REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000023201416560 03 NI. 1193 Procedencia: Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento Procesados: Antony Castañeda Sánchez Luis Carlos Grajales Cifuentes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo alzado: Sentencia condenatoria Decisión: Confirma Acta No.: 35 Fecha: Julio trece (13) de dos mil veinte (2020) 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuesto por los defensores de Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes contra el fallo del 2 de diciembre de 2019, mediante el cual el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento los condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
ANTECEDENTES Según la Fiscalía, el 29 de noviembre de 2014, en la Calle 175 con Carreras 58 y 59 del barrio San José de Bavaria de Suba, Antony Castañeda Sánchez, Luis Carlos Grajales Cifuentes y Edisson Gerardo Lozano fueron sorprendidos por miembros de la Policía Nacional mientras llevaban consigo, en un vehículo taxi, 49.912 gramos de una sustancia vegetal que, luego de practicada la prueba de PIPH, dio positivo para marihuana y sus derivados. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 El 30 de noviembre de 2014 el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías presidió las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Edisson Gerardo Lozano, bajo el verbo rector “transportar”, Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en el caso de estos últimos, bajo la modalidad de “llevar consigo”1.
Los procesados no aceptaron los cargos formulados por el titular de la acción penal, y, por ende, el 23 de enero de 2015 este radicó escrito de acusación en donde mantuvo incólume la adecuación típica del comportamiento2. El 11 de febrero de 2015 las diligencias fueron repartidas al Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento3 y luego asignadas al Juzgado 5º Penal del Circuito de Descongestión, despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 27 de agosto de 2015 4, el estrado judicial que, convertido en el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, adelantó el 19 de abril de 20165 la audiencia preparatoria.
La vista pública se desarrolló el 27 de marzo de 2016 de la siguiente manera: la Fiscalía y el defensor de Edisson Gerardo Lozano Cifuentes presentaron su teoría del caso, los apoderados de los otros procesados no lo hicieron; luego, las partes incorporaron como estipulación probatoria la plena identidad de los acusados. Acto seguido, como pruebas de cargo, se practicaron los testimonios del intendente Orlando Murillo, del químico forense Carlos Gandu Torrado y de Ana María Reyes Montenegro, novia de uno de los acusados.6 El juzgado decretó el cierre de la etapa probatoria, pese a que no todos los testigos de cargo habían acudido al juicio.
Por este motivo, la Fiscalía apeló esa determinación, recurso que el Tribunal se abstuvo resolver el 5 de octubre de 20177. Presentados los alegatos, el ente acusador solicitó la nulidad de lo actuado, entre tanto el estrado judicial dictó sentido de fallo absolutorio, emitida la respectiva sentencia, la Fiscalía la recurrió en alzada. 1 Fls. 7,8 carpeta. 2 Fls. 9-13 carpeta. 3 Fl. 14 carpeta. 4 Fls. 25 carpeta. 5 Fl 34 carpeta 6 Fl 68 Carpeta 7 Fl 81 Carpeta Radicado: 11001600003201416560 03 NI.
C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3 El 21 de febrero de 2018 esta Corporación declaró la nulidad parcial de lo actuado, a partir del cierre probatorio del 27 de marzo de 2017.8 El 6 de septiembre de 2018, el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, acatando la decisión del Tribunal, continuó con la etapa probatoria de la Fiscalía, oportunidad en la que se evacuaron los testimonios de los miembros de la Policía Nacional Diana Yineth Rodríguez Rojas, Jhon Alexander Ortega Obando y Cristhian Emilio Rojas Garzón.9 El 2 de diciembre de 201910 se practicó como prueba de la defensa, el testimonio Santiago Vargas Cely.
Clausurada la fase probatoria y presentados los alegatos finales, se anunció el sentido del fallo absolutorio para Edisson Lozano Calderón y condenatorio para Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes, seguidamente se corrió el traslado previsto en el artículo 447 CPP y se profirió la sentencia respectiva, siendo apelada por los defensores de Castañeda Sánchez y Grajales Cifuentes.
Las diligencias fueron remitidas a este Tribunal y repartidas al magistrado ponente el 22 de enero de 2020. Mediante auto del 24 de enero de 2020, la actuación se devolvió al Juzgado de origen para que anexara la transcripción del fallo. Cumplido lo anterior, el proceso fue recibido de nuevo en esta Corporación el 20 de febrero de 2020.
4. DE LA SENTENCIA El 2 de diciembre de 2019, el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Antony Castañeda Sánchez y a Luis Carlos Grajales Cifuentes como coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector llevar consigo.11 Para arribar a esa conclusión, el a-quo valoró las pruebas de cargo, y a partir de allí determinó: que los acusados fueron capturados en flagrancia el 29 de noviembre de 2014, mientras llevaban consigo 49.912 gramos de marihuana y sus derivados; que en virtud de los 8 Fl 4.
Cuaderno No. 1 Tribunal 9 Fl 127 Carpeta 10 Fl 153 Carpeta 11 Fls. 5-12 c.o. Tribunal No. 2 Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4 testimonios de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas y de Santiago Vargas Cely, se probó que en el inmueble ubicado en la Calle 175 con Carreras 58 y 59, del barrio San José de Bavaria de Suba, alias El Colibrí o El Canario, vendía sustancias alucinógenas y, finalmente, que el testigo Santiago Vargas Cely era consumidor de cannabis y que el día de los hechos, el mencionado expendedor le había solicitado que lo ayudara a trasladar unos elementos de un sitio a otro a cambio de su dosis acostumbrada para consumo.
Información última, que resultaba relevante en relación con lo expuesto por la patrullera, quien exteriorizó que, debido a los datos de una fuente anónima, acudió a ese mismo lugar donde observó un vehículo de servicio público en el que unos sujetos introducían unas cajas, que una vez este arrancó, con ayuda de otros uniformados persiguieron el rodante, hecho el pare y registro, encontraron en su interior varias cajas que contenían una sustancia vegetal, la que dio positivo para marihuana y sus derivados.
Para el juzgado, los anteriores medios de prueba permiten concluir que la presencia de Edisson Lozano Calderón en el lugar de los hechos no fue por acuerdo previo con Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes, al igual que, según las afirmaciones del testigo de descargo, se demuestra que estos últimos si eran cercanos y que, además, conocían que, en el inmueble ya referido, se expendían estupefacientes.
De otra parte, consideró que la defensa no demostró la causal de ausencia de responsabilidad que alegó, establecida en el artículo 32 del C.P. y relacionada con la concurrencia de un error, comoquiera ni siquiera especificó en cuál de los dos errores previstos en la ley -de tipo o de prohibición-, le era predicable a sus representados, y por el contrario, los medios de conocimiento permitían establecer que en el inmueble donde los implicados abordaron el taxi se vendían estupefacientes y que estos lo sabían; amen que tampoco acreditaron, que la sustancia incautada correspondiera a la dosis de aprovisionamiento.
Así, dilucidada la responsabilidad, impuso a Antony Castañeda Sánchez y a Luis Carlos Grajales Cifuentes las penas de 128 meses de prisión, multa de 1.334 salarios mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el lapso de 60 meses, a quienes les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, atendiendo la prohibición del artículo 68 Radicado: 11001600003201416560 03 NI.
C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 5 A de la Ley 599 de 2000, motivo por el cual ordenó la respectiva de captura de los condenados.
5. DE LA APELACION Los apoderados de Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes, cada uno y por escritos separados, apelaron la sentencia condenatoria y solicitaron al Tribunal que se absolviera a los procesados. 5.1. Para ese efecto, la defensa de Luis Carlos Grajales Cifuentes argumentó: El juzgado no valoró la totalidad de las pruebas y fundó el fallo en el testimonio de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas, la que, considera, no merece credibilidad.
Lo anterior, comoquiera que incurrió en múltiples contradicciones en torno a la línea de tiempo desde el momento en el cual fue informada por la fuente humana, la hora en que inició el procedimiento, las personas que observó subir al vehículo de trasporte público, su ubicación y el número de cajas que vio en uno y otro registro. Expresó que esa testigo tampoco informó por qué no se verificaron las llamadas de los teléfonos celulares hallados a los procesados, además de varias inconsistencias relacionadas con los procedimientos de captura e incautación de los elementos materiales probatorios.
De otra parte, afirmó, que el juzgado no apreció correctamente el testimonio de Santiago Vargas Cely, al considerar que con este solo se probaba que el lugar de los hechos era la residencia de un expendedor de drogas conocido como alias El Canario. Por último, enfatizó en que Grajales Cifuentes actuó bajo un error de tipo invisible, porque no sabía el verdadero contenido de las cajas que tenía en su poder, pues alias “El Canario” le informó que se trataba de ropa, circunstancia que sumada al corto espacio de tiempo entre su llegada al lugar de los hechos, el recibo de las cajas y el ingresó al taxi, le impidió hacer una evaluación intelectiva y percatarse de que la sustancia que llevaban consigo era marihuana. 5.2.
La defensa de Antony Castañeda Sánchez inició exponiendo que el juzgado erró al darle credibilidad al testimonio de la patrullera Diana Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6 Rodríguez Rojas, quien no solo incurrió en múltiples contradicciones, sino que hizo una vigilancia ilegal de personas por haber registrado en dos ocasiones el taxi, lo que requería una autorización previa y posterior del juez de control de garantías, y, por ende, se trata de una prueba ilícita que debe ser rechazada.
Reclamó igualmente, que su representado actuó bajo un error de tipo, dado que desconocía que las cajas que trasportaba contenían marihuana, quien creía que se trataba de ropa, que eso fue lo que le manifestó a la policía, lo que lo motivó a mostrar el contenido de estas a la patrullera, acción que no hubiera hecho si tuviera conciencia de un actuar ilícito.
En este punto, advirtió que el error fue acreditado: primero, a través del testimonio de Santiago Vargas Cely, quien afirmó que alias El Canario era expendedor de drogas en el lugar donde se ubicó el taxi, individuo que le había propuesto, a cambio de su dosis personal, que le llevara unas cajas que contenían ropa a una dirección y, segundo, con el testimonio de Ana María Reyes Montenegro, novia de su representado, pues este la enteró, que le iba a hacer el favor a alias “El Canario” de llevar unas cajas a donde su pareja.
Pruebas anteriores, que acreditan que el enjuiciado actuó convencido de que llevaba ropa, sin embargo, el juzgado no las acogió y concluyó, que Antony Castañeda Sánchez era consumidor y acudió al lugar de los hechos a trastear las cajas, era cercano al propietario de esa vivienda y participe de su actuar delictivo. Finalmente cuestiono que, si la Policía sabía que en ese inmueble se comercializaban drogas, debió solicitar la autorización para hacer el allanamiento respectivo. 5.3.
Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 7 200412; para lo cual se circunscribirá al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Frente al fallo condenatorio del 2 de diciembre de 2019, emitido por el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, contra Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes, por el delito tipificado en el artículo 376 del C. Penal, la Colegiatura deberá determinar, como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, (i) si el testimonio de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas constituye una prueba ilícita, y luego, (II) de ser necesario, examinar la responsabilidad de los acusados en punto del error de tipo invencible, descrito en el artículo 32, numeral 10, del Estatuto Punitivo. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio, en los siguientes acápites: 6.3.1. Generalidades de la conducta punible. A través del artículo 376 CP, la legislación penal sanciona a todo aquel que “sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas …” Respuesta punitiva del Estado, que es menos severa cuando no se superan los 1000 gramos de marihuana, 200 gramos de hachís, 100 gramos de cocaína, 20 gramos de derivados de la amapola, 200 gramos de droga sintética, 60 gramos de nitrato de amilo, 60 gramos de ketamina y GHB.
En lo atinente a la estructuración del punible, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 9 de marzo de 2016 rad. 41.760 (SP2940-2016), incluyó un ingrediente subjetivo 12 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.
De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8 tácito para excluir, por atípicos, a todos aquellos comportamientos en los que se pudiera inferir que la droga se mantenía para el consumo personal del agente; discusión que, en ese sentido, no esperaría ser abordada en la antijuridicidad material, fue así, que después de varios pronunciamientos, en el fallo del 23 de enero de 2019 rad. 51.204 (SP025-2019), sintetizó ese pensamiento, así: “… ya de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de un cambio gradual en la percepción del fenómeno del narcotráfico y, en especial, de la condición del consumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud y no punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración punible, de un elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o distribución. En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es atípica si no se le nutre de esa finalidad específica.” Reiterando, cada vez, que13: “… la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal14”.
Ingrediente subjetivo tácito, relativo a la destinación del estupefaciente, con independencia de su cantidad, que debe demostrar el ente acusador bajo el principio de libertad probatoria, para predicar que la conducta de llevar consigo, es punible. Al respecto, la Sala destaca que la valoración de las pruebas acredita que el producto iba a ser comercializado, que no existe manera de predicar, que el mismo correspondía a la dosis mínima personal de cualquiera de las personas involucradas en los hechos, además que tampoco fue así planteado por los inculpados o los recurrentes.
La aseveración anterior surge incuestionable, cuando se advierte que está demostrado por la prueba testimonial obrante en el plenario, que en la vivienda donde se hallaban las cajas que contenían el estupefaciente, estaba destinada por alias el “Canario”, propietario de los alcaloides, al 13 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2018 rad. 50.512 (SP497-2018). 14 CSJ SP9916-2017, 11 jul.
Rad. 44997. Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 expendio de esta sustancia, situación que permite inferir que la droga cuando fue incauta era trasladada por los capturados a otro sitio de distribución. Circunstancia que se reafirma, cuando en las actas de incautación de los elementos materias probatorias, su fijación fotográfica y los resultados del informe pericial de estupefacientes del 12 de febrero de 2015 suscrito por el INML, dan cuenta que al interior de cada una de estas 4 cajas había 25 paquetes totalmente sellados con cinta gruesa de color café, los cuales contenían marihuana, en un peso total de 49.912 gramos, bastante superior al permitido para la dosis mínima.
En suma, por la cantidad de la sustancia, la forma en que se encontraba empacada, la manera en que venía siendo custodiada para el desplazamiento, junto al hecho de provenir o ser de propiedad de un expendedor de estupefacientes, no queda la menor duda que el alucinógeno estaba destinado a su comercialización; elementos de juicio que permite reafirmar plenamente el factor subjetivo implícito en el tipo objetivo del artículo 376 del C.P. 6.3.2.
De los aspectos objeto del recurso. Se acreditó en el juicio, que el 29 de noviembre de 2014, en la Calle 175 con Carreras 58 y 59, del barrio San José de Bavaria de Suba, Antony Castañeda Sánchez y Luís Carlos Grajales Cifuentes fueron capturados en flagrancia por miembros de la Policía Nacional por llevar consigo, en varias cajas de cartón, en un vehículo taxi, 49.912 gramos de marihuana; cantidad que excede considerablemente la dosis que, por Ley, se entiende es para uso personal.
Circunstancias que fueron demostradas por la Fiscalía a través de los testimonios de Orlando Murillo, fotógrafo; Carlos Gandul Torrado, funcionario del grupo de estupefacientes del INML, y el de los miembros de la Policía Nacional: Diana Yineth Rodríguez Rojas, Cristhian Emilio Rojas Garzón y Jhon Alexander Ortega Obando; el registro fotográfico de los elementos incautados, sus respectivas actas de incautación; la prueba preliminar PIPH y el informe pericial de estupefacientes de 12 de febrero de 2015 suscrito por el INML Pruebas que ingresaron válidamente al proceso y que sustentaron la sentencia condenatoria.
Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 10 Hechos que no fueron discutidos por los recurrentes, quienes concretamente dirigieron sus cuestionamientos, a quebrar el testimonio de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas: 1.- solicitando su exclusión por considerarlo ilícito y, 2.- cuestionando su valor probatorio amparándose en supuestas contradicciones en que dicen incurrió en relación con la línea de tiempo en el procedimiento de policía que efectuó, las condiciones de visibilidad del lugar de los hechos, las personas que observó y demás falencias que pudieron cometerse en la captura de los procesados y la incautación de los elementos materiales del delito, y de otra parte 3.-, en sede de responsabilidad penal, en procura que se reconozca en favor de los inculpados Castañeda Sánchez y Grajales Cifuentes, la circunstancia de haber actuado bajo el error invencible, que les impidió conocer que las cajas que llevaban contenían marihuana. 6.3.2.1.- Frente al primer disentimiento de los defensores, la Sala debe anticipar que sus pretensiones no están llamadas a prosperar, veamos: El artículo 29 de la Constitución establece que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
Por su parte, el artículo 23 del CPP regula la cláusula general de exclusión y prevé que las pruebas obtenidas con violación de las garantías fundamentales son nulas y deben excluirse de la actuación procesal. Igual suerte le siguen las obtenidas como consecuencia de las pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse debido a su existencia. Esta cláusula de exclusión opera respecto de las pruebas ilícitas e ilegales.
Las primeras entendidas como las que se obtienen con vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mientras que las segundas son consecuencia del desconocimiento sustancial de las reglas dispuestas para su recaudo, aducción o aporte al proceso. La distinción referida es importante. Ello por cuanto la jurisprudencia penal ha definido que la prueba ilícita debe ser excluida del proceso, sin que se pueda justificar su permanencia por motivos de justicia material, gravedad de los hechos o prevalencia de intereses sociales.
No obstante, tratándose de la prueba ilegal, el funcionario debe realizar un juicio de ponderación en orden a establecer, si el requisito omitido compromete el derecho al debido proceso del acusado, pues Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11 el simple desconocimiento de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión. 6.3.2.2.
La defensa de Antony Castañeda Sánchez pretende que el Tribunal excluya por prueba ilícita el testimonio de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas. Desde su perspectiva, aquella hizo una vigilancia ilegal de personas al registrar dos veces el vehículo taxi en el que se trasladaban los procesados junto con las cajas incautadas en cuyo interior se hallaba el estupefaciente.
Sobre este tópico, lo primero que esta Corporación destaca es que el testimonio referido fue debidamente descubierto por la Fiscalía en la audiencia de acusación, y enunciado y solicitado en la audiencia preparatoria para ser practicado en el juicio, sin que la defensa hubiese objetado o apelado la admisión decretada el juez de conocimiento, por lo que se está ante una prueba que ingresó válidamente al proceso.
En segundo lugar, que el artículo 239 de CPP, establece que “sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública, en cumplimiento de su deber constitucional, el fiscal que tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado pudiere conducirlo a conseguir información útil para la investigación que se adelanta, podrá disponer que se someta a seguimiento pasivo, por tiempo determinado, por parte de la Policía Judicial.
Si en el lapso de un año no se obtuviere resultado alguno, se cancelará la orden de vigilancia, sin perjuicio de que vuelva a expedirse, si surgieren nuevos motivos.” Sin embargo, frente a este punto, la jurisprudencia constitucional15 ha determinado que “entre las medidas que pueden ser aplicadas en desarrollo de la actividad de policía está el registro de personas y de vehículos.
Se trata de procedimientos de rutina autorizados por la ley y los reglamentos, que son ejecutados por la Policía Nacional con el fin de preservar el orden público, comoquiera que en ellos están comprometidas la tranquilidad y la seguridad ciudadanas.” Así mismo, “que el registro de personas llevado a cabo en desarrollo de la actividad de policía difiere sustancialmente del registro que se dispone y practica dentro del proceso penal, ya que el primero responde al cumplimiento de un deber constitucional en cabeza de la 15 Corte Constitucional Sentencia C-789 de 2006 Radicado: 11001600003201416560 03 NI.
C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 12 Policía Nacional, institución a la cual compete el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, al paso que el segundo atiende la necesidad de investigar y juzgar las conductas punibles que atentan contra bienes jurídicamente tutelados.”16 “De ahí que tratándose de registros preventivos realizados por la policía no sea menester contar con la previa autorización judicial, en tanto que, en el segundo evento, esto es, el registro personal en el proceso penal sí necesite dicha autorización.” “Las mismas consideraciones se predican del registro de vehículos, que la policía lleve a cabo en ejecución de su actividad preventiva, en cuanto no está adelantando un procedimiento de búsqueda de elementos materiales probatorios y evidencia física relacionada con una investigación penal, sino realizando una actuación conducente a garantizar la tranquilidad y seguridad ciudadanas, precaviendo la comisión de conductas punibles.”17 En el presente asunto, la patrullera de la Policía Nacional Diana Yineth Rodríguez Rojas indicó que el día de los hechos estaba de turno de vigilancia y que conoció del caso porque una señora le informó que en el interior de un taxi se encontraban tres sujetos con unos elementos que no le inspiraban confianza.18 Explicó que se ubicaba aproximadamente a 100 metros del rodante, el que estaba parqueado a un metro de una vivienda, que luego del señalamiento fue hasta ese lugar con su compañero, que en el auto de servicio público se hallaba el conductor, otra persona y un muchacho que salió de la vivienda, primer registro que no arrojó resultado positivo.
Pero precisa, que cuando estas personas advirtieron la presencia de la patrulla, uno de los sujetos ingresó unas cajas a la vivienda, lo que por su intuición y el nerviosísimo de estos, esperó a que el taxi volviera a salir, lo interceptaron más adelante y al registrarlo encontraron 4 cajas en su interior,19 que contenían una sustancia semejante a la marihuana. 20 Testimonio que informa sobre las circunstancias del hallazgo policial, del que se advierte que los registros efectuados al vehiculó de servicio 16 Ibidem 17 Corte Constitucional Sentencia C-789 de 2006 18 Record 10:20-11:25.
Audiencia 6 de septiembre de 2018 19 Record 13:54 -17:40. Audiencia 6 de septiembre de 2018 20 Record 20:45 – 22:33. Audiencia 6 de septiembre de 2018 Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 13 público en el que se encontraron las cajas que guardaban el estupefaciente, correspondió a un procedimiento preventivo avalado por la Constitución en pro de la tranquilidad y la seguridad ciudadanas y no, como lo pretende hacer ver el recurrente, de un seguimiento ilegal de personas.
Al respecto, basta con remitirse a la actuación para advertir que para ese momento la Fiscalía no adelantaba ninguna investigación penal en contra de los aquí enjuiciados, por lo que tampoco podía existir orden de policía judicial, basada en motivos fundados, teniente a obtener de ellos elementos materiales probatorios. De modo, que fue la situación que advirtió la servidora pública, el nerviosismo que exteriorizaron los procesados, la que la llevó a esperar a que el vehículo taxi saliera del lugar y avanzara unas cuantas cuadras para interceptarlo y efectuar un nuevo registro, acción que no está prohibida ni por la Constitución ni por la ley, y que tampoco puede asemejarse a la vigilancia y seguimiento de personas prevista en el artículo 239 del CPP, la que, como se sabe, se realiza en el marco de una investigación previa y requiere autorización del Juez de Control de Garantías.
Entonces, comoquiera que más allá de las simples consideraciones del recurrente, no existen elementos de juicio que acrediten que el testimonio referido constituya una prueba ilícita, ni mucho menos que las acciones narradas por la patrullera hayan implicado la vulneración de garantías constitucional, el Tribunal no excluirá esta prueba del proceso. 6.3.2.3.- En lo que concierne con el valor probatorio del testimonio de Diana Yineth Rodríguez Rojas, en general se debe predicar que no existe motivo razonable para cuestionar su capacidad probatoria o desvirtuar su credibilidad, en cuanto este corresponde a un relato claro y coherente, proveniente de una mujer adulta en pleno uso de sus capacidades mentales y que cuenta con siete años de experiencia como patrullera de la Policía Nacional.
Testimonio que sin ambigüedades, puso de presente los hechos que conoció en el ejercicio de sus labores, el procedimientos que se emprendió, los elementos que se encontraron y las acciones que tomaron en relación con las personas involucradas en los mismos, pues aunque no determinó con exactitud la hora en que efectuó cada uno de los registros al vehículo taxi, ni precisó las personas que observó subir a ese rodante, el número de cajas o la ubicación de las Radicado: 11001600003201416560 03 NI.
C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 14 mismas antes del segundo registro, lo fundamental es que no se puede desconocer que su narración, que en lo medular, se mantuvo incólume durante todo el interrogatorio. Veamos: La testigo afirmó sin dubitación alguna que el día de los hechos, en horas de la tarde, cumplía con un turno de vigilancia, que una señora le informó que en el interior de un taxi se encontraban tres sujetos con unos elementos que no le inspiraban confianza, que se acercó al lugar con su compañero y que observó a tres personas, que vio cuando una de esas ingresó una caja a la vivienda y salió 21, efectuaron el primer registró al vehículo y no encontraron nada, sin embargo percibió el nerviosismo con que estas personas actuaban.
Aduce, que al observar cuando regresaron las cajas al inmueble22, gracias a su experiencia, por intuición esperó a que el taxi saliera, que avanzara varias cuadras sin perderlo de vista y haciendo un segundo registro, con apoyo de otros miembros de la fuerza pública, encontraron 4 cajas23 que contenían el estupefaciente. Agrega, que les solicitó a los ocupantes del taxi que abrieran las cajas, pero se negaron hacerlo en comienzo, aduciendo que contenían elementos que no les pertenecía y que iban a hacer entregados a alguien, que hacían un favor; que finalmente expusieron lo que había dentro de ellas, encontrándose varios paquetes forrados en cinta, en cuyo interior había una sustancia color verde semejante a la marihuana.24 De modo, que la exposición de la patrullera, en lo esencial no deja duda de la objetividad de los acontecimientos y la individualización de las personas que resultaron involucradas en ellos, información que encuentra respaldo en otros medidos de conocimiento que no han merecido cuestionamiento en el proceso, como es la captura en flagrancia de los acusados y la incautación de la cantidad de alcaloides cuando era transportaba dentro de vehículo automotor, ora los resultados de las pruebas de laboratorio preliminares y definitivas positiva para marihuana en peso neto de 49. 912 gramos.
Por lo que el hecho de que el testimonio hubiera carecido de precisión en torno algunos pormenores, como los alegados por la defensa, deviene intrascendente para desdibujar su importancia demostrativa. 21 Récord 15:18 Audiencia 6 de septiembre de 2018 22 Récord 17:16 Audiencia 6 de septiembre de 2018 23 Récord 10:20 - 22:33. Audiencia 6 de septiembre de 2018 24 Récord 20:45 – 22:33.
Audiencia 6 de septiembre de 2018 Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 15 El aserto, porque la indeterminación en relación con las horas entre uno y otro registro o el número de personas que ingresaron al rodante previo al segundo registro o el cómo estaban ubicadas y si observó o no la totalidad de las cajas antes de efectuar el mencionado procedimiento, en nada desvirtúa que el 29 de noviembre de 2014, en la Calle 175 con Carreras 58 y 59, del barrio San José de Bavaria de Suba, Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes fueron capturados cuando llevaban consigo, en un vehículo taxi, 49.912 gramos de marihuana.
Finalmente, respecto a los argumentos de los defensores, dirigidos a cuestionar el procedimiento de captura e incautación de los elementos materiales del ilícito, es tema que, como se sabe, no hace parte de la etapa de juzgamiento, ese asunto fue o pudo haber sido debatido con suficiencia en las audiencias preliminares ante el juez de control de garantías, autoridad que les impartió legalidad por encontrarlos ajustado a derecho. 6.3.2.3.- De la causal de exclusión de responsabilidad penal.
Superado el debate anterior, la Sala deberá verificar si, en este asunto, se ha demostrado que los procesados Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes, actuaron amparados en el error de tipo invencible, tal como lo han planteado al unísono los defensores. El numeral 10º del artículo 32 del CP, establece que no habrá responsabilidad penal cuando se obre con error invencible “de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
Si el error fuere vencible, continúa la norma, la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.” El error de tipo hace referencia, al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo penal, con independencia de que estas tengan carácter fáctico, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario).” 25 “Frente a la consecuencia del reconocimiento de un error de tipo vencible, en eventos en que la conducta no se halla prevista en la 25 CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 40116.
Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 16 modalidad culposa, se ha establecido que el mismo conduce a la atipicidad del comportamiento, susceptible de alegarse a través de la causal 4 de preclusión.” 26 Lineamientos, que de entrada permiten advertir que la pretensión de los recurrentes no está llamada a prosperar, ya que las pruebas que obran en el juicio no evidencian que los procesados desconocieran que llevaban consigo una importante cantidad de marihuana que estaba destinada a su comercialización, conducta tipificada como delito en la ley penal.
Para demostrar la excluyente de responsabilidad, la bancada de la defensa trajo los testimonios de Santiago Vargas Cely y Ana María Reyes Montenegro. El primero expuso que Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes son amigos en común del parche desde hace muchos años, que concurrían a ciertos espacios, compartían fiestas, en los cuales esporádicamente en grupo consumían marihuana.27 Que alias “El Canario” fue su proveedor28, más o menos entre los años 2013 y 201429, así ocurrió el 29 de noviembre de 201430, a quien ubicaba en el barrio Villa del Prado, cerca de la estación del Portal Norte, como en la carrera 60 como con 170, que el día de los hechos fue a ese lugar con su novia Estefanía31, ingresó a la vivienda y observó unas cajas de cartón32, entre 4 o 5 cajas,33listas para ser transportadas porque estaban selladas y cerradas con cinta34, que alias “El Canario” le manifestó que tenían ropa y cosas de él pidiéndole que se las llevara a donde su novia, que él no tenía tiempo y que debía trastearla, que a cambio le daba más cannabis35.
Sostiene que “El Canario” le dijo que iba a pagar un taxi, que el lugar era muy cercano del barrio donde estaban36, propuesta que no aceptó porque estaba con su novia y debía salir con ella en ese momento. Que al retirarse se encontró con Antony y Luis Carlos, que él estaba saliendo y ellos se dirigían hacia la casa de “El Canario”, que estos iban 26 CSJ AP554-2019, Feb. 20 de 2019, Rad. 50077. 27 5.55-6:16.
Audiencia de 2 de diciembre de 2019 28 7:56-7.59 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 29 8:20- 8:30 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 30 9.26 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 31 10:27 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 32 11:01-11.18 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 33 11:25-11:32 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 34 11:37-11:42 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 35 12:56-13:03 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 36 13:15-13: 23 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 Radicado: 11001600003201416560 03 NI.
C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 17 a comprar más marihuana para la reunión que tenían esa noche, a quienes no les hizo ningún comentario de la oferta del “El Canario”. Dice, que luego se encontró con Ana María, la novia de Antony, quien estaba muy preocupada37, comentándole que la policía había capturado a Luis Carlos y a Antony38saliendo de donde “El Canario” al tener problemas con esas cajas39, que contenían marihuana.40 Del testimonio de Santiago Vargas Cely, se concreta lo siguiente: que la droga le pertenecía a alias “El Canario”, que fue sustraída de su residencia, que la marihuana estaba dentro de varias cajas de cartón cuidadosamente selladas con cinta, que el dueño a este le indicó que contenían ropa o elementos de hogar y que necesitaba que se las trasladara supuestamente a casa de su novia, propuesta que él no aceptó, pero tampoco le hizo referencia a alguien sobre la misma y, que existía relación de vendedor a cliente de estupefacientes entre “El Canario” y los procesados.
En lo atinente con el testimonio de Ana María Reyes Montenegro, se tiene que decir que este además de tratarse de una versión de oídas, carece de la relevancia demostrativa para desvirtuar la responsabilidad de los acusados, en punto de dilucidar respecto de ellos la configuración de un error de tipo, pues lo poco que conoció fue a través de la información que le suministró Antony Castañeda Sánchez después de ser capturado por la Policía Nacional.
Esta señaló: “…yo creo que eran mas o menos 6-7, me llamo y me dijo que los había cogido la policía que en las cajas no había ropa como Manuel lo había mencionado, si no que había marihuana, actos seguido yo fui a la casa de Antony avisarle a la familia nos vinimos para la Uri de Paloquemao, Marcela Sánchez la tía una amiga que me acompañaba que se llama Karla y yo, cuando llegamos acá recibimos una llamada al celular de Marcela era un policía no tengo el nombre diciéndonos que estaban averiguando sobre la casa de Manuel Monroy. 41 “A mi Antony me conto, me llamó y me dijo que estaba con Canario, antes me llamó y me dijo que iba a ir donde Canario a comprarle marihuana, después llamo a decirme que Canario le había pedido el 37 15:47-16:06 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 38 19:11-19:21 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 39 21:10-21:16 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 40 21:20-21:39 Audiencia de 2 de diciembre de 2019 41 1:25:08-1:26:05 Audiencia de 27 de marzo de 2017 Radicado: 11001600003201416560 03 NI.
C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 18 favor de llevar unas cajas de ropa y que ya iba para mi casa, o sea que aproximadamente en 15 minutos llegaban a mi casa.”42 En torno al conocimiento de los hechos por parte de la testigo, la Sala debe precisar que conforme a nuestra dogmática probatoria, acorde con el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, por general los testigos únicamente podrán declarar sobre aquellos aspectos que hubieran tenido la oportunidad de observar o percibir en forma personal y directa; lo que implica, que solo se permitirán las referencias al relato que otro hizo como testimonio de oídas, cuando no sea posible traer a la fuente directa de conocimiento al proceso, para garantizar adecuadamente el derecho de contradicción; circunstancias que no fue argumentada por la defensa en la solicitud de la prueba en la audiencia probatoria ni justificada o soportada en el juicio oral, a efecto de que se cumpliera con el debido proceso probatorio.
En cambio, para los fines de dilucidar la causal excluyente de responsabilidad penal, en contraste con la escasa o ninguna capacidad demostrativa ofrecida por los testigos referidos en precedencia, el proceso cuenta con otros elementos de convicción, que conducen a establecer que los procesados Castañeda Sánchez y Grajales Cifuentes, actuaron con absoluto conocimiento que dentro de las cajas de cartón, herméticamente selladas, llevaban consigo miles de gramos de marihuana y que sabían que con esa conducta infringían la ley penal.
Para lo anterior se parte de dos hechos que son incontrovertibles en el proceso, uno, que los inculpados conocían inequívocamente que el propietario de las cajas se dedicaba al expendio de marihuana, pues inclusive eran sus clientes, ese supuesto lo dejó debidamente ilustrado el testigo de la defensa Santiago Vargas Cely; el otro, que las cajas en las que se empacaba la droga se encontraban cuidadosa y herméticamente embaladas, lo que no se presenta cuando se trata del simple trasteo, a un lugar cercano, de elementos de hogar.
Pormenores suficientes para alertarlos y para que se abstuvieran de colaborar en el traslado de estos objetos como lo hubiera hecho cualquier persona que no quisiera verse involucrada en una conducta delictiva. Pero es del testimonio de la patrullera Diana Yineth Rodríguez, el que ofrece suficientes elementos de juicio para reafirmar la concepción que sobre la pretensión de la defensa tiene la Sala, quien exteriorizó que, previo al primer registro, observó que uno de los capturados, al notar la 42 1:36:36 -1:36:50.
Audiencia de 27 de marzo de 2017 Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 19 presencia de la policía, ingresó una caja a la vivienda donde se encontraba parqueado el taxi, que luego de realizado ese procedimiento, sin que estos se percataran de su presencia, percibió cuando nuevamente subían las cajas al rodante.
Así lo indicó: “ellos al notar la presencia de la patrulla, el muchacho que iba saliendo con la caja, no recuerdo el nombre, ingresa nuevamente a la vivienda corriendo con la caja en su lote, una calle perdón, donde es punto ciego, el ingresa corriendo con la caja a la vivienda, cierra la puerta, eso para mí es un acto de sospecha, a lo cual yo le realizo el registro les tomo antecedentes con la central de radio y al momento no encuentro nada.43 Me ubico un poco delante de la calle, sin perderlos de vista, sin que ellos percibieran mi presencia, verifico que ellos suben nuevamente las cajas al vehículo, cuando sale el vehículo de la cuadra que es una calle cerrada, les sugiero que por favor detengan el vehículo avanzando ellos dos cuadras sin hacer caso a los llamados policiales, detienen el vehículo y ahí es donde se le solicita nuevamente el registro y se encuentra en el interior de este las 4 cajas”44 También fue enfática la testigo en informar, que en el primer registro advirtió que los procesados estaban nerviosos y que fue precisamente esa actitud, más lo expuesto en párrafo anterior, lo que la motivó a realizar un segundo registro al vehículo de trasporte público, que al principio los implicados hicieron caso omiso al llamado de la policía y que, una vez detuvieron el auto, se encontró las cajas relacionadas, las que, como se sabe, contenían el estupefaciente incautado.
Narración que enseña otras circunstancias, que normalmente no se hubieran presentado si los inculpados no tuvieran conocimiento del contenido ilícito de las cajas, como fue que en el primer momento que se alertaron de la presencia de la policía, uno de ellos afanosamente se devolvió hacía la residencia de alias “El Canario” con una de las cajas que ya habían llevado hasta el taxi; que al ser interceptados por los policiales hubieran exteriorizado nerviosismo; que una vez se alejó la policía hubieran nuevamente trasladado las cajas al vehículo, y que, interceptados por segunda vez por las autoridades, no solo se abstuvieron de detener el rodante inmediatamente sino que se negaron a abrir las cajas.
Circunstancias que no se hubieran suscitado, si los encausados actuaran de buena fe o con la errónea creencia, que las 43 1:10:33-1:11:07 Audiencia 6 de septiembre de 2018 44 1:11:08- 1:11:45 Audiencia 6 de septiembre de 2018 Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 20 cajas que transportaron contenían simplemente elementos de hogar del expendedor de estupefacientes.
Vista así la situación de los acusados Castañeda Sánchez y Grajales Cifuentes, relacionada con el conocimiento que estos tenían de la actividad ilícita que desarrollaba el dueño de las cajas que contenían el alucinógeno como la manera en que estas estaban embaladas, en unión con las circunstancias relacionadas en precedencia, se hace evidente que los procesados sabían que objetivamente estaban realizando el tipo penal del artículo 376 del C. Penal.
Conocimiento que se contrapone a los presupuestos previstos en el artículo 32, numeral 10 del C. Penal contentivo de la causal de exclusión de responsabilidad penal. Demostración que derrumba la tesis del error invencible y se contrapone a las pretensiones de la bancada de la defensa. En tales términos, y de acuerdo con las razones expuestas, la sentencia recurrida es jurídicamente correcta: la Fiscalía probó la responsabilidad penal de Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes, acusados coautores del delito descrito en el artículo 376 del C. penal; entre tanto, los argumentos de los defensores fueron insuficientes para alterar ese estado de cosas.
En consecuencia, el Tribunal la confirmará. 6.3.3. Cuestión Final Ya se dijo lo suficiente por la primera instancia, respecto de las falencias que adolece la presente investigación, a la que debió llegar otras personas involucradas, y comoquiera que de la actuación penal no se desprende que luego se realizara tal actividad por parte del ente acusador, el Tribunal compulsará copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue lo correspondiente a la destinación ilícita del inmueble ubicado en la Calle 175 con Carreras 58 y 59, del barrio San José de Bavaria de Suba, así como la posible responsabilidad penal de alias “El Canario” en esa conducta.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193 Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 21 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 2 de diciembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO. COMPULSAR copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la destinación ilícita del inmueble ubicado en la Calle 175 con Carreras 58 y 59, del barrio San José de Bavaria de Suba y la posible responsabilidad penal de alias El Canario en esa conducta.
TERCERO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez