantizar el derecho de defensa de la misma aseguradora y del consorcio –esto es, con una finalidad constitucional– la cual no entra en contradicción con el principio de libertad 6 0060Memoriales.24.20210515.pdf.
Página 18. Subrayado intencional. 12 Exp. 0024-2019-00070-03 probatoria, en tanto ella no encarna la gestación de una carga de imposible agotamiento. Igualmente, esa imposición es acorde con la entidad jurídica del seguro de cumplimiento que le asigna al asegurado –IDU– demostrar el siniestro, como quiera que “en esta clase de seguros patrimoniales, el interesado deberá acreditar, de un lado, que el tomador desatendió las obligaciones que asumió en virtud del convenio garantizado, y de otro, que esa inobservancia lesionó el patrimonio asegurado, agravio cuya extensión exacta, además, corresponderá a la cuantía de la indemnización, hasta concurrencia de la suma asegurada”7, mandato legal que impide que la aseguradora ad libitum lo declare y se abrogue la potestad de establecer, a placer, la falta contractual y su repercusión económica. 7.
A lo anterior no se contraponen las vicisitudes que denuncia el ejecutante en sus reparos, consistentes en: 7.1. El probado “incumplimiento parcial por mora”, del consorcio, declarado mediante Resolución 4832 del 12 de octubre de 2018, revocada por la Resolución 2287 del 30 de mayo de 2019 “por las razones enunciadas en la parte motiva” que, en lo medular, se condensaron en la página 35 de ese acto8 atinentes en que “verificados los trámites contractuales que se han adelantado con ocasión de la ejecución del Contrato 420 de 2015, se tiene que con posterioridad a la cesión realizada el 13 de noviembre de 2018, se celebró prórroga (…) la estipulación de un nuevo plazo contractual en el presente asunto deja sin vigencia la programación inicial, con la que fue calculada la mora del contratista en este proceso sancionatorio, imponiéndose que los supuestos fácticos que lo motivaron desaparecieron de acuerdo con la descripción típica de la citación…a lo que se aúna que los fundamentos jurídico que le eran propios, esto es compeler al contratista para el cumplimiento, también desaparecen”.
Ese material suasorio, contenido en los actos administrativos emitidos por el IDU pueden ser valorados dada su naturaleza de documentos públicos, los cuales prueban qué autoridad realizó el acto, la fecha de su emisión y las declaraciones realizadas (art. 257 C.G.P.), aunque con la precisión que las reflexiones abordadas son “un eventual instrumento de interpretación de la parte resolutiva”, así que los “soportes de hecho y de apreciación de las pruebas en que se fundamenta un proveído de la índole 7 Sentencia SC3893-2020.
Énfasis ajeno al texto original. 8 0023ContestaciónDemanda.191-20200120.pdf. Página 179. Subrayado intencional de la sala. 13 Exp. 0024-2019-00070-03 señalada” son útiles “para precisar su sentido y alcance” 9, elementos que dejan en descubierto que la razón para culminar el trámite contra los demandados – como puede verse– no estriba en que el incumplimiento no se actualizó y, en verdad, reflejan que, por virtud de la cesión y el otorgamiento de un nuevo plazo –posterior a ese cambio de contratista– el cronograma se modificó, resultando inane continuar con la investigación, es decir que la hipótesis de la desatención del convenio con el IDU en el lapso inicialmente acordado quedó plenamente demostrado, hecho por demás ratificado con la ulterior transmisión del contrato en favor del consorcio Santa Catalina. 7.2.
De otra parte, el admitir que por las contingencias sobrevenidas las instrucciones pudieran variar, en particular por la cesión del contrato de obra aun por las razones de interés general que se proclaman, no permite desgajar que hubiera autorización para alterar el instructivo inicial –ni expresa ni implícitamente– y tampoco faculta, de suyo, a la aseguradora para que declarara motu proprio el siniestro y su cuantía, pues así como se trasfirió el negocio afianzado también era posible sentar modificaciones sobre las condiciones de llenado para adecuarlas a la nueva situación jurídica.
Sin embargo tales alteraciones carecen de prueba atendible, muy a pesar de que en las misivas que el Consorcio Peatones Go remitió al IDU del 22 y 28 de octubre de 2018, a grandes rasgos, se describen los pasivos de nóminas y liquidaciones, seguridad social, subcontratistas de obra, personal arqueología, proveedores, Fundación Erigay y prestación de servicios, señalando que “el valor máximo que eventualmente se deberá cancelar” es $1.400.000.000 y $1.500.000.000, respectivamente en cada carta, sin embargo, en ellas se remató que “haremos un compromiso de pago entre los dos consorciados y la aseguradora para lograr la devolución de los recursos que verdaderamente se resulten pagando”10, comunicaciones que, de ninguna manera, prueban alguna variación del menú para integrar el pagaré, quedando en pie la necesidad de que el asegurado demuestre el siniestro y su cuantía en la forma prevista en las instrucciones iniciales. 7.3.
La variación alegada tampoco se extrae de las mesas de trabajo efectuadas entre el IDU, el Consorcio Peatones Go y la aseguradora, como quiera que no se demostró que en ellas se haya declarado que los eventuales 9 Sentencia SC13594-2015. 10 Carpeta 0053CDFl.638DocumentosExhibicion. DOCUMENTOS A EXHIBIR. COMUNICACIÓN DE PEATONES GO A SEGUROS DEL ESTADO DEL 22 DE OCTUBRE DE 2018.pdf y COMUNICACIÓN DE PEATONES GO A SEGUROS DEL ESTADO DEL 24 DE OCTUBRE DE 2018.pdf. 14 Exp. 0024-2019-00070-03 pasivos laborales, proveedores, etc., –ligados a un incumplimiento– se pagarían con cargo a la póliza, momento en el que la aseguradora pudo plantear, sin perjuicio de la cesión, que el IDU atestara la falta negocial y sus consecuencias patrimoniales, oportunidad que no se aprovechó. Por el contrario, en el documento de “modificación, autorización y aceptación de cesión del contrato”, se indicó que el IDU “le solicitó al contratista, formalizar la alterativa de cesión para revisión y autorización del IDU, y le solicitó a la aseguradora realizar el debido acompañamiento”, indicándose que había un valor de anticipo por amortizar de $1.357.247.179, expresión que debió compeler a la ejecutante algún pronunciamiento sobre ese contingente incumplimiento, alerta que también se despreció. En correspondencia con la escasa gestión de la aseguradora, en la cláusula cuarta de “compromisos”, el cesionario se obligó a “cubrir los pasivos” por ejecución del contrato, proveedores, interventoría, administración y otros componentes –ambientales, arqueología, sociales, tráficos, amortización de anticipo– en tanto se relacionaran con la ejecución del contrato”, sin efectuarse alguna salvedad de que tales rubros se encontraban en cabeza del cedente y que este asumiría –con cargo al seguro– los valores que el demandante desembolsara.
Además, esa aceptación tampoco implicó la expresión de voluntad de la administración asegurada para determinar, de alguna manera, el monto o cuantía del siniestro, con el aditivo de que el funcionario del IDU que dio el visto bueno a esa negociación testificó11 que a la aseguradora “nunca se le exigió nada” y simplemente se le emplazó para que “hablara con su contratista”, pues en tales eventos la compañía se da cuenta de que ello implicaría problemas de liquidez y “saben a dónde va a parar eso”, esto es, con la eventual declaratoria de caducidad, en la que la cifra a desembolsar por la aseguradora podría incrementar. 8.
En conclusión, la funcionaria no erró al emprender el escrutinio de la relación subyacente base de la creación del cartular, con el propósito de indagar si su complementación era consistente con los sucesos acaecidos en el desenvolvimiento de aquella, más allá que en la motivación sentada se quedó en el umbral de la problemática, como quiera que a pesar de que era posible que las partes modificaran el instructivo colacionado con la prueba del monto que debía incorporarse en la contragarantía, sobre tal alteración nada se dijo 11 Carpeta 0064CDFL.711AudienciaArt.373.20210521.
AUDIENCIA ART. 373 CGP, PROCESO 2019-00070 (1).mp4. Hasta 01:29:00, aproximadamente. 15 Exp. 0024-2019-00070-03 en la sentencia. Y esa gestión era imperiosa, primordialmente porque, en el caso concreto, desde el descorrimiento del traslado de las excepciones, la ejecutante planteó que el llenado del pagaré se dio en respuesta a las vicisitudes que rodearon la concepción –y, en su criterio, efectividad– del contrato de seguro, base indiscutible para establecer, con plena información, el sentido, alcance y entendimiento que verdaderamente entrañan las instrucciones, todo enmarcado en la garantía ajustada (contrato de seguro), su naturaleza jurídica y finalidad, así como la posibilidad del ejecutante de recuperar lo pagado –vía subrogación, inmanente del negocio concebido–.
En este orden, como la parte actora pretende que se le restituyan los valores que –a su parecer–desembolsó por virtud de los amparos que otorgó a la demandada y que, para lograr ese propósito, se vale del pagaré que los consorciados firmaron como contragarantía, ello deja en evidencia que –en el fondo– hace valer la subrogación gestada a su favor por el pago de la indemnización acordada, la cual, en virtud del artículo 1096 del C. de Co, opera por ministerio de la ley, para lo que es preciso que se haya establecido que la suma que pretende recuperar sea equivalente a la entidad y cuantía del siniestro amparado, siendo imprescindible la intervención del asegurado –IDU– quien a la voz del artículo 1077 –texto reiterado en la cláusula 5 del instructivo de llenado– debió comprobar el incumplimiento del afianzado y la secuela económica que este tuvo en su peculio, es decir, la cuantía del daño. No en vano, con esta clase de amparo “se asegura ‘la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que, si el contratante ‘afianzado’ no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanante de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador”12, razón por la cual “es indispensable por parte del asegurado demostrar ante el asegurador su ocurrencia, es decir, la inejecución de la obligación o débito garantizado, así como el menoscabo patrimonial irrogado (perjuicio) la cuantía del mismo, para que éste, a su turno, correlativamente proceda a indemnizarle el daño padecido, hasta el monto del valor asegurado, sin la interferencia emergente de estipulaciones enderezadas a minar su efectividad o extensión cuantitativa”13, reflexiones suficientes para confirmar el extracto cuestionado por el ejecutante. 12 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 2 de febrero de 2001.
Expediente 5670 13 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 24 de julio de 2006. 16 Exp. 0024-2019-00070-03 9. Sobre la condena en “costas o agencias en derecho”, es preciso recordar que, de acuerdo con el Código General del Proceso, “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”, según lo dispuesto en los numerales 1 y 5 del artículo 365, en su orden.
Su fijación, según la norma en cita y en línea de principio, es imperativa e incluye aquellos gastos que sean útiles para el proceso, aun los generados con anterioridad –como honorarios de peritos, erogaciones por conciliación, etc.– pero que, en general, son de carácter endógeno al juicio, así que no es viable obviarlos porque, en criterio de la parte actora, se haya demostrado que desembolsó dineros con ocasión del seguro, circunstancia que, de todas maneras, no es objeto de análisis, en la medida que el debate ha culminado con la demostración del llenado indebido, sin que exista un postrer estudio de elementos adicionales a ello.
Por ende, sí es viable ese apremio, aunque el mismo se reducirá a un 90%, en la medida que se continuará con la ejecución del cheque, con excepción de David Alejandro Rachid Camacho, contra quien no se libró orden de pago por ese cartular. Finalmente, el reproche en torno a las agencias en derecho no puede ser dirimido en este fallo, en tanto que el artículo 366 adjetivo prevé que “la liquidación de expensas y el monto de las agencias en derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que aprueba la liquidación de costas”, oportunidad en que deberá canalizarse la inconformidad sobre el particular.
En mérito de lo expuesto, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Negar la solicitud del demandante con el fin de que se declare desierto el recurso de apelación propuesto por Orlando Sepúlveda Cely.
SEGUNDO: Modificar el ordinal octavo de la sentencia impugnada para fijar la condena en costas a cargo de la parte actora en un 90%. 17 Exp. 0024-2019-00070-03 TERCERO: Confirmar en lo restante la decisión atacada, pero por las razones señaladas en esta providencia.
CUARTO: Ante el fracaso de ambos recursos, la condena en costas de esta instancia se fijará a cargo del ejecutante y a favor de los demandados David Alejandro Rachid Camacho y Grouping SAS. Como agencias en derecho se fija el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al momento del pago, por partes iguales. Notifíquese, LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Magistrado Ponente Exp. 11001310302420190007003 JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO Magistrado Exp. 11001310302420190007003 (con ausencia justificada) GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Exp. 11001310302420190007003