REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000015201800260 01 Procedencia: Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Edisson Peña Alarcón Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve Acta No.: 8 Fecha: Junio dieciséis de dos mil veinte 1. ASUNTO Procede la Sala, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 19 de septiembre de 2019, mediante el cual el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Edisson Peña Alarcón, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 2 Entre los meses de octubre y diciembre de 2017, Edisson Peña Alarcón se encargaba del cuidado de los nietos de su esposa, a saber: una niña, S.V.A.C., de seis años de edad, y un niño, J.J.A.C., de tres años de edad.
Se dice que en el lapso indicado, el adulto aprovechaba los momentos en que estaba a solas con los menores, para mostrarles videos pornográficos, que debían repetir; para tocarle la vagina a la niña; y para ponerlos a participar en dos juegos sexuales: uno, en que el hombre se ponía de pie, y el primero de los niños que le besara el pene se ganaba un “huevo kínder”; y otro en que la menor debía abrir las piernas para que su hermano le introdujera el miembro viril en la vagina.
Todo esta situación, salió a la luz el 10 de enero de 2018, cuando Lenny Yojana Calderón Gallego, en su condición de madre de S.V.A.C. y J.J.A.C., descubrió a los menores tocándose entre sí; lo cual provocó que la mujer indagara con ellos sobre el origen de tal comportamiento, y obtuviera por esa vía la revelación de los hechos que venían experimentando los pequeños al lado de su abuelastro. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. El 2 de junio de 2018, ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de control de garantías1, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de Edisson Peña Alarcón, en su calidad de autor responsable de los delitos de acceso carnal 1 Fl 23 Carpeta Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 3 abusivo con menor der 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados, en concurso homogéneo sucesivo.
Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento2, que realizó la audiencia de formulación acusación el 10 de septiembre y la preparatoria el 4 de diciembre del 20183.
Por su parte, el juicio oral se desarrolló los días: 16 de enero; 14 y 19 de marzo, 23 de abril, 19 de junio, 31 de julio y 19 de septiembre de 2019. En el desarrollo del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado y (ii) la plena identidad de las presuntas víctimas. Acto seguido, la Fiscalía presentó como testigos a Lenny Yojana Caderón Gallego, S.V.A.C. y J.J.A.C.; a las investigadoras Clara Ortiz Martínez y Derly García Bedoya, con quienes se incorporaron las entrevistas rendidas por S.V.A.C.4; al pediatra Fabio Mauricio Ramírez Pérez, y a la psicóloga Sandra Bocanegra Delgado, con quienes se incorporaron las historias clínicas de las presuntas víctimas en el Hospital San Blas5.
Por su parte, la defensa presentó como testigos a Luz Amparo Gallego Betancourt y Andrés Felipe Calderón Gallego. 2 Fls 29-30 Carpeta 3 Fls. 59,102-105 Carpeta 4 Fls. 118-126 carpeta. 5 Fls. 142-149 carpeta. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 4 Clausurada la etapa probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual el a-quo anunció el sentido condenatorio del fallo.
La lectura de la decisión de primera instancia se produjo el 19 de septiembre de 2019, y fue apelada por la defensa.
4. DE LA SENTENCIA El 19 de septiembre de 2019, el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Edisson Peña Alarcón, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo6.
Para llegar a tal conclusión, el despacho hizo un recuento de las pruebas, y luego le dio valor a los testimonios rendidos por las víctimas así como también a una entrevista previa, para acreditar que aquel ciudadano, en su calidad de abuelastro de los menores S.V.A.C. y J.J.A.C., de género femenino y masculino respectivamente, los sometió a ambos a diferentes clases de vejámenes sexuales.
En el fallo, se dijo que dichos vejámenes incluían tocamientos de las partes íntimas, la introducción del miembro viril en la boca de la niña, además de la participación de los pequeños en dos juegos eróticos: uno, en donde ellos debían correr por la habitación, y cuando besaban el pene del adulto, se ganaban un “huevo kínder”; y el otro, en donde S.V.A.C. debía abrir las piernas para 6 Fls 171-180 Carpeta Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 5 que su hermano, J.J.A.C., le introdujera su órgano reproductor en la vagina.
Para el sentenciador, los abusos sexuales, así presentados, eran graves, estaban suficientemente circunstanciados; y fueron ventilados en la entrevista que rindiera una de las víctimas, y luego en el juicio oral, con absoluta coherencia o correspondencia entre un relato y otro. En esas condiciones, no le dio credibilidad a la hipótesis de la defensa consistente en un posible aleccionamiento de S.V.A.C. y J.J.A.C., por parte de su progenitora, Lenny Calderón Gallego; quien tenía buenas relaciones con su padrastro, y advirtió en su momento que el mismo le daba muchos dulces a sus hijos, así como también que tenía un DVD donde su descendiente le dijo que se reproducían las imágenes pornográficas.
En opinión del a-quo, las afirmaciones de los testigos de descargo, tendientes a favorecer a Edisson Peña Alarcón, no desvirtuaban la fortaleza que tenía la incriminación, ni podían deponer respecto de la intimidad sexual de este último. Así, dio por probada la materialidad de los delitos imputados, y sobre esa base le impuso al acusado la pena principal de 200 meses de prisión, y por idéntico lapso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Acto seguido, por expresa disposición legal, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria. En esos términos, se profirió la condena. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 6
5. DE LA APELACION Mediante oficio del 25 de septiembre de 2019, la defensa técnica sustentó el recurso de apelación, para solicitar la absolución de su prohijado. En esas condiciones, expuso que los presuntos abusos sexuales solo estaban en el testimonio de Lenny Calderón Gallego, mas no se podían extraer de las afirmaciones del menor JJAC, ya que este despojó los acercamientos con su abuelastro de cualquier contenido libidinoso, y, por otra parte, S.V.A.C. nunca habló de tal tema.
En esas condiciones, sostuvo que el a-quo hizo pasar los dichos de aquella mujer, como si hubieran hecho parte de las afirmaciones realizadas por los niños, para perjudicar a Edisson Peña Alarcón. Además, desde su perspectiva, el despacho de primera instancia, no le dio el valor que merecía a la testigo Amparo Gallego Betancourt, quien pudo presenciar la forma en que Lenny Calderón Gallego impulsaba a su hija a decir mentiras en varias áreas de su vida; así como tampoco le otorgó mérito a las afirmaciones de Andrés Calderón Gallego, quien dio fe que en la vivienda en donde ocurrieron presuntamente los hechos investigados, no había internet, ni celulares de alta gama, ni un televisor que permitiera conectarse a un DVD.
A la par, señaló lo siguiente: “Desconoció el despacho que la madre de los menores indicó que los presuntos sucesos de abuso ocurrieron cuando ella permanecía en su diario vivir conviviendo con el presunto abusador, ya que como ella Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 7 misma indicó no trabaja en el día, su horario laboral era nocturno, tiempo en que la abuela veía por los menores”7 En esa medida, dejó sentada su inconformidad con el fallo de primera instancia. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20048; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Como garantía del principio de la doble instancia, y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si la Fiscalía cumplió con su tarea de demostrar, más allá de toda duda razonable, la materialidad de los delitos sexuales por los cuales se impartió condena en contra de Edisson Peña Alarcón. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. 7 Fl. 183 carpeta. 8 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 8 Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio a través de los siguientes acápites: 6.3.1.
Generalidades de la conducta punible. El acceso carnal y los actos sexuales con persona menor de 14 años, están consagrados en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, como parte de los ilícitos que atentan contra la integridad y formación sexuales de un grupo poblacional vulnerable, que goza de especial protección constitucional, y que carece de la capacidad suficiente para consentir las prácticas eróticas enunciadas.
En sana lógica, por tratarse de delitos que comúnmente se desarrollan a puerta cerrada, el testimonio de la víctima adquiere un valor preponderante en el juicio. Así, no puede ser descartado ex ante; goza, en principio, de alta confiabilidad; suministra información que permite auscultar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado; pese a ello debe ser valorado en conjunto con los otros elementos de persuasión, de acuerdo a las reglas de la sana crítica; y puede bastar para condenar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de julio de 2015, rad. 38716 (SP9805-2015).
En todo caso, para el correcto análisis de cada situación, la jurisprudencia nacional ha destacado tres aspectos que deben analizar los sentenciadores. Estos son: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 9 posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y ”c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”9 Con dicho marco conceptual, se resolverá el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, quien solicita la absolución de su prohijado, al considerar que la narrativa incriminatoria solo está en el testimonio de Lenny Calderón Gallego, mas no de las presuntas víctimas.
Además, considera que las pruebas de descargo no fueron adecuadamente valoradas por el a-quo; quien, por esa vía, descuidó las señales de un posible aleccionamiento de los niños, como también los hechos que hacían improbables los abusos sexuales denunciados. La queja, planteada de esa manera, está llamada a prosperar, pues aunque son inexactas algunas afirmaciones de la impugnante, en el fondo le asiste razón cuando plantea que el señalamiento no está debidamente sustentado para condenar, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Para explicar los errores de la Fiscalía, y cuáles son las dudas razonables que emergen en el estudio del caso concreto, se hará 9 Aspectos que recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508 Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 10 una contextualización previa del caso, y luego se abordarán los puntos álgidos del disenso.
En ese sentido, el análisis conjunto de las estipulaciones y de los medios de convicción, revela que Lenny Calderón Gallego y Jhon Alexander Ángel, tuvieron dos hijos: una niña, S.V.A.C, quien nació el 24 de agosto de 2011, y un niño, J.J.A.C., quien nació el 7 de octubre de 2014. La familia, así conformada, atravesó una grave crisis económica, que llevó a sus miembros a vivir entre finales del 2016 y mediados del 2017, en la casa donde habitaban Luz Amparo Gallego Betancourt y Edisson Peña Alarcón, quienes además de ser esposos, eran la madre y el padrastro de Lenny Calderón Gallego10.
A pesar de los lazos de parentesco, la convivencia entre ellos fue bastante problemática, por varias razones: La primera, porque Lenny Calderón Gallego no ayudaba con los quehaceres domésticos, ni se hacía cargo de sus hijos como debiera. La segunda, porque dicha mujer le decía a Edisson Peña Alarcón que su progenitora tenía un amante; afirmación que desencadenó conflictos matrimoniales.
La tercera, porque Lenny Calderón Gallego y su pareja estaban continuamente prestando dinero. 10 Al respecto, recuérdese que Luz Amparo Gallego aseguró que su hija, Lenny Calderón, la pareja de esta y sus nietos, comenzaron a vivir en su casa en diciembre de 2016. Por su parte, Lenny Calderón sostuvo que esa convivencia duró 5 o 6 meses.
A partir de esta información, la Sala concluye razonablemente, que la convivencia ocurrió entre finales del 2016 y mediados del 2017. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 11 La cuarta, porque Luz Amparo Gallego Betancourt acusó a su hija de tener amoríos con otros hombres, distintos a su compañero permanente.
Y la quinta, porque el acusado alguna vez llamó a la Policía por la conducta de Lenny Calderón Gallego, quien duchaba a su hija de noche, a manera de castigo. Toda esta dinámica destructiva, duró hasta que el acusado tomó la determinación de culminar la convivencia con los padres de los menores S.V.A.C. y J.J.A.C. En palabras de su esposa: “Edisson le dijo [a Lenny] que le tocaba conseguir un apartamento, llevaban mucho tiempo con nosotros, ya era suficiente, que por favor consiguiera”11.
En esa medida, Jhon Alexander Ángel, su pareja y sus hijos, se mudaron a una vivienda cercana, pero llevaban a los niños a la casa de la abuela y del abuelastro maternos, para que los cuidaran. Sin embargo, en enero del 2018, la progenitora de los pequeños advirtió la siguiente situación: “Yo el día 10 de enero (…) salí a la tienda y cuando regresé encontré a mis dos hijos pues muy raros sí, ya había pasado, quince días antes, que había encontrado a los niños tocándose (…) ya los había notado raros, nuevamente los veo el 10 de enero y yo le hice mucha presión a la niña para que me contara, la niña pues finalmente en medio como de 11 Récord 22:24-22:32 CD sesión de audiencia de juicio oral del 19-06-19.
Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 12 la discusión ahí para que ella me dijera la verdad, me termina diciendo que el abuelo le tocaba la vagina con los dedos, le besaba la vagina, le ponía el pene en la boca, me dice de que (…)Edisson Peña Alarcón, el abuelo, le tocaba la vagina, los ponía a ver películas pornográficas, en su lenguaje me dice: mamá mi abuelo, el señor Edisson, me pone películas en el televisor donde hay personas desnudas que se tocan, como estaban los dos niños ahí, JJA y SVA, me dice el bebe: sí, ella me estaba tocando el pene, me estaba besando el pene, les dije yo: pero ustedes de dónde sacaron eso, me dicen que lo habían visto en la casa de la abuela (…) la niña se indispuso mucho después de que me cuenta todo eso, yo la dejé tranquila porque eso fue en las horas de la tarde.
Al otro día, el día jueves el día 11 de enero del 2018, nuevamente yo le pregunto a la niña y la niña ya me hace resistencia a seguir contándome, yo el día 12 de enero llamo a la línea 123 y me dicen que me acercara al centro de salud más cercano o la clínica más cercana y pues yo me dirigí con ellos, estando allá pues a los niños los hospitalizaron, durante ese tiempo les estuvieron haciendo exámenes y ya el hospital me enrutó para que fuera y estableciera como tal la denuncia en la fiscalía, que fue el día 15 de enero.”12 Algunos apartes del testimonio de la mujer, corresponden a lo que ella pudo observar o percibir, en forma personal y directa, como lo exige el artículo 402 C.P.P.; y otros apartes corresponden al típico relato de un deponente de oídas.
En efecto, la mujer puede dar fe de que sus hijos estaban presentando comportamientos sexuales inusuales entre sí, en enero de 2018; pero no puede dar cuenta de la veracidad de la narrativa de abuso infantil que supuestamente le contó su hija, S.V.A.C., en ese mismo tiempo. En tales condiciones, es preciso auscultar lo dicho por las víctimas en el juicio, al ser las fuentes directas de conocimiento, para 12 Récord 11:33-14:48 CD sesión de audiencia de juicio oral del 14-03-19 Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 13 probar o desvirtuar las acusaciones hechas por la Fiscalía en contra de Edisson Peña Alarcón, y en virtud de las cuales el órgano persecutor asegura que el procesado les mostraba a S.V.A.C. y a J.J.A.C. videos pornográficos, que debían repetir; le tocaba las partes íntimas a la niña; y los ponía a ambos a participar en dos juegos sexuales: uno, en que el adulto se ponía de pie, y el primero de los niños que le besara el pene se ganaba un “huevo kínder”.
Otro, en que la menor debía abrir las piernas para que su hermano le introdujera el miembro viril en la vagina. Cada una de estas afrentas libidinosas será estudiada en el acápite subsiguiente. 6.3.2. El abuso sexual infantil desde la perspectiva de los menores. A la sesión de audiencia de juicio oral del 14 de marzo de 2019, concurrió S.V.A.C., quien para ese entonces era una niña de 7 años de edad, que aseguró que el acusado le tocó la vagina con las manos, por debajo de la ropa, sin recordar exactamente cómo lo hacía. Además de ello, dijo que su abuelastro le introducía el pene en la boca, acción que le daba ganas de vomitar; y en general, precisó que las aproximaciones eróticas entre ella y el adulto, ocurrían “como tres veces a la semana”, en una de las habitaciones de la casa de Edisson Peña Alarcón, cuando ella tenía 6 años.
Luego, con una serie de preguntas sugestivas, que se realizaron sin ninguna clase de objeción por parte de la defensa, y con el Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 14 consentimiento tácito del juez, la Fiscalía obtuvo la siguiente información13: “Preguntado: y el señor Edisson tocó las partes íntimas de tu hermano [J.J.A.C.].
Contestó: sí. Preguntado: y qué partes del cuerpo de tu hermano le tocó el señor Edisson. Contestó: El pene y la cola. Preguntado: y cuántas veces el señor Edisson tocó a tu hermano en sus partes íntimas. Contestó: También tres veces a la semana. Preguntado: Y el señor Edisson te pedía o te decía que hicieras algo con tu hermano [J.J.A.C.].
Contestó: Sí. Preguntado: Qué te dijo que hicieras. Contestó: Que me acostara, él se subía, o él se acostara y yo yo me subía que le lamiera el pene o la cola. Preguntado: Y cuando él te pedía que hicieras eso con tu hermanito lo hacían con ropa o sin ropa. Contestó: Con ropa, los pantalones hasta aquí abajo [la menor señala sus muslos, un poco antes de llegar a las rodillas] Preguntado: Puedes repetir esa última parte.
Contestó: ¿Cuál? con los pantalones hasta aquí abajo [Señala la misma parte de su cuerpo que indicó antes].” De igual forma, siguiendo la línea de preguntas sugestivas, el Ente Acusador formuló los siguientes interrogantes: “Preguntado: Alguna vez vieron alguna película con el señor Edisson. Contestó: Sí. Preguntado: Y recuerdas cómo se llamaba esa película.
Contestó: No. Preguntado: Y de qué era esa película. Contestó: Lo voy a deletrear: A-M-O-R. Preguntado: Una película de qué. Contestó: (Deletrea) A-M-O-R. Preguntado: Una película de amor. Contestó: Responde afirmativamente con la cabeza. Preguntado: Y tú que recuerdas haber visto en esa película de amor. Contestó: ehh no me acuerdo ehhh [la menor se pone el dedo en la cara como si estuviera pensativa] no me acuerdo.
Preguntado: Tú recuerdas si esa película de amor era de dibujos animados. Contestó: Mmm sí, no era de dibujos animados. Preguntado: No era de dibujos animados. Contestó: No. Preguntado: Y en esa película de amor aparecían personas adultas, grandes. Contestó: Sí. Preguntado: Y en esa película las personas adultas estaban con ropa o sin ropa.
Contestó: Ropa, con ropa. Preguntado: Y tú tenías algún juego preferido con el señor Edisson, jugaban algo con él. Contestó: Sí. Preguntado: A qué jugaban. 13 Récord 16:17-24:29 cámara gesell. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 15 Contestó: Cuando estaba mi abuela Amparo, que a la mamá, al hijo y a la hija.
Preguntado: Y cuando el señor Edisson te tocaba la partes íntimas y a tu hermanito [J.J.A.C.] había alguien en la casa. Contestó: No (…) Preguntado: Tú te acuerdas cuántos años tenías tú cuando pasó eso que tú contaste. Contestó: Sí, seis. Preguntado: Cuántos. Contestó: Seis años. Preguntado: Tu hermanito cuántos años tenía. Contestó: Tres años.
Preguntado: Y esos tocamientos que le hacía el señor Edisson a ti y a tu hermanito sucedían de noche. Contestó: No. Preguntado: De día. Contestó: Sí”. De lo anterior, es evidente que la Fiscalía no pudo conseguir que la menor presentara ningún relato fluido de abuso sexual; razón por la cual se valió de preguntas sugestivas para tratar de reconstruir los presuntos acercamientos libidinosos.
A pesar de ello, no logró que la víctima dijera, como ya lo había dicho su madre en juicio, que su abuelastro le hacía ver películas pornográficas; como tampoco consiguió que la pequeña se refiriera al presunto juego que, de acuerdo a lo registrado en la acusación, realizaban los niños para ganarse un dulce, besando el pene del adulto.
Sin embargo, en su relato sí aparecen hechos con alto contenido libidinoso, que podrían servir, en principio, para fundamentar la condena, entendiendo que S.V.A.C. tenía tan solo 7 años de edad al momento de rendir su testimonio, y que exigirle a una niña tan pequeña absoluta precisión en sus dichos, podría terminar siendo desbordado, por la misma condición de vulnerabilidad en que se encuentra.
En esa medida, es indispensable analizar el testimonio de su hermano, J.J.A.C., quien supuestamente vivió a su lado toda esta experiencia traumática, y que podría dar luces sobre lo ocurrido entre él, su hermana y Edisson Peña Alarcón. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 16 Por tal camino, el niño J.J.A.C., con cuatro años de edad, acudió al juicio oral para contar lo que supuestamente había vivido cuando tenía tres.
En ese momento, el menor identificó muy bien las partes del cuerpo, pero no pudo dar mayores detalles sobre los hechos investigados. Así se registró en las diligencias: “Preguntado: Tú has probado una chocolatina que se llama huevo kínder. Contestó: Sí. Preguntado: Y quién te ha regalado los huevos kínder. Contestó: En Bogotá mis papás que están allá, en la sala de juguetes (…) Preguntado: Y alguien más te ha regalado huevo kínder.
Contestó: No, nadie más (…) Preguntado: Tú conoces a un señor que se llama Edisson Peña. Contestó: [El menor asiente con la cabeza]. Preguntado: Tú lo conoces, me vas a decir sí o no. Contestó: Sí. Preguntado: Y tú por qué conoces a Edisson Peña. Contestó: Porque mi papá me dijo (…) Preguntado: Y a ti alguien te ha tocado alguna parte de tu cuerpo.
Contestó: No. Preguntado: Y tú le has tocado la parte del cuerpo alguien. Contestó: No. Preguntado: Y tú has visto alguna persona desnuda. Contestó: No. Preguntado: Y tú recuerdas que te hubiera pasado algo con el señor Edisson. Contestó: Mmm sí. Preguntado:Y qué fue lo que te paso. Contestó: [el menor no quiere responder]. Preguntado: Y tú jugabas con el señor Edisson.
Contestó: No, con los juguetes del hijo de él. Preguntado: Tú conoces cuáles son las partes del cuerpo de una niña. Contestó: No. Preguntado: Y tú jugabas con tu hermana [S.V.A.C.] Contestó: Sí, con unas fichas que tenía. Preguntado: Y a qué jugabas. Contestó: Con las fichas, con los trenes, con los carros, con los carros esos de fichas, jugaba con eso con mi hermana.
Preguntado: Y tú alguna vez viste a tu hermanita [S.V.A.C.] sin ropa. Contestó: No. Preguntado: Y tú alguna vez viste al señor Edisson desnudo, sin ropa. Contestó: No. Preguntado: Qué dijiste. Contestó: No (…) Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 17 Preguntado: Y jugaban con el señor Edisson y con tu hermanita.
Contestó: No”14. Con estas manifestaciones del menor, se desvirtúa el presunto juego en que el acusado les decía a los niños que el primero que besara su miembro viril, se ganaba un “huevo kínder”, pues está claro en su testimonio que nunca tocó las partes del cuerpo de ninguna persona; que aquel dulce se lo daban exclusivamente sus progenitores; que nunca vio desnudo o sin ropa al acusado; y que, en definitiva, no jugaba con él. De igual forma, se desvirtúa la hipótesis planteada por la Fiscalía, y secundada por S.V.A.C., consistente en que J.J.A.C. recreó con su hermana escenas pornográficas, por la iniciativa del adulto, ya que, según los dichos del menor, nunca vio a la niña sin ropa o desnuda, como para que pudiera introducirle el miembro viril en la vagina.
También es incierto que el acusado le hubiera tocado las partes íntimas, como se dijo en algún momento en el juicio, pues el niño negó todo contacto físico entre su cuerpo y algún otro individuo. En esas condiciones, la narrativa de abuso sexual que expuso el titular de la acción penal en la acusación, y que luego, a medias, defendió S.V.A.C. en el juicio oral, comienza a presentar serias dificultades probatorias.
Esto, de una parte, al encontrar que los menores que vivieron las supuestas experiencias traumáticas no enunciaron todas las interferencias libidinosas mencionadas por el órgano persecutor al describir los hechos jurídicamente relevantes; y, por otro lado, al 14 Récord 40:42-51:53 CD cámara gesell. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 18 ver que hay contradicciones importantes en las versiones de las víctimas, que tienen que ver con la situación fáctica estudiada.
En esa medida, al cotejar los testimonios de S.V.A.C. y J.J.A.C., no es claro si en verdad, alguna vez, Edisson Peña Alarcón se acercó a ellos para inducirlos a la realización de encuentros libidinosos tempranos, de los cuales él era el director y espectador; como tampoco es nítido que el hombre se inventara juegos sexuales para hacer partícipes a los menores de edad con el ofrecimiento de dulces o chocolates; y, en definitiva, no es tan claro que hubiera desplegado tocamientos sobre las partes íntimas del niño. Lo expuesto permite ver que la incriminación es bastante débil y ambigua, al estar soportada en procesos de rememoración deficientes, en donde los pequeños no fueron capaces de presentar y exteriorizar los abusos sexuales de forma fluida, libre y espontánea, y mucho menos pudieron lograr que sus dichos coincidieran, a pesar de que se alega que ambos participaron de los encuentros libidinosos, dentro de unas circunstancias modales, temporales y espaciales idénticas.
De esta forma, aunque la madre, Lenny Yojana Calderón Gallego, afirme que sus hijos le comentaron las experiencias eróticas vividas junto a Edisson Peña Alarcón; la fuente directa del conocimiento, que en este caso reside en los menores, no permite arribar a esa misma conclusión, al confrontar las respuestas ofrecidas por ellos en el transcurso del interrogatorio cruzado.
Percepción que se acrecienta al advertir que S.V.A.C. ha venido cambiando su versión de lo acaecido en el transcurso del tiempo, tal como se verá a continuación. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 19 6.3.3. Las contrariedades en la incriminación formulada por una de las presuntas víctimas.
Antes de rendir su testimonio, S.V.A.C. fue entrevistada por Clara Ortiz Martínez el 19 de enero de 2018; prueba que utilizó el juez de primera instancia para decir que la incriminación siempre había sido coherente en todos los escenarios en que había participado la menor. Sin embargo, dicho elemento no podía ser valorado por el sentenciador, ya que constituía una prueba de referencia inadmisible al verificarse que la presunta víctima fue un testigo disponible en el juicio oral, con quien las partes podían utilizar esa declaración previa, única y exclusivamente, para refrescar memoria o para impugnar credibilidad, según lo establece la Ley 906 de 2004, pero no como un medio de conocimiento que pudiera ingresar de forma autónoma e independiente al proceso15.
No obstante, si se flexibilizara el requisito de admisibilidad de la prueba de referencia, atendiendo al principio pro infans16, también tendría que decirse que las conclusiones del sentenciador son erradas, pues no existe esa coherencia en la incriminación, que tanto señala en su fallo, al contrastar las afirmaciones realizadas por S.V.A.C. en entrevista, con las afirmaciones realizadas por ella misma en el juicio oral. 15 Al respecto, se ha dicho que: “Las declaraciones anteriores al juicio oral que no cumplen las condiciones de prueba de referencia admisible, porque el testigo sí está disponible material y jurídicamente, no son medios legales, dado que se afecta el control que deben realizar el juez, las partes y los intervinientes (la víctima a través del fiscal), el debido proceso probatorio, el derecho de contradicción y confrontación…” (Negrillas y subrayado propios) ( Aclaración de voto a la sentencia del 25 de enero de 2017, rad. 44950, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.) 16 Al respecto, consultar las sentencias del 28 de octubre de 2015, rad. 44056 (SP14844- 2015) y del 11 de julio de 2018, rad. 50.637 (SP2709-2018).
Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 20 En ese sentido, se advierte que en la entrevista dijo que su abuelastro le había tocado la boca, pero que no recordaba con qué lo hizo; y que también le había tocado la vagina cuatro veces, en una habitación de la casa de él. Además, señaló lo siguiente: “Preguntado: Y tú que estabas haciendo en la casa, por qué estabas en la casa.
Contestó: Mis papás se iban, nos dejaban ahí un rato, y listo. Preguntado: nos dejaban a quiénes. Contestó: A los abuelos, un rato y listo. Preguntado: … Tu abuelo te decía algo en ese momento. Contestó: La menor responde negativamente con la cabeza. Preguntado: Hacía algo más contigo. Contestó: Responde negativamente con la cabeza. Preguntado: Él alguna vez te pidió que hicieras algo.
Contestó: Responde negativamente con la cabeza. (…) Preguntado: alguna vez [S.V.A.C.] él te pidió que tú tocaras alguna parte del cuerpo de él. Contestó: responde negativamente con la cabeza. Preguntado: alguna vez tú viste alguna parte del cuerpo de él. Contestó: responde afirmativamente con la cabeza. Preguntado: qué partes del cuerpo de él viste.
Contestó: La niña toma el dibujo anatómico del niño y señala el pene. Preguntado: Cómo se llama eso [S.V.A.C.], qué dice ahí. Contestó: Pene. Preguntado: Tú viste el pene de tu abuelo. Contestó: Responde afirmativamente con la cabeza. Preguntado: Y cuál es la razón por la que lo viste, qué estaba pasando con él en ese momento que lo viste.
Contestó: Nada. Preguntado: Él que estaba haciendo en ese momento. Contestó: Trabajando, se vino, yo no sabía qué estaba haciendo porque estaba viendo “frozen”, y no sabía qué hacer y ya. Preguntado: Y él en qué parte de la casa estaba cuando tú lo viste. Contestó: En el taller. Preguntado: … Cómo viste el pene de él, cómo estaba él, sentado, parado, acostado.
La niña, en lugar de responder, se para del sofá en el que estaba sentada. Preguntado: Eso qué es. Contestó: Tú ya sabes. Entrevistadora: no, yo no sé porque yo no estaba ahí. S.V.A.C.: Qué es esto. Entrevistadora: una mano. SVAC: No, todo esto. Entrevistadora: Un cuerpo de una niña. La niña se sienta de nuevo. Entrevistadora: …yo no estaba ahí… y no sé lo que me quieres decir.
SVAC: Parado. Preguntado: … Y él se dio cuenta que tú estabas ahí, tú estabas en el mismo lugar con él cuando lo viste. Contestó: responde afirmativamente con la cabeza. Preguntado: … Tu abuelo vio alguna parte de tu cuerpo. Contestó: Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 21 Responde negativamente con la cabeza.
Preguntado: … Tu abuelo ha hecho algo más contigo, alguna otra cosa. Contestó: Responde negativamente con la cabeza. Preguntado: Hay algo más que tú me quieras decir o me quieras contar. Contestó: Responde negativamente con la cabeza. Preguntado: [S.V.A.C.] algo como lo que tu abuelo Edisson hacía contigo, tú sabes si ha pasado con tu hermano [J.J.A.C.].
Contestó: No, porque yo salgo a los 8 y entro a las 12, entonces y él y mi hermano sale a las 5 y entra por la mañana a las 5. Preguntado: Tu hermano va a donde tu abuelo. Contestó: Ajá” Este relato describe escasamente tres comportamientos libidinosos atribuibles al acusado, a saber: tocamientos en la vagina de la niña, tocamientos en la boca de la niña y la exhibición de la parte íntima de Edisson Peña Alarcón a S.V.A.C.; conductas que se enmarcan dentro del contexto de acusaciones genéricas, que no están suficientemente circunstanciadas, y en donde no hay mayores detalles que enriquezcan el señalamiento, como para darle credibilidad.
Además, suprime por completo la mención de los juegos sexuales que, según la Fiscalía, desplegaba el procesado con la menor y con su hermano, J.J.A.C.; e inclusive no hace ninguna mención a las supuestas películas pornográficas que veían los niños, por iniciativa del adulto, y que hacía pocos días le había referido a su progenitora, Lenny Yojana Calderón Gallego; como tampoco alude siquiera a la supuesta práctica de sexo oral, que hizo parte de su testimonio, y que según ella le producía ganas de vomitar.
A la par, se advierte que S.V.A.C. elimina y agrega detalles a su antojo, pues en el juicio oral dijo que el abuelastro le tocaba el pene y las nalgas a su hermano, J.J.A.C.; pero en la entrevista negó que el pequeño hubiera sufrido esta clase de experiencias traumáticas. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 22 En el mismo sentido, se observa que en el juicio oral, S.V.A.C. parece indicar que ella y su hermano, J.J.A.C., simulaban tener relaciones sexuales por petición del procesado; sin embargo en la entrevista negó varias de las preguntas formuladas por la investigadora Clara Ortiz Martínez, para dilucidar si, más allá de los tocamientos en la vagina, de los tocamientos en la boca, y de la mera exhibición del miembro viril, Edisson Peña Alarcón había hecho algo más que se debiera saber o que ella quisiera contar.
En esas condiciones, es evidente que el núcleo fáctico que soporta la incriminación, ha existido a lo largo de este proceso penal, con ambigüedades y contradicciones importantes, que hacen inviable confirmar la condena proferida por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Tal conclusión, se acrecienta al observar que la menor S.V.A.C. rindió otra entrevista, en la que quedó registrado lo siguiente: “Preguntado: tú recuerdas qué fue lo que hablaste con tu mamá, qué fue lo que le contaste.
Contestó: sí. Preguntado: cuéntame, qué le contaste- Contestó: Mmmm no recuerdo bien. Preguntado: qué recuerdas. Contestó: Mmmm como que (guarda silencio) ya, recuerdo que jugaba con [J.J.A.C.] y con el abuelo en (guarda silencio) mmmm, no me acuerdo de nada más. Preguntado: cuéntame sobre esos juegos con [J.J.A.C.] y con el abuelo. Contestó que el abuelo se paraba ahí, y nosotros le teníamos que besar el pipí (…) nada más me acuerdo”.
Entrevistadora: haz memoria para que te puedas acordar. SVAC: me puso que yo abriera la vagina y [J.J.A.C.] metiera el pipí. Preguntado: (…) cuéntame cómo hizo eso? la abrió y [J.J.A.C.] metió el pipí y ya, no me acuerdo de nada más. Preguntado: alguna otra cosa que recuerdes. Contestó: No. Preguntado: … cuando el abuelo les dijo lo de besar el pipí cuéntame cómo fue.
Contestó: No lo dijo, él lo grabó (…) con un muñeco que nosotros dejamos allá (…) y él cogió y puso los muñecos, y (…) él estaba ahí, y que nosotros teníamos que hacer eso, correr y tú ya sabes. Preguntado: y qué era lo que tenían que hacer. Contestó: Nada, el abuelo se para aquí, hace así (la menor se mueve, de Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 23 pie, de adelante hacia atrás), y nosotros corremos wiii (sic).
Preguntado: y qué pasa después de que corren. Contestó: Nos dice: paren, y besen, y besamos, el que bese de primeras se gana un dulce, un huevo kínder. Preguntado: y qué tenían que besar. Contestó: El pipí. Preguntado: y el pipí por encima de la ropa, por debajo de la ropa o cómo era. Contestó: Por debajo de la ropa (…).Preguntado: y [J.J.A.C.] le daba besos también. Contestó: Los dos.
Preguntado: y era al mismo tiempo, o en un momento diferente. Contestó: era al mismo tiempo, es que uno corría (…) uno salía del cuarto, corría por toda la casa, y después llegaba y el que lo hiciera primero, se ganaba un huevo kínder (…) Preguntado: y eso [S.V.A.C.] cuántas veces pasó. Contestó: todo un año”17. Más adelante, agregó lo siguiente: “Preguntado: en algún momento el abuelo ha tocado alguna parte de tu cuerpo.
Contestó: mmmm sí. Preguntado: qué parte. Contestó: los brazos. Preguntado: aparte de los brazos. Contestó: la vagina y nada más. Preguntado: y cuando te toca la vagina cómo es. Contestó: así (la niña se da palmadas sobre la vagina). Preguntado: por encima o por debajo de la ropa, o cómo. Contestó: por debajo. Preguntado: y te dice algo.
Contestó: que no les diga a mis papás. Preguntado: y pasa algo si les dices a tus papás. (…) Contestó: nada, me dice que no me vuelve a comprar dulces. Preguntado: te dice algo más Contestó: No.”18 Por último, se extrajo la siguiente información: “Preguntado: en algún momento tu abuelo te ponía a ver algo, a ver cosas. Contestó: no. Preguntado: o te mostraba algo.
Contestó: responde negativamente con la cabeza”19. A diferencia de la primera entrevista, en esta sí se mencionan los supuestos juegos sexuales que experimentaban los niños con el adulto. En sintonía con la primera entrevista, se mantienen los tocamientos en la vagina por parte de Edisson Peña Alarcón; y, 17 Récord 03:20-08:17 CD segunda entrevista de SVAC. 18 Récord 13:24-14:16 CD segunda entrevista de S.V.A.C. 19 Récord 16:18-16:33 CD segunda entrevista de S.V.A.C. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 24 en general, se advierte una vez más que la menor S.V.A.C. suprime y agrega detalles a su antojo, en cada uno de los escenarios que ha tenido la oportunidad de hablar acerca de los abusos.
En esas condiciones, el señalamiento, en sí mismo considerado, es bastante débil para condenar; postura que no hace parte de los razonamientos del a-quo, al dar por probadas las intromisiones eróticas indebidas e inclusive las supuestas inducciones a prácticas sexuales tempranas, sobre la base de una incriminación que no siempre estuvo debidamente circunstanciada; que se fundamentó en procesos de rememoración deficientes; y que presentaba contradicciones importantes para plantear dudas razonables acerca de la materialidad de los delitos imputados. 6.3.4.
Probable aleccionamiento de las víctimas. Al analizar en conjunto el material probatorio recaudado, se observa que la madre de las víctimas, Lenny Yojana Calderón Gallego, parece tener más claro que sus hijos, en qué consistieron los abusos sexuales denunciados. En esas condiciones, expresa que sus descendientes le comentaron que Edisson Peña Alarcón los ponía a ver películas pornográficas, utilizando para ello un DVD; le tocaba la vagina a la niña con los dedos y le ponía el pene en la boca; y que además ambos menores practicaban actos sexuales entre sí, por iniciativa del adulto20. 20 Según recuerda Lenny Calderón, su hijo: J.J.A.C. le dijo a ella lo siguiente: “mi abuelo, el señor Edisson, me dijo que le pudiera mi pipí en la vagina a mi nana, o sea a S.V., el niño me dice de esa manera cuando cuenta las cosas” Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 25 Sin embargo, los niños han tenido serios problemas para recordar y transmitir después en qué consistieron las supuestas experiencias traumáticas vividas con el acusado.
En efecto, en la presentación probatoria del caso hecha por la Fiscalía, han sido constantes los relatos cortos o sucintos de los pequeños; las expresiones como “no me acuerdo” empleadas por S.V.A.C.; las preguntas sugestivas del Ente Acusador ante la ausencia de narrativas fluidas de abuso sexual; y las respuestas negativas de los menores que desvirtúan la teoría del caso del titular de la acción penal, y que ciertamente impiden ver una incriminación persistente en el tiempo y libre de ambigüedades o contradicciones importantes.
En esos términos, no es intrascendente que Lenny Yojana Calderón Gallego pudiera obtener un relato más coherente e hilado sobre lo acaecido, que lo que pudo conseguir después la administración de justicia al consultar con las fuentes directas del conocimiento, es decir, con S.V.A.C. y con J.J.A.C. Al indagar qué pudo haber ocurrido para que la madre obtuviera una versión más completa, coherente e hilada sobre lo acaecido entre los niños y Edisson Peña Alarcón, se encuentran señales de un posible aleccionamiento.
Ese aleccionamiento, está fundado en una serie de hechos indicadores. A saber: Las presuntas víctimas no han sido consistentes en la exposición de los abusos sexuales. Sin embargo, al comparar los relatos de los niños con el testimonio de oídas de su madre, es evidente que esta mujer Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 26 parece tener mucho más claro qué fue lo que sucedió entre ellos y el procesado.
Cuestión que es verdaderamente problemática, si se analiza dentro de un contexto en el que Lenny Calderón Gallego ha sido catalogada, durante toda su vida, como una persona conflictiva21; que, además, le ha enseñado a su hija, S.V.A.C., a mentir en asuntos de la vida cotidiana22; y que tiene un probable interés en perjudicar al acusado, porque fue este hombre el que le pidió que abandonara el inmueble que compartían entre finales del 2016 y mediados del 2017, con Luz Amparo Gallego Betancourt.
Además, Edisson Peña Alarcón fue la persona encargada de llamar a la Policía, cuando a manera de castigo, Lenny Yojana Calderón Gallego bañaba a la niña, S.V.A.C., a altas horas de la noche; acción que desencadenó la furia de aquella mujer, según lo pudo recordar la esposa del acusado. En esas condiciones, la incriminación no emerge tan transparente como lo quiere hacer ver el juez de primera instancia. Al respecto, este Tribunal no desconoce la gravedad de los hechos investigados, pero también recuerda que las dudas razonables deben interpretarse a favor del acusado; y que en el sub lite, esa incertidumbre se construye a partir de un 21 De acuerdo a la percepción de sus familiares, Luz Amparo Gallego Betancourt y Andrés Felipe Calderón Gallego 22 Afirmación que se soporta en el testimonio de Luz Amparo Gallego Betancourt, quien dio fe de lo siguiente: “… [a] ella [a Lenny Calderón] no le gustaba madrugar (…) o le cogía la tarde porque siempre se acostaban tarde, entonces no madrugaban, no llevaba a la niña al colegio, y pasaba uno, dos días, tenía que llevar una justificación, ella hacía la excusa, pero ella le decía a la niña que dijera que era que estaba enferma que tenía mucho dolor de estómago, bueno cualquier cosa, si no que ella lo hacía cómo: ella se sentaba y empezaba de una forma que la niña le entendiera y no viera que era algo malo, le decía: mami tú no puedes contar, tú vas a decir que no fuiste al colegio porque te dolía mucho el estómago y por eso no pudiste ir, o porque estabas enferma, o porque el niño estaba enfermo, entonces tu mamá no te pudo llevar.
Eso era mentira porque si ella no la podía llevar, mi esposo la llevaba, pero ella no se paraba a alistarla.” (Récord 31:17-32:10) Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 27 señalamiento que se nutre de procesos de rememoración deficientes y contradictorios; y que al parecer ha surgido dentro del marco de un probable aleccionamiento de Lenny Yojana Calderón Gallego hacia sus hijos, S.V.A.C. y J.J.A.C., que explicaría la dificultad que han tenido los menores para enunciar y detallar cada una de las afrentas libidinosas mencionadas en la acusación. 6.3.5.
Corroboración de los abusos sexuales. Al estudiar conjuntamente los testimonios de S.V.A.C. y Lenny Yojana Calderón Gallego, se concluye que los presuntos contactos libidinosos indebidos, ocurrieron entre los meses de octubre y diciembre de 201723. En ese periodo, la madre de los niños acostumbraba a dejarlos al cuidado de Luz Amparo Gallego Betancourt y especialmente de Edisson Peña Alarcón; quien podía quedarse a solas con los menores, tal como se extracta de las afirmaciones de los deponentes de cargo y de descargo.
En ese tiempo de soledad, entre el adulto y los pequeños, se dice que se consumaron los abusos sexuales. Sin embargo, hay serias dudas sobre la ocurrencia de los mismos. En primer lugar, porque no hay huella de trauma o daño psicológico en los niños. 23 En efecto, recuérdese que S.V.A.C. dijo que los abusos sexuales ocurrieron cuando ella tenía 6 años y su hermano tres años de edad.
S.V.A.C. cumplió los 6 años el 24 de agosto de 2017, y su hermano los tres años el 7 de octubre de 2017. Por otra parte, Lenny Yojana Calderón Gallego dijo haberse enterado de las intromisiones eróticas indebidas el 10 de enero de 2018, y también aseguró que 10, 12 o 15 días antes de eso, sus hijos habían estado en la casa del acusado, por última vez.
Toda esta información, es la que le permite concluir que los presuntos acercamientos libidinosos ocurrieron entre octubre y diciembre de 2017. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 28 En efecto, las presuntas víctimas estuvieron tranquilas en el desarrollo del juicio oral, inclusive en los momentos en que se les formulaban preguntas acerca de los hechos jurídicamente relevantes.
Además, la psicóloga del Hospital San Blas que atendió a S.V.A.C. el 16 de enero de 2018, notó que la niña estaba bien en su desarrollo y adaptación al medio; a pesar de que Lenny Calderón Gallego aseguró en el juicio que su hija cayó en depresión, lloraba mucho y empezó a orinarse en la cama. De igual forma, es necesario considerar que las personas allegadas a los menores, y que también eran familiares suyos, no observaron ninguna actitud extraña de los niños hacia Edisson Peña Alarcón. Todo lo contrario, lo que advirtieron fue el afecto que se profesaban mutuamente.
Así lo dio a conocer Andrés Felipe Calderón Gallego. En sus palabras: “… me doy cuenta del trato que él [el acusado] tiene con los niños, de la niña ¡cómo lo quiere esa niña! una niña que no le tiene para nada miedo, un niño cuando lo tocan eso de una o le dice a la mamá o se le retira, o alguna cosa. Esa niña adoraba a Edisson, e igual el niño… el niño también, y mis niños ¡cómo lo quieren! y no van casi a la casa, eso van y de una vez, porque él es muy amoroso con los niños”24.
En similar sentido, se pronunció Luz Amparo Gallego Betancourt, al indicar que el procesado estaba pendiente de los menores, y que los menores, a su vez, “siempre corrían era al abuelo, su abuelo para todo, mi abuelo quiero esto, abuelo quiero que me 24 Récord 19:55-20:23 CD sesión de audiencia de juicio oral del 31-07-19. Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 29 ponga los zapatos, abuelo quiero que me cucharee la comida.
Lo normal de todos los niños. Abuelo llévame tú al colegio.”25. En esas condiciones, no se percibe ninguna alteración emocional que pueda conectarse indiscutiblemente con los abusos sexuales, y que permita superar las dudas que existen en la estructuración de los mismos. En segundo lugar, se acrecienta la necesidad de aplicación del principio de in dubio pro reo, al notar que los pocos detalles del relato incriminatorio, hacen que el mismo no tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico.
Pues bien, recuérdese que Edisson Peña Alarcón supuestamente exhibía películas pornográficas a los niños, S.V.A.C. y J.J.A.C., a través de un DVD. Empero, Andrés Felipe Calderón Gallego negó que existiera tal artefacto en la casa del acusado. Así quedó registrado en el juicio: ““Preguntado: (…) había DVD, podían ver películas en DVD.
Contestó: No señor, allá nunca ha habido de eso. Preguntado: No había DVD, no había reproductor. Contestó: Y es que ni el televisor servía pa’ (sic) eso. Preguntado: No servía para reproducir DVD. Contestó: No servía para reproducir DVD, no servía”26. Adicionalmente, se ha dicho que los menores corrían por toda la casa, y que el primero que le besara el pene al procesado, se ganaba un “huevo kínder”. 25 Récord 28:00-28:18 CD sesión de audiencia de juicio oral del 19-06-19. 26 Récord 17:24-17:38 CD sesión de audiencia de juicio oral del 31-07-19.
Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 30 Sin embargo, Luz Amparo Gallego Betancourt niega que en el inmueble en que presuntamente sucedieron los hechos investigados, existiera espacio para esa clase de juegos. En efecto, la casa tenía tres pisos, pero Edisson Peña Alarcón y su esposa habitaban en el primer nivel de la vivienda, como si se tratara de un espacio independiente.
Allí funcionaba el taller de zapatería del acusado, y además habían dos cuartos, la sala, el baño, la cocina y un patio pequeño27. En ese contexto, a la abuela materna de las presuntas víctimas, se le formularon los siguientes interrogantes: “Preguntado: En el espacio físico que indica la señora Lenny que ocurrieron los hechos, había espacio para que los menores jugaran a carreras, a cogidas, el espacio era pertinente para un juego amplio de los menores.
Contestó: No señora. Preguntado: Por qué no. Contestó: Porque habían muchas cosas, o sea, había demasiado, a ver, habían cinco maquinas más todo un taller, o sea la verdad los espacios eran como el caminito, los cuartos estaban solamente la cama, donde solamente quedaba el espacio para uno abrir la puerta, entrar y subirse a la cama, no son cuartos grandes (…) entonces no había un espacio (…)”28 Desde esa perspectiva, no es clara la manera en que pudo desarrollarse el juego sexual del que se le acusa a Edisson Peña Alarcón, tanto que termina por ser dudosa su ejecución. De esta forma, a un señalamiento ambiguo, formulado a partir de procesos de rememoración defectuosos, en el que hay señales de un posible aleccionamiento; se suma la incertidumbre que se crea 27 Esto de conformidad con el testimonio de Lenny Calderón Gallego. 28 Récord 29:12-30:10 CD sesión de juicio oral del 19-06-19.
Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 31 por la falta de corroboración de los hechos denunciados, o mejor por la presencia de elementos de juicio que impiden constatar la real existencia del abuso sexual. En esa medida, se aplicará el principio de in dubio pro reo, que no fue considerado siquiera por el a-quo al adelantar un análisis superficial de las pruebas, que le impidió ver que el relato incriminatorio carecía de la fuerza necesaria para condenar.
Con base en lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, para que, en su lugar, se absuelva a Edisson Peña Alarcón por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
En consecuencia, se dispone la libertad inmediata e incondicional del acusado, única y exclusivamente por lo que a esta actuación atañe. Efectúense las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar, como consecuencia de la decisión que aquí se adopta. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, el Radicado: 110016000015201800260 01 NI C-1177 Procesado: Edisson Peña Alarcón Delitos: acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. 32 19 de septiembre de 2019, y, en su lugar, ABSOLVER a Edisson Peña Alarcón, identificado con la C.C. 7.553.779, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO. DISPONER la libertad inmediata e incondicional de Edisson Peña Alarcón, exclusivamente por lo que atañe a esta actuación. Por Secretaría líbrese la orden respectiva.
TERCERO. EFECTÚENSE las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar como consecuencia de la decisión que aquí se adopta, y REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
CUARTO. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez