110016000028201802465 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000028201802465 01 Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: Homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Confirma condena Acta No. 52 Fecha: Veintitrés de septiembre de dos mil veinte 1.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el fallo del 21 de abril de 2020, mediante el cual el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Brayan Alexander Martínez Muñoz, en su calidad de coautor responsable del delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.

ANTECEDENTES Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2 En horas de la noche del 30 de agosto de 2018, Jorge Alexander Oviedo Mesa salió con su esposa, Leidy Lorena Jiménez Grandas, a un negocio de comidas rápidas, cuando de repente fue abordado por dos sujetos.

Uno de ellos desenfundó un arma de fuego tipo revólver y disparó varias veces por la espalda contra Jorge Alexander Oviedo Mesa, mientras este huía para salvaguardar su vida, y alcanzó a herirlo en cabeza, tórax y miembro inferior izquierdo. Al final, la víctima quedó tendida bocabajo dentro del establecimiento al que se dirigía con su pareja, ubicado en la calle 142C No. 150A-18 de la localidad de Suba, y por último falleció. Se dice que la persona que disparó en contra de Jorge Alexander Oviedo Mesa fue Brayan Alexander Martínez Muñoz, con quien el occiso ya había tenido inconvenientes en el pasado. 3.

ACTUACIÓN PROCESAL. El 14 de febrero de 2019, ante el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de Brayan Alexander Martínez Muñoz, en su calidad de coautor responsable del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 3 tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones1.

Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 21 de marzo de 2019, por el delito de homicidio agravado por los numerales 4 (motivo abyecto), 6 (sevicia) y 7 (colocando a la víctima en estado de indefensión)2. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 6 de mayo de 2019, en donde se mantuvo incólume la adecuación típica del comportamiento3; y la preparatoria el 2 de julio siguiente4.

Por su parte, el juicio se desarrolló en las fechas que siguen: 21 de noviembre de 2019; 15 de enero, 18 de febrero, 12 de marzo y 21 de abril de 2020. En el transcurso del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado; (ii) la identidad del occiso, esto es, que la persona fallecida fue Jorge Alexander Oviedo Mesa; y (ii) que Brayan Alexander Martínez Muñoz no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego. 1 Fl. 22 expediente digital. 2 Fls. 30-34 expediente digital. 3 Fl. 51 expediente digital. 4 Fls. 64-67 expediente digital.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 4 Luego, se presentaron como testigos de cargo: el patrullero Jonathan Castro; el técnico investigador Miguel Ángel Tolosa Franco;

Cristian Camilo Forero, dueño del negocio de comidas de rápidas donde ocurrieron los hechos; el perito en balística forense, Willan Osvaldo Jaimes Parada, con quien se incorporaron los informes periciales No. DRB-LBAF-0001109-2018 del 20 de septiembre de 20185 y DRB-LBAF'0001110-2018 de la misma fecha6; y el médico forense Carlos Alfonso Granados Molina, con quien se incorporó el informe de necropsia No. 20180101110010028067.

También se presentó como testigo de cargo Leidy Lorena Jiménez Grandas, quien se retractó de la sindicación primigenia que había hecho en contra del procesado, lo cual motivó que la Fiscalía adelantara los trámites pertinentes para refrescar memoria e impugnar su credibilidad. Al final, la mujer se mantuvo en la retractación, lo cual provocó que el Ente Acusador solicitara expresamente que las declaraciones previas que ella había rendido, se incorporaran al proceso, con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que trataba sobre el testimonio adjunto.

Al respecto, la parte interesada indicó lo siguiente: “Señora juez, con todo respeto, de conformidad… a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 44950 cuya magistrada ponente es la Dra. Patricia Salazar Cuellar y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 880 de 2017 y radicados 42656, magistrado ponente: Eugenio Fernández [Carlier], vemos 5 Fls. 99- 103 expediente digital 6 Fls.95 -98 expediente digital. 7 Fls. 104-109 expediente digital.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 5 que la testigo ha sido renuente y ha cambiado su parecer, vemos que en la primera entrevista manifiesta que sí reconoció, y esa es la más fresca, y que fue Brayan… y así lo manifestó, señora juez solicito que se declare el testigo hostil y que se introduzcan las entrevistas señora juez, y se tenga en cuenta para la compulsa de copias en su debida oportunidad, muy amable, señora juez.”8.

Luego de ello, precisó que las declaraciones anteriores al juicio de las cuales solicitaba su incorporación al proceso, eran las siguientes: entrevista FPJ-14 del 31 de agosto de 2018, acta de reconocimiento fotográfico del 15 de noviembre de 2018, declaración jurada FPJ-15 del 15 de noviembre de 2018 y declaración jurada FPJ-15 del 14 de febrero de 20199.

Los tres primeros documentos fueron leídos, en los apartes que interesaban a la Fiscalía, por la esposa del occiso en la audiencia pública del 20 de noviembre de 2019, y sobre dichos puntos tuvo la posibilidad de contrainterrogar la defensa. Esta petición del Ente Acusador fue resuelta mediante auto del 18 de febrero de 2020, en el que la juez de primera instancia accedió a la incorporación de esas declaraciones previas al juicio, en calidad de testimonios adjuntos; decisión con la cual estuvo conforme el abogado que representaba los intereses de Brayan Alexander Martínez Muñoz.

Por su parte, como testigos de descargo concurrieron el investigador Germán Leonardo Amador Rueda y María Eugenia Muñoz Chavarro, madre del presunto victimario. 8 Récord 1:33:39-1:34:40 sesión de audiencia de juicio oral del 20-11-19. 9 Récord 03:35-35:31 sesión de audiencia de juicio oral del 18-02-20. Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 6 Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual el juez anunció el sentido condenatorio del fallo, y se profirió la sentencia el 21 de abril de 2020; decisión que fue apelada por el defensor.

4. DE LA SENTENCIA El 21 de abril de 2020, el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Brayan Alexander Martínez Muñoz, en su calidad de coautor responsable del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Para llegar a tal conclusión, la juez valoró las pruebas de cargo, y a partir de ellas pudo concluir que el 30 de agosto de 2018, falleció Jorge Alexander Oviedo Mesa como consecuencia de cuatro heridas producidas por impacto de proyectil de arma de fuego en cabeza, tórax y miembro inferior izquierdo. Para la sentenciadora el resultado típico se había producido por la acción del acusado, según se consignaba en las declaraciones previas rendidas por Leidy Lorena Jiménez Grandas, que habían ingresado al proceso en calidad de testimonios adjuntos, y en las que ella misma señalaba con total seguridad a Brayan Alexander Martínez Muñoz como el hombre que ejecutó el ataque contra la vida de su esposo.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 7 Para el a-quo, esta mujer se retractó en el juicio de la sindicación primigenia por miedo o presión; razón por la cual resolvió no darle ninguna credibilidad a las afirmaciones realizadas por la deponente, tendientes a librar a toda costa de responsabilidad al procesado, y que se venían perfilando en ese sentido desde que ocurrió la captura del victimario.

Así se consignó en el fallo: “… lo que advierte la judicatura, es que la testigo modificó su propio dicho por la existencia de un posible temor sobre las consecuencias que en determinado momento pueden llegar a surgir si persiste en su señalamiento hacia BRAYAN ALEXANDER MARTINEZ MUÑOZ. En efecto, desde el mismo instante en que la testigo rindió las entrevistas objeto de incorporación vía jurisprudencial, se advirtió cómo la testigo exteriorizó sentimientos de pánico, de peligro por su vida… … Es por lo anterior; que el Despacho dará plena credibilidad a lo referido, narrado y reconocido por Lady Lorena Jiménez Grandas en la entrevista de fecha 31 de agosto de 2018 y la diligencia de reconocimiento fotográfico del 15 de noviembre de 2018, al tiempo que, descarta las manifestaciones hechas por ella misma en diligencia de juicio oral.” Por otra parte, la juez analizó el testimonio de la madre del procesado, María Eugenia Muñoz Chavarro, quien aseguró que su hijo se encontraba con ella en el municipio de Fusagasugá el 30 de agosto de 2018.

Sin embargo, la sentenciadora no le concedió poder suasorio a tales manifestaciones por constituir un elemento generador de duda, al considerar que la versión de la mujer estaba sesgada por el interés que tenía en el resultado del proceso seguido en contra de su hijo. También porque el peso de sus manifestaciones no podía igualarse al valor que podría tener un testigo imparcial, y porque no había ningún otro medio de conocimiento que corroborara la coartada que se quiso presentar en el juicio.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 8 De esta forma, se concluyó que Brayan Alexander Martínez Muñoz era, en verdad, el coautor responsable del delito de homicidio agravado por los numerales 4° y 7° del artículo 104 C.P. Según lo dijo la juez: “La concurrencia de las circunstancias de agravación contenidas en los numeral 4° y 7° del artículo 104 del Código Penal, se establece en cuanto se refiere a la comisión del ilícito por motivo abyecto o fútil, como quiera que BRAYAN ALEXANDER MARTINEZ MUÑOZ, carecía por completo de motivación atendible para justificar de alguna manera tal comportamiento, a pesar de lo cual optó por terminar con la vida de Jorge Alexander Oviedo Mesa, quien claramente se encontraba en desventaja a comparación de su agresor, sin poder atacar por tratar de defenderse.” Definidos estos puntos, se avanzó con el estudio del delito que atenta contra la seguridad pública; espacio en el cual se concluyó que en la fecha de interés el procesado portaba un arma de fuego, sin permiso previo y expreso de autoridad competente.

En tales términos, se le impuso la pena principal de 420 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. Al tiempo, le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Luego, se dispuso que por intermedio de la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, se le brindara el acompañamiento y el apoyo necesarios a Leidy Lorena Jiménez Grandas, con el propósito de garantizar su integridad y la de su familia.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 9 Por último, se ordenó el comiso del arma de fuego, si a ello hubiere lugar. Así, se estructuró la condena.

5. DE LA APELACION 5.1. RECURRENTE. Mediante escrito del 28 de abril de 2020, la defensa técnica sustentó el recurso de apelación, para solicitar que se absolviera a su prohijado de los delitos de homicidio agravado y de porte ilegal de armas de fuego, ya que en su criterio no se había demostrado, más allá de toda duda razonable, que él fuese el autor responsable de ambos ilícitos.

Para ello, el quejoso estuvo de acuerdo con que la víctima, Jorge Alexander Oviedo Mesa, falleció de forma violenta por impacto de proyectil de arma de fuego en cabeza, tórax y miembro inferior izquierdo, pero no con que se señalara que el atacante había sido Brayan Alexander Martínez Muñoz. En opinión del recurrente, las pruebas demostraban que su prohijado el día de los hechos, se encontraba en el municipio Fusagasugá en compañía de su progenitora, María Eugenia Muñoz Chavarro, tal como ella misma lo testificó en el juicio; cuestión que fue ratificada por Ricardo Arturo Rodríguez Zapata, el 8 de marzo de 2019, en diligencia de declaración jurada.

Por otra parte, el recurrente destacó que Brayan Alexander Martínez Muñoz no fue capturado en flagrancia, ni se encontró en su poder ningún arma de fuego. Tampoco pudo acreditarse que hubiere realizado actos de “premeditación, planificación, ideación” del ilícito, y mucho menos se logró demostrar que fue él quien acabó con la vida de Jorge Alexander Oviedo Mesa, más allá de toda duda razonable.

Desde el punto de vista del apelante único, dicho estado de incertidumbre no se despejaba con las afirmaciones de los otros testigos de cargo, quienes no podían asegurar que el acusado fue el autor de las conductas punibles examinadas, y, en su mayoría, ni siquiera lo señalaron como tal. En esas condiciones, destacó que la narrativa incriminatoria únicamente reposaba en las declaraciones anteriores al juicio, rendidas por la compañera sentimental de la persona fallecida, y que recibieron un tratamiento inadecuado por parte de la juez de primera instancia, para condenar.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 11 Esto porque constituían pruebas de referencia, sobre las cuales pesaba la tarifa legal negativa, que fueron incorporadas a la actuación con pleno desconocimiento de las reglas para su aducción y utilización en el juicio plasmadas en la Ley 906 de 2004; y porque la Fiscalía no pudo probar la existencia de un posible temor en Leidy Lorena Jiménez Grandas, que la impulsara a desistir del señalamiento que en principio efectuó en contra del inculpado.

En esas condiciones, la defensa técnica solicitó que se absolviera a Brayan Alexander Martínez Muñoz de los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 5.2. NO RECURRENTE. En su calidad de no recurrente, la apoderada de víctimas solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

Lo anterior, al considerar que la retractación realizada por Leidy Lorena Jiménez Grandas estaba motivada por el miedo que sentía por su vida y por la de sus hijos; fue posterior a “lo declarado por ella en juicio” (sic), no constituía prueba, y no podía incorporarse al proceso por quebrantar el principio de inmediación consagrado en el artículo 379 C.P.P. Además de ello, aseguró que la mujer estaba temerosa y reacia a todo lo concerniente a este proceso.

En palabras de la representante de víctimas: Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 12 “Estas retractaciones de la señora Leidy Lorena son una evidencia manifiesta del temor que tiene por su vida y la de sus hijos menores de edad de 7 y 9 años, así como frente a toda comunicación conmigo su representante, se presenta temerosa y reacia a lo concerniente con este proceso pidiendo que se acabe pronto el sufrimiento y angustia por la inseguridad con la que vive y lo que el mismo temor genera en su vida pero sin querer profundizar en detalles.” Por otra parte, la apoderada en su calidad de no recurrente, sostuvo que las pruebas de la defensa no tenían la potencialidad de derruir la condena.

Primero, porque el investigador Germán Leonardo Amador Rueda no percibió hecho alguno de conformidad con el artículo 402 C.P.P. Segundo, porque María Eugenia Muñoz, como testigo de descargo y madre del acusado, tenía interés en faltar a la verdad, además de considerar que sus dichos no tenían ningún soporte demostrativo adicional. En esa medida, reiteró que debía confirmarse la sentencia condenatoria.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200410; tarea para la cual se circunscribirá al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el 10 Preceptúa la norma: “Artículo 34.

De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 13 mismo, y a los que demanden un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas. 6.2.

PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si es creíble la retractación que hiciera Leidy Lorena Jiménez Grandas en el debate público sobre el señalamiento que efectuó, con anterioridad, en contra de Brayan Alexander Martínez Muñoz.

A la par, se estudiará si las declaraciones anteriores al juicio, rendidas por aquella mujer, en donde vinculaba al acusado con la muerte de Jorge Alexander Oviedo Mesa, deben ser valoradas como pruebas de referencia o como testimonios adjuntos; y, en todo caso, si estos últimos son o no verosímiles. Luego de esto, se determinará si la defensa logró plantear una coartada sólida, en favor de su prohijado, que sirva como elemento generador de duda, frente a la calidad de coautor que se le atribuye.

En el evento de confirmarse que el acusado incurrió en las conductas punibles que le atribuyó el titular de la acción penal, la Sala oficiosamente revisaría el agravante del homicidio previsto en el numeral 4º del artículo 104 C.P., al observar que el mismo puede llegar a quebrantar el principio de congruencia fáctica absoluta. Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 14 6.3.

DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. La materialidad del delito de homicidio. A través del artículo 103 C.P., se sanciona al individuo que dé muerte a otra persona; hipótesis que se verifica en el caso concreto y sobre la cual hay consenso entre las partes.

En ese sentido, el análisis conjunto de las pruebas revela que en horas de la noche del 30 de agosto de 2018, Jorge Alexander Oviedo Mesa recibió cuatro impactos de proyectil de arma de fuego en cabeza, tórax y miembro inferior izquierdo, dentro de un establecimiento de comidas rápidas, ubicado en la calle 142C No. 150A-18 de la localidad de Suba.

Con ocasión del ataque, se produjo el fallecimiento de la víctima, tal como fue determinado en la necropsia del 1° de septiembre de ese mismo año11. Ahora bien, para acabar con su vida se utilizó un artefacto bélico tipo revólver, cargado con una munición calibre 38 especial. El disparo en el miembro inferior izquierdo se hizo desde una distancia que oscila entre 30 y 150 cms, mientras que los restantes disparos se efectuaron desde una distancia superior a los 150 cms. 11 Fls. 104-109 expediente digital.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 15 Detalles que se aportaron al proceso, gracias a la labor del balístico forense Willan Osvaldo Jaimes Parada12.

Ahora bien, por la ubicación de los orificios de los disparos en las prendas de vestir que llevaba consigo la persona fallecida13, y la descripción de sus lesiones14, se colige razonablemente que el occiso fue atacado por la espalda, dentro del local de comidas rápidas, tal como lo precisara el dueño de ese negocio, Cristian Camilo Forero, quien aseguró que el día de los hechos pudo escuchar varios disparos dentro de su establecimiento, luego de los cuales Jorge Alexander Oviedo Mesa quedó tendido bocabajo.

Es decir que la agresión con arma de fuego, y el posterior deceso de la víctima se toman como hechos ciertos en la actuación, que para nada discute la defensa técnica. En esos términos, el reclamo del quejoso se concentra en la calidad de coautor que se le atribuye a Brayan Alexander Martínez Muñoz, a partir de las declaraciones anteriores al juicio que rindiera Leidy Lorena Jiménez Grandas, quien le atribuyó haber sido la persona que supuestamente disparó en contra de la víctima.

Tema que será abordado en el acápite siguiente. 6.3.2. El acusado como uno de los coautores del delito. 12 Fls. 95-103 expediente digital. 13 En las regiones anátomicas parieto occipital lado derecho, espalda lado izquierdo, lumbar y muslo izquierdo tercio supero posterior. 14 Con orificios de entrada de los disparos en la región occipital derecha, a 9.5 cm del vértex y 6.5. cm a la derecha de la línea media posterior; en la región dorsal izquierda, a 45 cms del vértex y 2.5 cm a la izquierda de la línea media posterior; en la región dorsal a 55 cms del vértex y 3.2. cm a la derecha de la línea media posterior; y en la cara lateral, tercio proximal del muslo izquierdo (fl. 105 expediente digital).

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 16 Las personas que estuvieron presentes en el momento en que un sujeto disparó en contra de Jorge Alexander Oviedo Mesa, son Cristian Forero y Leidy Lorena Jiménez Grandas.

El primero, no estaba en condiciones de señalar al responsable de los disparos, porque su reacción al escucharlos fue esconderse dentro de la nevera, y, desde allí no pudo ver nada. La segunda, en su calidad de cónyuge del occiso, estaba cerca de él, pero en el juicio dijo que no pudo ver el rostro de la persona que, en efecto, accionó el artefacto bélico.

En sus palabras: “Yo estaba con él [con Jorge Alexander Oviedo Mesa] en la casa y decidimos salir a comprar comida para los niños que también estaban con nosotros, salimos a un negocio de comida rápidas que queda a la vuelta de donde vivíamos antes, y yo iba caminando delante de él y él atrás de mí, cuando se nos acercaron dos sujetos en bicicleta con la cara cubierta, y otra persona que estaba en un negocio de al frente le dijo: “¡cuidado Crono!” Esa fue la última vez que lo vi, porque él salió a correr y solo escuché los disparos, porque ya la persona me haló y me encerraron en el negocio de licor y ya no lo pude volver a ver más, porque ya cuando salí, ya se lo habían llevado para el hospital.”15 Luego, en el directo se le formularon los siguientes interrogantes: “Preguntado: usted vio cuando le disparan a su esposo.

Contestó: No señor, yo solo vi cuando el sujeto desenfundó el arma y la otra persona me haló y salí a correr porque también me hubieran matado a mí en ese momento. Preguntado: usted vio a la persona que le disparó. Contestó: No señor. Preguntado: Nunca lo vio. Contestó: Como le digo, todo sucedió muy rápido, tuve que correr por mi vida también, no podía quedarme reparando a las personas, más o menos se escucharon seis disparos, yo solo alcancé a ver cuando el sujeto corrió detrás de él con el revólver, pero 15 Récord 53:51-54:54 sesión de juicio oral del 20-11-19.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 17 no, no vi nada más porque corrí por mi vida. Preguntado: Cuántas personas venían detrás de ustedes.

Contestó: Él iba detrás mío hablando con otro muchacho. Preguntado: Quién es él. Cuándo dice “él” discúlpeme, a quién se refiere. Contestó: Mi esposo iba detrás mío, hablando con otro muchacho, y los sujetos salieron de una cuadra, o sea la cuadra es metida y nosotros íbamos por la principal. Ellos salieron por una cuadra y como estaba dañado un poste, estaba oscuro y no se pudo ver bien de dónde salían.16 A partir de lo anterior, se concluye que la mujer pudo observar cuando dos sujetos en bicicleta los abordaron a ella, a su esposo y a su acompañante.

También pudo observar cuando uno de esos individuos desenfundó el arma de fuego y salió a correr detrás de su esposo con el revólver; tipo de artefacto bélico con que el balístico forense determinó que se habían producido los disparos, lo que revela que, en efecto, la testigo sí pudo apreciar los detalles de la agresión. Sin embargo, alega que no alcanzó a identificar a las personas que se acercaron a ellos, porque ambas tenían el rostro cubierto.

Incluso, en alguno de los apartes de su testimonio dijo que tenían “la cara tapada con pasamontañas”. Es decir, que en la versión de los hechos que expuso en el juicio oral, el pasamontañas fue el elemento que le impidió reconocer al agresor de su cónyuge. Empero, este relato dista mucho de las declaraciones que rindiera antes del debate público y en las que sostuvo que Brayan Alexander Martínez Muñoz fue el hombre que le disparó a Jorge Oviedo Mesa. 16 Récord 55:23-56:39 sesión de juicio oral del 20-11-19.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 18 Tales declaraciones no fueron incorporadas al proceso como pruebas de referencia, sino como testimonios adjuntos, es decir, como manifestaciones previas que son incompatibles con lo afirmado en el juicio, y que se integran a la actuación al comprobarse que el testigo que está disponible cambia su versión inicial.

El propósito es que el juez pueda ponderar y determinar cuál de las versiones antagónicas merece credibilidad, o si en definitiva ninguna de ellas es verosímil17. Para el caso concreto, a lo largo del interrogatorio cruzado, se hizo evidente que Leidy Lorena Jiménez Grandas estuvo presta a contestar las preguntas formuladas por las partes.

Sin embargo, se retractó de las afirmaciones que previamente había hecho en la entrevista FPJ-14 del 31 de agosto de 2018, la diligencia de reconocimiento fotográfico del 15 de noviembre de 2018 y la declaración jurada de idéntica fecha. Los apartes de estos documentos que interesaban a la teoría del caso de la Fiscalía, fueron leídos por aquella mujer en audiencia pública, con lo cual se le garantizó a la defensa la posibilidad de contrainterrogar sobre los mismos.

Además, al finalizar el testimonio de Jiménez Grandas, el Ente Acusador solicitó expresamente que se incorporaran esas declaraciones anteriores al juicio, con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el testimonio adjunto18; petición a la que accedió la juez de conocimiento el 18 de febrero de 17 Sobre el tema, consultar las siguientes decisiones de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casaciòn Penal: SP606-2017 RAD. 44.950, SP5295-2019 RAD. 55651 y SP2667-2019 rad. 49509. 18 Récord 1:33:39-1:34:40 sesión de juicio oral del 20-11-19.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 19 202019, mediante auto que no fue controvertido por la defensa. Es más, dicho sujeto procesal estuvo de acuerdo con el mismo, y por ende la decisión quedó en firme.

En esos términos, la sentenciadora bien podía valorar las manifestaciones realizadas antes del debate público por la esposa del occiso, y contrastarlas con la retractación que operó después; ejercicio en el cual resolvió darles credibilidad a las primeras, bajo el criterio de que la testigo había cambiado la incriminación inicial efectuada en contra del acusado, por miedo o presión. Tesis que refuta el apelante único, pero con la que está de acuerdo este Tribunal.

En efecto, al escuchar el testimonio de Leidy Lorena Jiménez Grandas se hizo evidente que la mujer quería, a toda costa, excluir de responsabilidad a Brayan Alexander Martínez Muñoz. Para ello, se empeñó en acomodar las declaraciones rendidas antes del juicio, para hacerlas infructuosamente coherentes con la retractación. Por tal vía, quiso mostrar que antes del debate público, a ella se le había preguntado si conocía a alguien que hubiese tenido problemas con su marido, razón por la cual mencionó al procesado.

Además, quiso hacer ver que desde un principio le había advertido a los investigadores que el victimario llevaba el rostro cubierto. En sus palabras: 19 Récord 03:35-09:33 sesión de juicio oral del 18-02-20 Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 20 “Me preguntaron que si yo conocía a alguien que hubiera tenido problemas con mi esposo o algo así y pues yo dije que era el señor Brayan, porque es la única persona que tuvieron problemas verbales o algo así, pero nunca pasó a mayores, pero no puedo decir que le vi en ese momento el rostro a él, porque como lo dije en la primera entrevista, cuando me entrevistaron en la clínica Corpas, los sujetos llevaban la cara tapada con pasamontañas y yo corrí, entonces la verdad es muy difícil uno quedarse mirándole el rostro a una persona cuando lo pueden matar a uno también.20 Al dar estas respuestas, la testigo miente porque ese no fue el contexto en que señaló al inculpado.

En efecto, en la entrevista del 31 de agosto de 2018 claramente dijo que: “Mi esposo voltea a mirar y un man al que distingo como Brayan sacó un arma, mi esposo corre hacia el interior del negocio y yo corro hacia al frente. El man ese se mete también al negocio y le dispara en la cabeza a mi esposo…21 tenía una chaqueta de cuadros rojo con negro, bermuda y tenía la capota de la chaqueta puesta, pero cuando él sacó el arma, subió la cabeza y se la vi bien, lo conocí igual.

Además, luego del trámite de impugnación de credibilidad, quedó en evidencia que el hombre que accionó el arma de fuego tenía la capota de la chaqueta puesta, como ya se anticipó, pero no que iba con ningún pasamontañas que le cubriera completamente el rostro. Esto último, tiene importantes repercusiones en el proceso de valoración probatoria.

Pues bien, recuérdese que en la secuencia de los acontecimientos, Leidy Lorena Jiménez Grandas vio cuando 20 Récord 56:52-57:33 sesión de juicio oral del 20-11-19. 21 Récord 1:02:48-1:03:24 sesión de juicio oral del 20-11-19. 22 Récord 1:11:31-1:11:52; 1:13:18 sesión de juicio oral del 20-11-19, en concordancia con los folios 121, 122 expediente digital.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 21 llegaron dos sujetos en bicicleta, vio que uno de ellos desenfundó el arma de fuego, vio que se trataba de un revólver y vio cuando este individuo perseguía a su marido.

En esa historia, el elemento que supuestamente le impedía reconocer la cara de la persona que accionó el artefacto bélico, era el pasamontañas. Sin embargo, la Fiscalía logró probar en el juicio que ese pasamontañas nunca existió, sino que en verdad lo que llevaba el asesino era la capota de la chaqueta puesta; elemento que antes no le había impedido a la testigo reconocer al victimario.

Además, al ser confrontada la mujer en el interrogatorio directo acerca de lo que realmente pudo observar el 30 de agosto de 2018, ella siguió demostrando que su intención era librar a Brayan Alexander Martínez Muñoz de toda condena, a pesar de que ello no correspondiera con la realidad. De esa forma, trató de acomodar las respuestas que había dado en la entrevista, explicando que ella no había visto bien la cara del atacante.

Que lo que había visto bien era el arma, pero luego aseguró que lo había visto bien era el rostro del hombre que acompañaba al agresor de su pareja. Bajo esa óptica, la deponente manifestó lo siguiente: “cuando él sacó el arma, subió la cabeza y se la vi bien, o sea el arma” Y luego, en el interrogatorio directo la Fiscalía le preguntó: “ usted en la primera versión, también manifestó que [el victimario] levantó la cara y se la vio bien, verdad, sí o no; ante el cual Jiménez Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 22 Grandas respondió: “pero no a la persona que disparó, sino a la otra persona que estaba en la bicicleta.”23 Es decir, que las explicaciones de la testigo para tratar de enlodar el proceso de individualización e identificación del atacante que había hecho en agosto de 2018, son ambivalentes y no merecen ninguna credibilidad.

Lo que ella realmente vio fue el rostro del agresor de su esposo, porque presenció los hechos y porque ese individuo no tenía ningún elemento que le cubriera la cara. Por eso pudo señalar antes a Brayan Alexander Martínez Muñoz como el hombre que portaba el revólver, que persiguió a su marido y que luego le disparó, sin dudar nunca de ello.

Es más, después de dos meses y medio de la sindicación primigenia, la misma mujer reconoció fotográficamente al acusado, en su calidad de coautor del homicidio. Esto se plasmó en un documento del 15 de noviembre de 2018, que le fue puesto presente en la vista pública del 20 de noviembre del 2019, y a partir del cual el Fiscal del caso le efectuó los siguientes interrogantes: “Preguntado: Señora Leidy, los dos documentos que le entrego, se encuentra su firma, en la primera hoja creo que está la firma.

Contestó: En el primer documento sí, en el segundo no. Preguntado: Hay alguna firma en un tachón ahí. Contestó: Sí señor. Preguntado: Es su firma. Contestó: Sí señor. Preguntado: Cuántas fotografías hay ahí. Contestó: ocho. Preguntado: Usted tachó qué número. Contestó: La número dos. Preguntado: A quién corresponde… Contestó: [la testigo lee el documento]“Lo reconozco como la persona que disparó contra mi esposo 23 Récord 1:17:49-1:18:03 sesión de juicio oral del 20-11-19.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 23 Jorge Alexander Oviedo Mesa, el día 30 de agosto del 2018, a las 21:45 horas de la noche aproximadamente, en el barrio Suba Bilbao, en un establecimiento restaurante de comidas rápidas”.

Preguntado: Y a quién reconoce, ahí dice el nombre. Contestó: [la testigo continúa leyendo] “A causa de este disparo mi esposo fallece. Verificado el listado por parte del ministerio público, la imagen número dos corresponde a Brayan Alexander Martínez Muñoz.” Preguntado: Es decir, esa fue la fotografía que reconoció usted Contestó: Sí señor.

Preguntado: Y el señor Brayan es la misma persona que está aquí Contestó: Sí señor. Preguntado: Esa es la misma persona que usted reconoció en las fotografías. Contestó: Sí señor. Preguntado: Como la persona que disparó a su esposo, verdad, sí o no Contestó: Sí señor.”24 Curiosamente, ese señalamiento que mantuvo incólume la testigo por lo que quedaba del año 2018, en donde no mostró ninguna duda, aunque tuvo tiempo suficiente para analizar las circunstancias y determinar, en verdad, qué había visto; lo cambió intempestivamente cuando se produjo la captura del acusado en febrero de 2019.

Aserto que tiene sustento probatorio en los apartes del testimonio de Leidy Lorena Jiménez Grandas, que se citan a continuación: “[Yo] también hice otras declaraciones juramentadas cuando capturaron al señor Brayan, diciendo que no le había visto la cara”25. A la par, se probó que la deponente tenía miedo de lo que pudiera suceder. Esto último quedó plasmado de la siguiente manera, cuando se le puso de presente a la testigo la declaración jurada del 15 de noviembre de 2018: 24 Récord 1:06:34-1:08:21 sesión de juicio oral del 20-11-19. 25 Récord 58:22-58:34 sesión de juicio oral del 20-11-19.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 24 “Preguntado: Nos podría decir aquí…este pedacito Contestó: [la testigo lee] “Pero siento mucho miedo por lo que pueda ocurrir, porque podrían atentar contra mi vida, además soy madre cabeza de familia, de la relación que tuve con mi esposo, hoy occiso, tengo dos hijos de 9 y 7 años, actualmente vivo en el sector donde ocurrieron los hechos junto a mi familia y siento temor por lo que pueda ocurrirle a ellos y a mí.” Preguntado: Eso dijo en la segunda declaración, verdad.

Testigo: Sí señor. Preguntado: Que tenía miedo por lo que pudiera ocurrir con usted y los hijos, verdad. Contestó: Sí señor. Preguntado: Todavía sigue teniendo miedo. Contestó: Sí.”26. Ese miedo antes de la captura del victimario no le había impedido señalarlo como el ejecutor de los disparos; pero después de la aprehensión del mismo, se convierte en un factor importante que ponderar con las afirmaciones inverosímiles realizadas por Leidy Lorena Jiménez en el juicio, y con el hecho de que esta misma mujer reconociera en el debate público que al enterarse de la aprehensión del inculpado, recibió una llamada supuestamente de la Fiscalía, en donde le advertían que “tuviera cuidado por ahí en la calle, que no diera papaya, porque [le] podría pasar lo mismo que le pasó a [su] esposo”27 En esa labor de ponderación y análisis, se concluye que lo que la motivó a cambiar la versión de los hechos y, por ende, a favorecer injustificadamente a Brayan Alexander Martínez Muñoz, fue ese temor por lo que pudiera pasar con ella y su familia, en un momento decisivo, es decir, en el instante en que a la persona sindicada se le restringió su libertad, y se le comunicaron las razones por las cuales las autoridades del República procedían de esa forma.

En definitiva, no fue el tiempo el que le hizo replantearse lo que en verdad había visto, pues con seguridad el 31 de agosto de 2018 26 Récord 1:13:53-1:14:38 sesión de juicio oral del 20-11-19. 27 Récord 59:31-1:00:17 sesión de juicio oral del 20-11-19. Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 25 incriminó a Brayan Alexander Martínez Muñoz en el homicidio, y luego con la misma fortaleza lo reconoció fotográficamente.

Tampoco fueron las circunstancias que rodearon la percepción del suceso, pues probado está que la mujer se encontraba cerca de la víctima y del victimario cuando ocurrieron los hechos, y observó la fase ejecutiva del iter criminis, con un agresor que no tenía el rostro cubierto con ningún pasamontañas. Fue entonces el miedo el que la hizo retractarse en el debate público.

Incluso el investigador de la defensa, cuando citó a la esposa del occiso para entrevistarla, notó su nerviosismo. En palabras del testigo: “me llamó la atención porque generalmente uno saluda de mano y cuando ella me la da a mí, estaba temblorosa y la mano la tenía sudorosa”. Todos estos detalles que se condensan en (i) la evidente intención de la víctima de acomodar sus manifestaciones para favorecer al acusado, aun cuando son incompatibles con su posición en la escena del crimen, con el seguimiento que hizo del proceder delincuencial, y con la indumentaria que, en verdad, llevaba el agresor de su cónyuge;

(ii) la persistente angustia por su vida y por la de sus familiares, a pesar de que la situación fáctica ocurrió hace más de un año; y (iii) el hecho de que la retractación hubiere sucedido precisamente después de la captura de Brayan Alexander Martínez Muñoz; son factores que sugieren, en conjunto, que la versión presentada en el juicio por la principal testigo de cargo no es creíble.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 26 En cambio, el testimonio adjunto de Leidy Lorena Jiménez Grandas sí lo es. De hecho, posee la solidez que le hace falta a la retractación, tanto que describe con facilidad la vestimenta que llevaba el victimario, y señala las circunstancias específicas en que pudo apreciarle el rostro, al asegurar que él “cuando … sacó el arma, subió la cabeza y se la vi bien, lo reconocí igual”28.

Además, debe tenerse en cuenta que ese señalamiento no lo hizo la mujer sin fundamento alguno, pues recuérdese que estaba en la fecha, hora y lugar del homicidio, cerca del desarrollo de los acontecimientos, y con anterioridad ya distinguía al inculpado por ser la única persona con quien su marido había tenido inconvenientes en el pasado.

Bajo esa óptica, se entiende que su posición era privilegiada en la escena del crimen para reconstruir el suceso, y que contaba con la información necesaria para reconocer al acusado, diferenciarlo de los otros miembros de la comunidad, y establecer que se trataba de la misma persona que el 30 de agosto de 2018 le disparó a Jorge Oviedo Mesa.

De esta manera, se observa que la juez de primera instancia acertó al no darle ninguna credibilidad a la retractación, pues como bien lo indicara en el fallo, ese cambio intempestivo en el señalamiento estuvo probablemente basado en el miedo y en la presión que recayó sobre la esposa de la víctima al momento de acudir a la audiencia pública del 20 de noviembre de 2019. 28 Fl. 121 expediente digital.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 27 Contexto en el cual también acertó la sentenciadora al determinar que las declaraciones anteriores de Jiménez Grandas, incorporadas al proceso como testimonio adjunto, son verosímiles y permiten establecer que en horas de la noche del 30 de agosto de 2018, Brayan Alexander Martínez Muñoz le disparó a Jorge Oviedo Mesa en varias oportunidades, causándole así la muerte. 6.3.3.

La coartada del acusado. La defensa técnica sostiene que su prohijado no puede ser el coautor del homicidio, porque en el momento en que ocurrió estaba en el municipio de Fusagasugá. Para ello, se vale de una supuesta declaración jurada, rendida por Ricardo Arturo Rodríguez Zapata, el 8 de marzo de 2019, que no fue incorporada al proceso, no estuvo sometida a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento, y, por tanto, no constituye prueba29.

Sin embargo, este no es el único elemento que utiliza el libelista para abogar por Martínez Muñoz. Por tal camino, acude al testimonio que rindiera la madre del acusado, María Eugenia Muñoz Chavarro, quien dijo lo siguiente: “La verdad es que mi hijo se encontraba en Fusa conmigo, en los momentos del 30 de agosto del 2018 (…) Nosotros vivíamos en Fusagasugá (…) Mi hijo se fue [a Fusagasugá] el 05 de abril [2018] con la niña, para donde una familiar de la niña, una prima, que ella vive allá y tiene un salón de belleza, él se fue 5 de abril y yo me fui el 19 de abril, porque ellos se fueron con tiempo, a conseguir un apartamento para irnos a vivir allá. (…) Él se fue primero, luego me fui yo, él consiguió trabajo a mediados de mayo, trabajaba como ayudante de pintura y de estuco, más o menos en mayo, terminó su contrato 29 Al respecto, recuérdese que el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece que “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento” Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 28 en julio, pues porque eran torres (…) que llegaban a un tiempo determinado y ya se cancelaban pues los contratos.

Luego entonces él formó… como un negocito para sobrevivir, nosotros hacíamos ensaladas caseras, picados de mazorca, de verduras y se repartían en las tiendas, más o menos como hasta, nos duró como cuatro meses, pero igual no nos dio los resultados, entonces ya se terminó eso, y luego él volvió otra vez nuevamente a trabajar, hasta el momento en que a él le dieron una orden de captura estando en Fusa.”30 Luego, la defensa le planteó a la testigo los interrogantes que se citan a continuación: “Preguntado: usted recuerda el 30 de agosto de 2018.

Contestó: Sí claro doctor, yo lo recuerdo muy bien. Preguntado: Por qué. Contestó: (…) Porque ese día sucedió de que le hicieron como un atentado o algo así a un cuñado de Brayan, él tiene muy buena conexión con la suegra porque pues, por la niña, porque él tiene una niña de 5 años, entonces ellos viven muy comunicados. Ese día ellos hablaron en la noche, cuando mi hijo llegó, me comentó y me dijo: “madre imagínese que casi matan a Wilmer, que él se encuentra gravemente en el hospital de Suba” eso fue más o menos entre 7:30, 8:00 de la noche.

Nosotros salimos de ahí, bajamos hasta el salón de belleza, pues para averiguar qué más había pasado de la prima, o sea ella es sobrina del que fue del atentado y nosotros estuvimos más o menos entre, como hasta las 9:30, 10:00 de la noche con ellos. Regresamos a la casa porque nosotros hacíamos la producción en la noche, nosotros el picado de todos los ingredientes los hacíamos en la noche, el empaque también, se trabajaba más o menos entre 3:00, 4:00 de la mañana, 7:00 de la mañana se salía a repartir el producido … Al otro día, el 31 de agosto, cuando llegó mi hijo de su reparto, más o menos, 10:30, 11:00 de la mañana, y me llegó con el comentario: “Madre, que por allá en Suba está muy delicado, que imagínese que mataron a otro muchacho anoche.” Eso fue el 31 de agosto.”31 A este testimonio la juez le resta credibilidad, porque considera que (i) es una prueba sesgada, por el interés que podría tener la deponente en las resultas del proceso que se sigue en contra de su hijo, (ii) desde el punto de vista de la sana crítica no puede tener el mismo peso que la manifestación que hubiera podido 30 Récord 23:36-25:33 sesión del 12-03-20. 31 Récord 25:33-27:27 sesión del 12-03-20.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 29 llegar a hacer un testigo imparcial; y (iii) se esperaría que otros medios de conocimiento respaldaran lo dicho por María Eugenia Muñoz Chavarro, y sin embargo, ese soporte demostrativo adicional no se allegó a la actuación. Raciocinio que comparte este Tribunal, pero con las siguientes aclaraciones: El parentesco que une a la testigo con el acusado, no es un criterio suficiente para quitarle poder de convencimiento a las afirmaciones efectuadas por ella en el debate público, y que ubican a su descendiente en Fusagasugá en la fecha y hora del homicidio.

De hecho, a la luz de los parámetros de evaluación de la prueba, previstos en el artículo 404 C.P.P., se observa que la mujer logró expresar de forma clara y coherente los motivos por los cuales estaba en condiciones de asegurar que el inculpado se encontraba junto a ella en la noche del 30 de agosto de 2018, en el municipio ya mencionado; lo que significa que, en principio, la defensa técnica logró incorporar al proceso un elemento generador de duda que favorece al acusado.

Sin embargo, al examen individual del testimonio, debe seguir un examen conjunto o integral del material probatorio recaudado32, y 32 Al respecto, recuérdese el principio de unidad de la prueba “en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral.

La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad” (sentencia C-830-02).

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 30 es allí en donde pierden fortaleza las manifestaciones exculpatorias. En efecto, recuérdese que María Eugenia Muñoz Chavarro reconoció haber vivido en Bogotá, en la localidad de Suba; sector que era bien conocido por Brayan Alexander Martínez Muñoz, tanto que allí se encontró con Jorge Oviedo Mesa y tuvo inconvenientes con él. Al respecto, Leidy Lorena Jiménez Grandas indicó lo siguiente: “No lo conocía [a Brayan], lo distinguía porque él vivía en el mismo barrio con la esposa, vivíamos cerca y como le digo, él tuvo algunos problemas verbales con mi esposo33.

A la par, no puede ser indiferente en el examen del caso concreto, que justo la única persona con que se supo que el occiso tuvo inconvenientes en el pasado, fuese ubicada en la escena del crimen a través de un testimonio adjunto, y que precisamente después de su captura, la esposa de la víctima cambiara intempestivamente la versión de los hechos, para tratar de favorecerlo y librarlo de cualquier responsabilidad penal, a pesar de lo burda que suena la retractación. En ese contexto, claro que se esperaría que la defensa construyera una coartada mucho más sólida que la que finalmente presentó en el juicio, amparada en el testimonio de María Eugenia Muñoz Chavarro. 33 Récord 1:00:24-1:00:41 sesión de juicio oral del 20-11-19.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 31 Además, el miedo y la presión que llevó a Leidy Lorena Jiménez Grandas a tratar de derruir el señalamiento en contra de Brayan Alexander Martínez Muñoz, tiene efectos negativos en la apreciación de los dichos de la madre del acusado, pues es un factor que junto a la familiaridad que los une, hace dudar de la sinceridad de las manifestaciones de esta última en el juicio, y que se presentaron en su momento para tratar de fortalecer una retractación que, como ya se anticipó, aparece desprovista de total coherencia. Es más, todo parece indicar que el testimonio de María Eugenia Muñoz Chavarro hace parte de una estrategia prefabricada para favorecer a su hijo.

En efecto, en el juicio quedó establecido que Leidy Lorena Jiménez Grandas fue entrevistada por el investigador de la defensa el 4 de abril de 201934, es decir, después de la captura del inculpado, en un momento en que evidentemente estaba nerviosa y temía por su vida y por la de su familia. También quedó establecido que desde ese 4 de abril de 2019, ya venía sosteniendo una mentira, concretamente que el 15 de noviembre de 2018 le había advertido a la Fiscalía que no iba a declarar en contra de nadie, porque no había visto a la persona que disparó contra su cónyuge; cuando probado está que en esta última fecha realizó el reconocimiento fotográfico del victimario, y sin duda señaló al acusado como el responsable de la muerte de su pareja. 34 Se aclara que esa entrevista realizada por el investigador de la defensa a la esposa del occiso, le fue puesta de presente a esta última para refrescar memoria.

Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 32 Tales detalles, unidos a los otros mencionados a lo largo de esta providencia, llevan a concluir que la estrategia para lograr la absolución del acusado se basa en miedos, presiones y mentiras; contexto dentro del cual aparece el testimonio de María Eugenia Muñoz Chavarro, quien no es un tercero imparcial en esta controversia.

Es la madre del acusado, y su parentesco en ese contexto, es un factor importante que considerar, porque puede estar favoreciendo a su hijo, sin que ello necesariamente corresponda con la realidad. En esos términos, es que se precisa que tiene razón la juez cuando plantea un posible sesgo en los dichos de la progenitora de Brayan Alexander Martínez Muñoz, y exige un soporte demostrativo adicional para que la coartada que quiere plantear la defensa, realmente sirva como elemento generador de duda en favor del acusado, dentro de un sistema que se basa en la persuasión racional y que demanda un examen conjunto de las pruebas.

Así, no se duda que el 30 de agosto de 2018 el inculpado disparó varias veces en contra de Jorge Oviedo Mesa. 6.3.4. La circunstancia de agravación del homicidio. En el fallo de primera instancia se dice que Brayan Alexander Martínez Muñoz incurrió en el delito de homicidio agravado por motivo abyecto o fútil. Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 33 Al respecto, se precisa que: “Es motivo abyecto el normalmente reprochable por su bajeza o ruindad; la soberbia, la codicia, la avaricia o la arrogancia moral, merecen agravación punitiva cuando se constituyen en causa eficiente del homicidio.

Son motivos fútiles los que ante el bien jurídico tutelado tienen poca o ninguna importancia; tal el caso de quien mata porque lo contraría la presencia física del sujeto pasivo, su forma de caminar o reír, etc.”35 Sin embargo, la argumentación de la sentenciadora para dar por probado uno u otro evento fue bastante precaria, de suerte que solo atinó a decir que: “BRAYAN ALEXANDER MARTINEZ MUÑOZ carecía por completo de motivación atendible para justificar de alguna manera tal comportamiento”, cuestión que de ninguna forma precisa cuál fue la razón por la cual el acusado acabó con la vida de Jorge Oviedo Mesa, y mucho menos por qué esta resulta “reprochable por su bajeza o ruindad”, o tiene poca o ninguna importancia frente al bien jurídico protegido.

En esas condiciones, se advierte que el a-quo no cumplió a cabalidad con el deber de motivar su decisión, lo que vulnera el debido proceso. Pero, más allá de ello, la Sala intervendrá oficiosamente en este asunto, porque encuentra que las deficiencias de la sentenciadora tienen su origen en el acto complejo de la acusación, en donde si bien se imputó el agravante referido, concretamente por motivo abyecto, no se expuso el correspondiente sustento fáctico. 35 PABÓN PARRA, PEDRO.

Manual de Derecho Penal, tomo I, parte general, novena edición. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley S.A., 2013, p. 50. Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 34 En efecto, la exposición de los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación quedó de la siguiente manera: “Acorde con la información legalmente obtenida, que brindan los elementos materiales probatorios recopilados, se tiene establecido que ocurrieron en un lugar de la vía pública y al interior del local comercial; establecimiento de venta de comidas rápidas que se ubica en la Calle 142 C No. 150-A-18, en el barrio Tibabuyes Occidental, de la localidad Once (Suba), de esta ciudad capital, hacia las nueve y cuarenta y cinco (21:45) minutos de la noche del día Treinta (30) de Agosto de Dos Mil Dieciocho (2018).

Hasta allí había llegado el hoy occiso JORGE ALEXANDER OVIEDO MESA, junto con su compañera sentimental con el propósito de comprar unas salchipapas. Estando alii, de repente, una voz masculina le advierte: “Cuidado Crono” y [es] cuando un sujeto de sexo masculino se le acerca y le dispara con un arma de fuego, hiriéndolo en una de sus piernas.

OVIEDO MESA cojeando intenta resguardarse dentro del local, pero el agresor continua su ataque y, aprovechando que OVIEDO MESA ha caído al piso herido, alii lo remata propinándole tres disparos más con el arma de fuego, uno de ellos en la cabeza que es el que, a la postre, causa el fallecimiento del lesionado, aun habiendo sido auxiliado y llevado a la clínica Corpas, donde finalmente pierde la vida.

El agresor, una vez acometidas las conductas, sale del lugar y se dirige hasta donde otro individuo que lo espera en una bicicleta, en la cual huyen juntos del lugar de los hechos. Por la versión inicial y diligencia de reconocimiento fotográfico realizado por la señora LEYDY LORENA JIMENEZ GRANDAS, se logró la plena individualización e identificación del agresor material como BRAYAN ALEXANDER MARTINEZ MUNOZ, C.C. 1.015.444.427, de Fusagasugá, Cundinamarca, en contra de quien se libró orden de captura.

De igual manera, se verifica con el CINAR, INDUMIL, del Ministerio de Defensa Nacional, que el indiciado MARTINEZ MUNOZ, no cuenta con permiso de porte o tenencia de armas de fuego.”36 La situación fáctica, así planteada, se mantuvo en la audiencia de formulación de acusación37. Sin embargo, en la misma no se 36 Fl. 33 expediente digital. 37 Récord 8:47-11:52 audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 35 indica cuál fue el motivo que llevó al acusado a acabar con la vida de la víctima, para luego ser catalogado como abyecto.

En definitiva, no se precisa el hecho que puede dar lugar a la aplicación del agravante mencionado en el artículo 104 numeral 4° C.P., y en esas condiciones debe ser retirado de la condena por quebrantar no solo el principio de legalidad sino el de congruencia fáctica absoluta. Sin embargo, esta decisión no tiene ningún efecto sobre la tasación de la pena, ya que persiste la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral séptimo ibídem38, por la cual se acusó a Brayan Alexander Martínez Muñoz en su debida oportunidad, e hizo parte de las premisas fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia, sin que la defensa planteara ninguna inconformidad al respecto en la apelación, que active la competencia de la Sala para efectuar un análisis de fondo sobre este punto específico, ni se advierte, a simple vista, el quebranto de alguna garantía fundamental que motive un pronunciamiento oficioso sobre el tema.

De esta forma se concluye que la calificación jurídica que debe preservarse en la condena es la de homicidio agravado con base en el artículo 104-7 de la Ley 599 de 2000, excluyéndose el numeral 4° del mismo compendio normativo, por quebrantar el principio de legalidad y de congruencia fáctica absoluta. 6.3.5. El delito que atenta contra la seguridad pública. 38 Dice la norma: “La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere (…) 7.Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación” Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 36 El artículo 365 de la Ley 599 de 2000, sanciona a la persona natural que “sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones”.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha recordado que el elemento normativo del tipo, esto es, el que se refiere a que la conducta se ejecute sin autorización legal o salvoconducto, debe ser acreditado por el titular de la acción penal, por cualquier medio de conocimiento, en atención al principio de libertad probatoria; sin que sea válido que se presuma su configuración, o que se construya argumentativamente a partir de las reglas de la experiencia, o que se soporte en la mera posesión, tenencia o porte del artefacto bélico o la munición39.

Para el caso concreto, la defensa técnica considera que su prohijado no fue quien disparó el arma de fuego en contra Jorge Oviedo Mesa, y en esa medida, cuestiona que portara el artefacto bélico que interesa a esta actuación. Pero ocurre, que en los acápites anteriores bien quedó definido que la Fiscalía cumplió con la tarea de demostrar, más allá de toda duda razonable, que el 30 de agosto de 2018 Brayan Alexander Martínez Muñoz llevaba consigo un revólver, con el que le disparó a la víctima y acabó con su vida. 39 Al respecto, consultar las decisiones de la Corte del 11 de febrero de 2015, rad. 44364 (SP1077-2015), y del 24 de febrero de 2016, rad. 46033 (SP2162-2016), Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 37 Además, las partes estipularon que el acusado no tenía permiso para portar esa clase de bienes destructivos; lo que demuestra a cabalidad la configuración del ilícito.

Bastan los anteriores razonamientos, para confirmar la sentencia del 21 de abril de 2020. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 21 de abril de 2020, en contra de Brayan Alexander Martínez Muñoz, por el delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

SEGUNDO. Contra esta sentencia, procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Radicado: 110016000028201802465 01 N.I. C-1212 Procesado: Brayan Alexander Martínez Muñoz Delito: homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 38 Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez Con salvamento parcial de voto C-1212