República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre dos mil veinte (2020) Radicado: 11001-6000-000-2017-00201-01 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesados: Edilberto Villalba Pardo, Óscar Andrés Cordón Medina y Jesús Torres Avendaño Delito: Hurto agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 93 del 14 de septiembre de 2020 ASUNTO El tribunal decide los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Edilberto Villalba Pardo, Óscar Andrés Cordón Medina y Jesús Torres Avendaño, contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2020, a través de la cual el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, los condenó como coautores de delito de hurto agravado y los absolvió por el de concierto para delinquir.
Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros HECHOS Según lo indicó la fiscalía en el escrito de acusación, los hechos génesis de este proceso se dieron a conocer en denuncia formulada por Napoleón Gómez Niño, representante de la empresa Reciplás suministros S.A.S, ubicada en la ciudad de Bogotá, encargada de proveer productos y servicios relacionados con el aseo empresarial.
Informó que, dado el seguimiento que realizó, el 14 abril de 2012 se percató de que varios de sus trabajadores, entre ellos Jesús Torres Avendaño, Edilberto Villalba Pardo y Óscar Andrés Cordón Medida, se dedicaron a sustraer mercancías sin autorización de la empresa desde octubre de 2011 hasta el 14 de abril de 2012, día en que fueron descubiertos.
Dichos empleados tenían acceso a los productos, los cuales eran ofrecidos por Alexánder Contreras, encargado de llamar a los clientes para preguntarles qué necesitaban y armaba el pedido aparte, actividad que era ejecutada con la anuencia de los implicados en mención. Entre la mercancía hurtada se encontraba café, azúcar por pacas, aromáticas, papel de aluminio, bolsas de basura y rayadas, porta comidas, vasos, copas y cubiertos.
La victima -Napoleón Gómez Niño- estimó el valor de los productos hurtados en $118.000.000,oo. ACTUACIÓN El 7 de febrero de 2017, ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo audiencia preliminar en la que la fiscalía formuló imputación a Jesús Torres Avendaño, Óscar Andrés Cordón Medina y Edilberto Villalba Pardo como coautores de los delitos de hurto agravado y concierto para delinquir, tipificados en los Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros artículos 239, 241 numeral 2º, 267 numeral 1º y 340 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados.
La fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento1. El 22 de marzo siguiente el titular de la persecución penal presentó escrito acusatorio2 y el 23 de junio de la misma anualidad, ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se celebró la audiencia de formulación de acusación3 por las mismas conductas punibles.
Sin embargo, la titular de la acción penal hizo precisión en el sentido de que el atentado contra el patrimonio económico acaeció en concurso homogéneo y sucesivo. El proceso continuó su trámite normal hasta la realización del juicio oral los días 1° de octubre de 20184 y 6 de mayo de 20195, en el cual se recibieron las pruebas previamente decretadas y, luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio por el delito de hurto agravado y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
A su vez, los absolvió por el punible de concierto para delinquir. El 20 de junio siguiente se profirió sentencia, la cual fue apelada por los defensores. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de primer nivel, luego de reseñar la situación fáctica y las pruebas practicadas en el juicio oral, adujo que no se llegó al conocimiento 1 Folio 14. 2 Folio 25. 3 Folio 34. 4Folio 80. 5 Folio 93.
Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros más allá de toda duda sobre la responsabilidad de los procesados en relación con la conducta de concierto para delinquir, por cuanto no se probó que los acusados hubieran concertado la comisión de delitos. Sin embargo, se logró determinar una coautoría frente al hurto agravado por la confianza.
Aseguró que, con las estipulaciones probatorias acerca de la plena identidad de los procesados y su vinculación legal a la empresa Reciplás suministros S.A.S, como también con los testimonios de Napoleón Gómez – victima-, Orlando Castellanos –perito de la fiscalía-, Yalid Carvajal –jefe de bodega-, Luz Clemencia Santamaría –administradora-, Yuly Amado -auxiliar contable- y Dora Carvajal –abogada de la empresa-, allegados al juicio oral, se probó más allá de toda duda que los acusados son coautores del delito contra el patrimonio económico.
Lo anterior, toda vez que, desde el mes de octubre de 2011 hasta el 14 de abril de 2012, se apoderaron de mercancías de la aludida compañía, para lo cual se aprovecharon de la confianza depositada por su dueño. Señaló cómo se demostró que, en la fecha últimamente anotada, para confirmar las sospechas del hurto que se estaba cometiendo en la bodega de Reciplás suministros S.A.S, al revisar uno de los camiones que salían con mercancía, se encontró que en su interior iba mercancía camuflada en bolsas de basura, la cual no había sido facturada, por lo que se procedió a citar a las personas que se encontraban en ese momento, y que tenían contacto directo con los productos, para que informaran acerca de lo ocurrido.
Afirmó que de esa situación dio cuenta la abogada de la empresa, quien llamó a los procesados para que rindieran descargos frente a los hechos ocurridos en esa ocasión, la cual relató que estos le dijeron que, tanto ellos como otros empleados de esa compañía acomodaban la Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros mercancía que no iba facturada, la empacaban en bolsas de basura, la ingresaban a los camiones y los conductores salían en compañía de sus ayudantes, quienes también sabían lo que estaban haciendo, y las vendían a los mismos clientes a un menor precio.
Consideró claro que los acusados tenían a su favor la confianza y la facilidad para actuar en la forma en que lo hicieron, con el fin de apoderarse de mercancía de propiedad de la empresa para la cual trabajaban. Esto, porque tenían a su alcance los medios para hacerlo y la disposición de los camiones que ellos mismos cargaban a su acomodo para ocultarla, por lo que de forma consciente orientaron su voluntad a la ejecución de esa conducta, con lo cual lograron en varios meses arruinar el patrimonio de la víctima.
En consecuencia, los declaró responsables como coautores del delito de hurto agravado por la confianza, los condenó a 130 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y les concedió la prisión domiciliaria6. A su vez, los absolvió por el punible de concierto para delinquir. APELACIONES El defensor de Jesús Torres Avendaño pidió que, se declare la nulidad del proceso desde la radicación del escrito de acusación, ya que según su entender, con la declaración de la abogada Dora Carvajal de Barreto, se vulneraron “los literales a y b del artículo 8 de la ley 906 de 2004, como principios rectores y garantías procesales” al ser clara la autoincriminación de los procesados frente a los hechos, la cual fue utilizada irregularmente por la fiscalía. 6Folio 74 a 77.
Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros Afirmó que el ente acusador hizo uso irregular de “una auto incriminación”, de acuerdo con los artículos 23, 24, 26 y 27 de la Ley 906 de 2004, toda vez que las “actas de descargos” fueron excluidas como pruebas documentales por el despacho.
Sin embargo, la aludida testigo, actuó “en la ilegalidad probatoria”, ya que narró acerca de dicha diligencia de descargos, sin haberles hecho las advertencias a los procesados de guardar silencio y de no autoincriminación. Por otra parte, señaló que conforme con lo expuesto por los testigos, los hurtos iniciaron en octubre de 2011. Sin embargo, el informe pericial, determinó el hurto entre el 1° de julio de 2011 y el 30 de septiembre del mismo año, y del 14 al 21 de abril de 2012, periodos en los cuales Torres Avendaño no tenía el manejo de los elementos de bodega ni su despacho.
Advirtió que con esta prueba –no precisó cual-, no se estableció la teoría del caso de la fiscalía, ya que solo demuestra que su prohijado no era el autor material del hurto, menos intelectual o determinador. Al contrario, se determinó que eran otros los trabajadores vinculados directamente con los hurtos que le endilgaron a Torres Avendaño. Indicó que se estableció –sin estarlo- que el hurto estaba probado con el dictamen pericial, a partir de los inventarios -mercancía en bodega-, y con la simple información de “un software inexistente en el proceso”.
Además, dicho perito se limitó a hacer un recuento de supuestos faltantes en bodega, -un cálculo matemático que le dio la empresa en cabeza del propietario-, pero no hizo el análisis de pérdidas y ganancias del ejercicio contable, ni contó con soportes como libros contables y balances, entre otros. Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros Adujo que todo se trató de “una conspiración” del señor Napoleón Gómez, quien no le dijo la verdad a la justicia, y se la ocultó “a su socia conyugal”, con el fin de desviar patrimonio a otro lugar, para lo cual responsabilizó a sus trabajadores, y de esa manera ganarse lo que no les pagó de sus prestaciones sociales y lo que ya había consignado de sus cesantías.
Por lo expuesto pidió absolver a Torres Avendaño por atipicidad de la conducta. Subsidiariamente solicitó disminuir la sanción impuesta a su prohijado, toda vez que es desproporcionada, no es necesaria y “de ninguna manera será resarcitoria de hechos no cometidos por el procesado”. El defensor de Edilberto Villalba Pardo requirió la revocatoria de la condena, para lo cual adujo que la prueba recopilada no tiene la aptitud suficiente para proferir esa decisión. Aseguró que se le dio credibilidad al dictamen pericial rendido por el subintendente de la policía, pese a que presentaba diversas “inconsistencias, inexactitudes y desfases” en relación con las cantidades, clases, montos totales, detalles y valores unitarios de las presuntas mercancías hurtadas.
También, en lo concerniente a la fecha que en que el perito “tomó como punto de partida de la presunta comisión del ilícito”, con lo cual no es posible llegar a la certeza de lo investigado. Advirtió que se observaron contradicciones frente al monto de lo hurtado, toda vez que la víctima relató un valor, mientras que el perito y los testigos señalaron otro, totales que no permiten establecer que se trataría de un hurto de mayor cuantía como se adecuó la conducta investigada.
Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros Frente a la responsabilidad de su asistido, aseguró que, además de las aludidas falencias, se presentaron las siguientes inconsistencias: 1. No es cierto que el día en que se realizó la inspección al camión para detectar los faltantes, se encontrara en la bodega el vehículo que conducía Villalba Pardo, toda vez que este ya había sido despachado con autorización del denunciante, su cónyuge y la encargada de la bodega, por lo que en ese automotor no se encontró mercancía alguna. 2.
No se probó que su defendido fuera el encargado de entregar mercancía sobrante, o que vendiera y recibiera algún precio por la misma. 3. La fiscalía pidió condena en contra de Villalba Pardo, a partir de que existió un altercado entre este y otro empleado de la empresa afectada, por la pérdida de combustible, venta de este y malos repartos de dinero; sin embargo, en esa discusión nunca se hizo referencia al apoderamiento de mercancía, ni los testigos dieron cuenta de este hecho.
Cuestionó que se le hubiera dado valor al testimonio de la abogada de la empresa Dora Carvajal de Barrero, ya que ella tenía conocimiento de los hurtos por la “confesión plasmada en las actas de descargos” que había recibido de los acusados, pese a que estas habían sido excluidas como medios de prueba, mediante decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Dicha declaración estaba “prendada de ilegalidad y contaminada en su estructura al momento en que fue recepcionada (sic)”, toda vez que en el juicio oral no se hicieron a los procesados las advertencias legales de no autoincriminación, por lo que, con su dicho, no es posible probar los hurtos de las mercancías.
Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros Dijo que también están impregnados de ilicitud “y contaminados en su estructura de conocimiento directo de los hechos y de quiénes son los responsables”, los testimonios del denunciante y de los demás empleados de “Reciplás suministros S.A.S”, toda vez que estos partieron de un “antecedente”, conocido por la abogada de esa compañía, al recibir los descargos de los procesados.
Sin embargo, no se tuvo en cuenta que la versión de dicha profesional fue declarada ilícita, y excluida para ser valorada y tenida en cuenta en el juicio, por la aludida corporación. Concluyó, que en el juicio oral se generaron dudas, las cuales deben ser resueltas en favor de Villalba Pardo. El abogado de Óscar Andrés Cordón afirmó que el ente acusador no contó con una prueba directa que diera cuenta de la responsabilidad de su prohijado.
Sin embargo, intentó suplirla con: i) los testimonios de oídas, los cuales buscan ratificar lo supuestamente confesado por los procesados; ii) el estudio del perito contable de la fiscalía que demostraría faltantes de mercancía en un periodo de tiempo; y iii) los testimonios frente al acontecimiento ocurrido el 14 de octubre de 2012, cuando en una inspección a 2 camiones de la empresa, se halló mercancía no registrada al momento de la salida de estos.
Aseguró que si bien, con la abogada Dora Carvajal se logró determinar cómo un número de trabajadores de la empresa Reciplás suministros S.A.S rindieron descargos con ocasión de los hallazgos en los camiones ya referidos, no fue posible establecer que Cordón Medina estuviera presente en dicha inspección, ni que hiciera parte de los ciudadanos que asistieron a esa diligencia, máxime que aquella informó que lo que se presentó fue la renuncia de los empleados presuntamente involucrados en la pérdida de mercancía. Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros Tampoco se pudo probar que su asistido hizo alguna manifestación, o si los trabajadores a quienes se les tomó la declaración aceptaron alguna participación de Cordón Medina en los hechos.
Dijo que, con el testimonio de Napoleón Gómez Niño, -dueño de la empresa-, se obtuvieron especulaciones acerca del modus operandi de los trabajadores, ya que este no fue quien habló directamente con ellos, sino su esposa Luz Clemencia Santamaría Uribe, lo que cual demuestra que estamos ante un “testigo de oídas”. Agregó que las versiones de Yalid Carvajal y Dora Carvajal de Barreto, también son de oídas y toman como base lo supuestamente confesado por los procesados, a quienes se les trata de hacer valer una argumentación, que no fue ratificada por ellos en el juicio oral.
Afirmó que la pericia hecha por la fiscalía al software contable de la empresa no permite establecer responsabilidades en la pérdida de mercancía, máxime que no hay coincidencia en el valor de faltantes entre lo declarado por la empresa “de aproximadamente 118 millones y lo calculado por el perito de 125 millones”. Reiteró que los medios suasorios allegados al juicio oral no permitieron establecer la participación de Cordón Medina en los hechos objeto de estudio, ante lo cual pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a su prohijado.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo censurado fue proferido por un juzgado penal municipal de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros Debido a que son tres los puntos cuestionados, de conformidad con el principio de prioridad7, el tribunal debe analizar primero lo atinente a la nulidad argüida por el defensor de Jesús Torres Avendaño; de ser necesario, seguidamente lo concerniente a la valoración probatoria efectuada por el juzgado de conocimiento para condenar a los procesados, a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada; y, finalmente, lo relacionado con el monto de la pena impuesta. i) De conformidad con los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, las nulidades procesales se generan por incompetencia del juez o por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
La nulidad ha sido entendida como un mecanismo extremo, al cual deben acudir los funcionarios para subsanar irregularidades o vicios de trascendencia, que afecten la estructura del proceso o garantías fundamentales de los sujetos procesales, y que no puedan subsanarse a través de medio diferente. El ordenamiento adjetivo penal ha tenido el principio de taxatividad8 como marco de referencia en la declaración de nulidades, con el fin de evitar que éstas sean utilizadas como medio para dilatar el normal desarrollo de los procedimientos.
En ese entendido, el funcionario debe declarar solo las nulidades que están consagradas de manera expresa en el ordenamiento jurídico. En el caso objeto de estudio, se arguye por el defensor de Torres Avendaño la vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que la 7 La Corte ha explicado que el principio de prioridad significa que los cargos contra la sentencia del Tribunal deban ser presentados en un orden lógico, de manera tal que aquel de mayor cobertura y trascendencia se presente como principal, toda vez que facilita el trabajo del juez de casación; como que, de prosperar, se torna inoficioso el estudio de las censuras restantes.
Proceso No. 45585. SP7326 - 2016. 8 Artículo 458 del Código Procesal Penal –Ley 906 de 2004-. Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros declaración de Dora Carvajal de Barrero carece de requisitos legales, por haber recibido los descargos a los acusados sin haberles hecho referencia al derecho que les asistía a la no auto incriminación. Afirmó que fue clara la “auto incriminación” de Torres Avendaño y de los demás procesados, las cuales fueron utilizadas por el ente acusador de manera irregular, ya que lo derivado de “las actas” de descargo fue excluido por el despacho para tenerlo como prueba.
Sin embargo, la aludida testigo, actuó sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo que deriva en su ilegalidad, por cuanto narró acerca de la diligencia de descargos, sin haberles hecho las advertencias a los procesados de guardar silencio y de no autoincriminación. El inciso 5º del artículo 29 de la Carta Política establece que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso, y el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión al disponer que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales está afectada de nulidad, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de aquellas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. El artículo 360 del Código de Procedimiento Penal señala que, el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.
En relación con la prueba ilegal, la Corte Suprema de Justicia señaló: "(…) La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior. En esta eventualidad, Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba”9.
Conforme con lo expuesto, la declaración de Dora Carvajal de Barrero no constituye en prueba ilegal y por lo mismo, no es aplicable la exclusión, toda vez que fue allegada para que expusiera aspectos relacionados con su labor dentro del procedimiento de descargos adelantado por ella a los procesados, lo cual no constituye afectación a ningún derecho fundamental.
Diferente suerte corrieron las diligencias de descargo rendidas por los empleados de la compañía, las cuales en efecto fueron inadmitidas en la audiencia preparatoria por el juzgado de primera instancia, toda vez que fueron recibidas fuera del juicio oral y se trataba de pruebas de referencia, determinación frente a la cual no se pronunció el tribunal, ya que no fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Cabe señalar que el derecho a ser informado sobre la garantía contenida en el artículo 3310 de la Constitución Política, sólo opera en las situaciones previstas en el Código de Procedimiento Penal de 2004, es decir a partir de la privación de la libertad o de la formulación de imputación, no antes, tal como lo ha expresado la jurisprudencia11: “(…).
El tema fue ampliamente desarrollado en la Ley 906 de 2004, especialmente en lo que concierne a las circunstancias bajo las cuales se activa este derecho y a la posibilidad que tiene el indiciado, imputado o acusado de guardar silencio. En primer término, la norma rectora 8 dispone que: 9 Sentencia proferida el 18 de mayo de 2011, Rad. 35378. 10 “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. 11 Sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017, Rad. 45899.
Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente (…) b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge (…)”.
Más puntualmente, el artículo 126 precisa que “el carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de imputación o desde la captura, si ésta ocurriere primero”. El artículo 282, que regula el interrogatorio al indiciado, establece que “el fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra (…).
Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”. En la misma lógica, el artículo 303 dispone que “al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente: (…) 3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente (…)”.
Por su parte, el artículo 394 regula el interrogatorio del acusado o coacusado en el juicio, bajo la advertencia de que para ello es necesario que estos se “ofrecieren a declarar”, lo que fue ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2005. El sentido de estas normas es unívoco en lo que concierne a los siguientes aspectos: (i) el derecho a no autoincriminarse, y su correlato, el derecho a guardar silencio, se activa, entre otros eventos, cuando la persona ha sido capturada;
(ii) Si la posibilidad de guardar silencio bajo estas condiciones está consagrada como una garantía de rango constitucional, el Estado no puede valorar en contra del procesado el ejercicio de la misma, porque ello implicaría vaciarla de contenido; y (iii) si el Estado pretende interrogar a una persona privada de la libertad, debe cumplir los requisitos previstos en los artículos 282 y 303, orientados a garantizar que ello obedezca a un verdadero acto de liberalidad, bajo el asesoramiento de un abogado contractual o provisto por la Defensoría Pública”.
En ese orden, los acusados al rendir descargos por su gestión como trabajadores de la empresa “Reciplás suministros S.A.S”, ante la abogada Dora Carvajal de Barrero, no estaban en ninguna de las hipótesis señaladas en la ley –relacionadas en la jurisprudencia citada-, ya que ni siquiera su Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros manifestación fue rendida ante servidor judicial, sino en el ámbito de una relación jurídico laboral entre particulares, en momento en que, como se verá más adelante, tampoco estaban siendo indagados por la comisión de algún delito.
Esta inferencia obedece a que los temas relativos al privilegio contra la autoincriminación solo son relevantes a partir de la judicialización de los hechos. Como en el presente caso las versiones que se mencionan se recibieron antes de la judicialización, resultaba procedente la declaración de la aludida profesional, tal como se expuso en su oportunidad por esta corporación en auto del 16 de mayo de 2018.
Por tanto, no se activó su derecho a ser informados sobre sus prerrogativas consagradas en el artículo 33 constitucional. En punto de las declaraciones autoincriminatorias fuera del proceso y aparte de las hipótesis antes mencionadas, lo relevante para su validez es que las mismas emerjan espontáneamente, es decir, sin engaño ni coacción alguna, caso en el cual pueden ser valoradas a modo de indicios.
(AP 25 de enero de 2017, Rad. 48131). En el presente caso, el testimonio de Dora Carvajal de Barrero respecto de las versiones que le dieron los procesados -en el sentido de que aceptaron haberse apoderado de mercancía de las bodegas, no constituye en prueba ilícita, ya que además de que los defensores no alegaron que hubiesen sido engañados, coaccionados o presionados para rendir descargos, tampoco se evidencia alguna situación de esa naturaleza, sino que, espontáneamente otorgaron sus versiones sobre lo ocurrido.
Esto último, toda vez que las manifestaciones de los implicados sucedieron en desarrollo de una relación laboral, cuando legítimamente fueron llamados por la abogada de la empresa en la que laboraban, a Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros rendir explicaciones sobre las inconsistencias presentadas con los productos que estos cargaban en los camiones, debido a que unos de ellos se desempeñaban como conductores y otros como auxiliares de los mismos, y de bodega, contexto este en el que los acusados optaron por relatar las circunstancias que rodearon los hechos en los cuales se dio el apoderamiento de las mercancías de la aludida empresa.
De esta manera, la sala no advierte afectación al debido proceso ni quebrantamiento de cualquier otra garantía fundamental que imponga la nulidad reclamada por la defensa. ii) En punto de la valoración probatoria, los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, establecen que, para proferir sentencia condenatoria, debe existir en el juzgador el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal acusado, basado en las pruebas debatidas en el juicio, aunque el mismo no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia. El delito por el cual se le formuló acusación a los citados ciudadanos se encuentra tipificado en el artículo 239 del Código Penal, el cual consiste en apoderarse de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro.
El numeral 2º del artículo 241 del mismo estatuto incrementa la pena de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta se comete aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente, y el artículo 267, señala que, si el valor de la cosa es superior a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena prevista inicialmente se aumentará de una tercera parte a la mitad.
Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros En el juicio oral se incorporaron como estipulaciones probatorias la identidad de los acusados y sus contratos de trabajo con la empresa Reciplás suministros S.A.S. En el debate probatorio, Napoleón Gómez Niño, relató que era el dueño y representante legal de Reciplás suministros S.A.S, empresa que comercializaba productos de aseo, cafetería y empaques desechables.
Dijo que en el 2011, empezaron a presentar problemas financieros, por lo que comenzaron a hacer seguimiento a quien para ese entonces era el jefe de bodega –Luis Gabriel Cely-, el cual había remplazado a la encargada de hacer los despachos de mercancía, que se encontraba de vacaciones y en licencia de maternidad por 6 meses. Precisó que por información que recibió vía telefónica, en marzo de 2012 tuvo conocimiento de una pelea entre Edilberto Villalba Pardo y Jesús Torres Avendaño, quienes se encontraban en estado de embriaguez en un establecimiento comercial, y discutían por el reparto de combustible que les sustraían a los camiones que conducían como empleados de la referida empresa.
Ante ese suceso, emprendieron un mayor seguimiento, un doble filtro a los movimientos de la bodega, y el 14 de abril de 2012 la administradora y jefe de despacho Yalid Carvajal, ordenó hacer revisión de uno de los carros que ya estaba para salir, en el que con sorpresa encontraron que, dentro de unas bolsas con el rótulo de basura, iba escondida mercancía, que no hacía parte de la facturada.
Procedieron a entrevistar a los empleados que se encontraban en ese momento, quienes no decían nada. Sin embargo, el encargado de despachar la mercancía, Alexánder Contreras, reconoció que en esos Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros hechos participaban él y otras personas, entre ellos Edilberto Villalba Pardo, Óscar Andrés Cordón Medina, Jesús Torres Avendaño y Luis Gabriel Cely.
Con el testimonio de Luz Clemencia Santamaría Uribe, también se estableció la real ocurrencia de los hechos, por cuanto narró que conocía a los acusados, ya que fue quien los contrató directamente en la empresa Reciplás suministros S.A.S. Agregó, que el 14 de abril de 2012 su esposo Napoleón Gómez Niño se comunicó con Yalid Carvajal -quien era la encargada de despachar la mercancía-, y le comentó que le habían hecho una llamada, en la que le decían que Villalba Pardo y Torres Avendaño estaban discutiendo por la repartición de la gasolina que estaban robando de los carros por las noches.
Ante esa situación, se tomaron medidas como verificar la mercancía que salía de la empresa con sus respectivas facturas, por lo que en aquella fecha se estableció que efectivamente iban productos de más, los cuales habían sido despachados sin facturación. De inmediato, Yalid Carvajal le comentó lo sucedido, ante lo cual llamó a los trabajadores que se encontraban en ese momento, -no suministró sus nombres- quienes no dijeron nada, pero después regresaron y le contaron cómo hurtaban el combustible y la mercancía, además, les mostraron donde tenían productos escondidos.
Expuso que estos narraron que cuando iban a entregar los pedidos a los mismos clientes de la compañía, les hacían entrega de la mercancía que ellos se habían hurtado y devolvían la otra a la empresa, bajo el argumento de que los compradores no la habían recibido por falta de dinero, y que otros clientes ya no les compraban a ellos, porque lo hacían a los procesados, quienes les ofrecían mejores precios.
Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros Agregó que Alexánder Contreras era quien le recibía los pedidos a Edilberto Villalba Pardo y Jesús Torres Avendaño, los cuales se los tomaban directamente a los clientes, dado que eran los conductores y que confiaban en esos empleados, porque llevaban varios años trabajando para ellos, lo que también hacía Yalid Carvajal, quien en ocasiones despachaba un camión, mientras que los procesados estaban a cargo de otro, “y confiaba que lo que salía era lo que realmente era”.
Yalid Carvajal, relató que trabajó en la empresa “Reciplás suministros S.A.S”, por 15 años aproximadamente como jefe encargada de bodega; que conoció a los procesados porque fueron compañeros de trabajo; Edilberto Villalba Pardo y Jesús Torres Avendaño eran los conductores, mientras que Óscar Andrés Cordón Medina, Luis Gabriel Cely y Alexander Contreras eran los auxiliares.
Narró que tuvo conocimiento de los hechos debido a una discusión sostenida en un establecimiento comercial, por Villalba Pardo y Torres Avendaño cuando estaban ingiriendo bebidas embriagantes, la cual se generó por la repartición de un dinero de un combustible que hurtaban de los vehículos que conducían los aludidos ciudadanos. Dada esa situación, el señor Napoleón Gómez Niño le ordenó hacer unas verificaciones, por lo que el 14 de abril de 2012 al revisar dos veces la mercancía que salía de bodega en los carros, en uno de ellos se hallaron productos que no habían sido facturados.
Como complemento de lo asegurado por los aludidos ciudadanos, Dora Carvajal de Barreto informó que era la abogada de Reciplás suministros S.A.S desde el 2011, y que conoció a los procesados debido a que estos acudieron a su oficina a rendir descargos por un hurto que hubo en la aludida compañía. Aseguró que ese procedimiento lo efectuó en el mes de abril de 2012, con el fin de dar aplicación a lo establecido en el artículo 115 Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros del Código Sustantivo del Trabajo, y para determinar la situación contractual de los trabajadores, quienes acudieron de manera voluntaria, y luego de exponerle la forma como sacaban la mercancía de la bodega –incluso relacionaron cada producto-,y de indicar como la vendían, dijeron que eran conscientes de lo que habían hecho, que ellos respondían con descuentos del salario y la liquidación. Afirmó que debido a que ya había transcurrido bastante tiempo, recordaba el nombre de algunos trabajadores –no de todos-, entre ellos, Cely, Jesús Alexánder y Edilberto, quienes después del procedimiento de descargos renunciaron a la empresa.
De acuerdo con el material probatorio de cargo, la sala encuentra que no son de recibo las alegaciones de la defensa, tendientes a cuestionarlo como se verá: En efecto, contrario a lo expuesto por los defensores frente a la responsabilidad de cada uno de los acusados, con los medios suasorios allegados al juicio oral se probó que Edilberto Villalba Pardo, Óscar Andrés Cordón Medina y Jesús Torres Avendaño, desde octubre de 2011 hasta el 14 de abril de 2012, se apoderaron de diversa mercancía de la aludida empresa, para lo cual se aprovecharon de la confianza depositada por su propietario.
Lo anterior, toda vez que Villalba Pardo y Torres Avendaño, eran los conductores de los camiones que transportaban los productos que salían de la bodega de Reciplás suministros S.A.S y tenían la posibilidad de alistarla directamente, porque también hacía parte de sus labores, tal como lo informaron el representante legal de la compañía y Luz Clemencia Santamaría –su gerente-.
Por su parte, Cordón Medina era el ayudante de uno de los automotores y a su vez, dado que estaba contratado para desempeñar Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros oficios varios, alistaba pedidos, lo cual hacía que tuviera fácil acceso a la mercancía. En ese orden, pese a que se quiso dar a entender por los defensores de Villalba Pardo y Cordón Medina, que estos no tenían responsabilidad frente a los hechos, toda vez que el vehículo conducido por el primero de los aludidos ciudadanos ya había sido despachado cuando se hizo la respectiva verificación y hallazgo de mercancía, no les asiste razón. Lo anterior, toda vez que quedó probado que el apoderamiento de los productos no se efectuó en una sola oportunidad, es decir, el 14 de abril de 2012 -para el momento en que se hallaron los bienes sin facturar en uno de los vehículos-, sino que esta conducta fue ejecutada por el curso de varios meses, tal como quedó probado con el experticio contable, por lo que el no descubrimiento de algún objeto para ese instante, no los excluye de responsabilidad.
Además, Yalid Carvajal –jefe de bodega- precisó que, en la fecha últimamente referida, cuando fueron hallados los productos sin facturar en el carro conducido por Torres Avendaño, -automotor que había sido previamente revisado por Alexánder Contreras-, estos no dijeron nada y solo firmaron un acta que ella elaboró, pero después manifestaron “si cae uno, caemos todos, acá también está metido Edilberto, esta Luis Cely, y está metido Andrés Cordón (Sic)”.
En ese orden, no cabe duda que la confianza depositada por la víctima en los procesados fue traicionada, ya que existen varios hechos indicadores que permiten arribar a tal conclusión, dado que se trataba de trabajadores que llevaban varios años vinculados a Reciplás suministros S.A.S, lo cual hacía que pudieran disponer fácilmente de los productos, como también de la bodega y de los vehículos, para camuflarlos, sacarlos, transportarlos y finalmente venderlos, para obtener provecho económico en Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros favor de ellos mismos.
Y es que los procesados, tenían la facilidad para actuar de la forma en que lo hicieron, dado que tenían a su alcance los medios para hacerlo y la disposición de los camiones que ellos cargaban a su arbitrio para ocultar los elementos, por lo que de manera voluntaria dirigieron su voluntad a la ejecución de la conducta contra el patrimonio económico de la víctima.
De otra parte, el defensor de Cordón Medina afirmó que los testimonios de Napoleón Gómez Niño, Luz Clemencia Santamaría, Yalid Carvajal y Dora Carvajal de Barrero “son de oídas” y toman como base lo supuestamente confesado por lo procesados, a quienes se les trata de hacer valer una argumentación que no fue ratificada por ellos en el juicio oral.
En torno a esta temática el tribunal destaca que esos testimonios son directos en relación con las circunstancias que les constan personalmente. Es así que, frente Napoleón Gómez Niño, las dificultades económicas que estaban atravesando para la época de los hechos, el hueco financiero detectado y el faltante de mercancía; también la discusión entre Villalba Pardo y Torres Avendaño por el reparto de dinero producto del hurto del combustible de los camiones a cargo de estos, como empleados de Reciplás suministros S.A.S, hecho que le generó desconfianza por lo que ordenó la verificación de la mercancía. Por su parte, Luz Clemencia Santamaría, fue ante quien directamente los procesados admitieron que de tiempo atrás venían apoderándose de mercancía sin facturar de la empresa.
Está ciudadana relató de manera puntual en juicio oral: “ellos me dijeron, si nosotros nos untamos, nos untamos todos y empezaron a contar que Edilberto se robaba la gasolina por las noches, como era que sacaban las mercancías, a quien las vendían… (Sic)”. Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros Yalid Carvajal, debido a que era la jefe de bodega y estaba presente cuando se ordenó verificar los camiones, observó personalmente cuando fueron hallados los productos escondidos en uno de estos automotores.
Dora Carvajal de Barrero por cuanto fue ante esta que los procesados en el procedimiento de descargos, aceptaron haberse apoderado de manera ilícita de mercancía de las bodegas. Y es que dicha profesional tuvo contacto directo con los hoy acusados, de quienes escuchó personalmente exponer la forma como empacaban y acomodaban los productos sin facturar, así como la manera en que la sacaban y la vendían.
Las manifestaciones de los aludidos testigos son dignas de credibilidad, ya que fueron detalladas en narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, como también lo que percibieron directamente frente a los mismos, cuyos relatos fueron coherentes y concordantes. Igual ocurre con la declaración de la referida abogada, de quien como se dijera en párrafos anteriores, no se advierte que se trate de una prueba ilegal, máxime que en el debate probatorio no se hizo uso de las actas de descargos cuestionadas por los acusados.
No le asiste razón a uno de los apelantes en cuando aseguró que todo se trató de “una conspiración” del señor Napoleón Gómez, quien no le dijo la verdad a la justicia y se la ocultó “a su socia conyugal”, con el fin de desviar patrimonio a otro lugar. Esto toda vez que fue el mismo Gómez Niño quien en juicio oral señaló que les tenía confianza y aprecio a sus empleados tanto que les daba potestad de que utilizaran los camiones, los llevaran a un sitio cerca a sus residencias para guardarlos y se movilizaran en ellos-, por cuanto llevaban varios años vinculados a la empresa.
Además, ni el señor Napoleón Gómez, ni su esposa Luz Clemencia Santamaría, hicieron Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros referencia a que tuvieran algún tipo de conflicto económico suscitado por la compañía, por lo que esa teoría no tiene prosperidad. Por otro lado, no se advierten inconsistencias en el dictamen rendido por el subintendente de policía Orlando Castellanos, quien fue claro en advertir que realizó un peritaje a los registros contables de la empresa, tanto físicos como magnéticos que le fueron entregados por la contadora, e hizo uso también de los registros que estaban en un software, con las facturas de compra y venta de los productos, y de los libros contables en físico para su estudio.
Como conclusión estableció que había una diferencia total de $125.290.861 del 1 de junio de 2011 a abril de 2012, la cual encontró con los elementos anteriormente expuestos, y a partir de las facturas de contabilidad y de los comprobantes de ingreso y egreso de inventarios, las cuales igualmente estaban soportadas en la contabilidad de la compañía. En ese orden, la cuantía del hurto quedó establecida a partir de ese dictamen pericial.
Ahora, los censores alegan que el perito se limitó “a hacer un recuento de supuestos faltantes en bodega, un cálculo matemático que le dio la empresa en cabeza del propietario”. Sin embargo, esta afirmación sólo constituye una manifestación subjetiva, que en nada incide frente a la labor efectuada por Orlando Castellanos. Y es que al respecto, el aludido testigo precisó: “una vez analizados los documentos aportados para estudio y que sirvieron de soporte a este perito en calidad de contador público, concluye lo siguiente: en el paso uno se corroboró que la mercancía fue comprada por la empresa y a su vez registrada dentro del inventario, quedando los respectivos soportes como se Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros señaló anteriormente físicamente, los productos no existen dada la dinámica de su actividad comercial, pero existen los soportes físicos y magnéticos en el software contable, que corroboran su veracidad.
En el paso dos, se desarrolló el cruce de la información contenida en el software contable y los soportes físicos correspondientes a los comprobantes de pago, comprobantes de egreso, facturas de compra venta, recopilando las diferencias a cada uno de los productos, con lo que podemos decir que “por Ajover S..” existe una diferencia de $30.635.417,oo millones, en “Barbal S.A.” existe una diferencia de $29.303.868, en bolsa de manija existe una diferencia de $12.330.943,oo y en café existe una diferencia $24.955.418,oo de Multidimensionales existe una diferencia de $28.065.213,oo para una diferencia total de $125.290.861,oo”.
Por otro lado, si bien frente a la cuantía del hurto, la víctima señaló un valor diferente al expuesto por el perito en dicho dictamen, ello seguramente obedeció al tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos -octubre de 2011 hasta el 14 de abril de 2012-y el momento en que rindió su testimonio en el juicio oral -1 de octubre de 2018-.
Además, el auxiliar de la justicia anotó claramente que el faltante comenzó a detectarse el 1o de julio de 2011, no en octubre de ese año, en todo caso, se trata de una inconsistencia menor que no desdibuja la conducta ejecutada por los procesados, y que ratifica que la cuantía supera el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales para la época de los hechos, toda vez que el salario mínimo legal mensual para el año 2012 fue determinado en $ 566.700, por lo que los 100 ascienden a $56.670.000.
En este contexto, ningún error se advierte en la valoración probatoria realizada por el juzgado, ya que la prueba de cargo es lo suficientemente sólida para dar al juzgador conocimiento más allá de toda duda razonable no solo de la conducta punible sino también de la responsabilidad de los Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros acusados como sus coautores, por lo que se impone ratificar el fallo censurado. iii) Con relación al último punto materia de inconformidad, consistente en el monto de la sanción impuesta a los procesados, la colegiatura encuentra que el delito acusado a los implicadas es el de hurto agravado por la confianza -tipificado en los artículos 239 y 241 numeral 2º del Código Penal, el cual se incrementa por la cuantía superior a los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de manera que la sanción oscila entre sesenta y cuatro (64) y doscientos ochenta y tres (283) meses y quince (15) días.
El juzgado efectuó una adecuada motivación del porqué no impuso la cifra mínima del primer cuarto, hizo referencia a la gravedad de la conducta, al daño que se ha ocasionado al bien jurídico y a la necesidad de la pena, por lo que la fijó en 100 meses de prisión, en lo cual esta instancia no tiene reparo. Al respecto señaló: “…se tiene que este tipo de conductas han hecho carrera en nuestro medio causando alarma social e incertidumbre en el patrimonio de las personas, como en el caso de los aquí acusados quienes aprovecharon la confianza que su empleado depositó en ellos, siendo grave esa deslealtad para con la víctima, es decir, su empleador persona que fue esquilmada en su patrimonio por parte de los acusados, circunstancias que reclaman una actitud enérgica del aparato judicial…”.
En relación con el concurso homogéneo, la aumentó en 30 meses de prisión para un total de 130 meses, lo cual se encuentra acertado, ya que si bien no se precisó el número de veces en las cuales se realizó la conducta, de los medios suasorios se estableció que lo fue en múltiples ocasiones. La sala encuentra atinado el trabajo dosificatorio, dado que se ajustó Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros a las previsiones de los artículos 31 e inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, especialmente en lo atinente a la gravedad de cada conducta, al daño real ocasionado por los procesados, y a la gran cantidad de conductas realizadas.
No puede pasar inadvertido, como lo dejó sentado el juzgado de instancia, que la conducta por la cual fueron declarados responsables Villalba Pardo, Cordón Medina y Torres Avendaño reviste especial gravedad, toda vez que el comportamiento dirigido a apoderarse de bienes ajenos tiene un alto impacto social, además de que causa zozobra en la comunidad; máxime que se ha presentado un aumento significativo en la ejecución de este tipo de reatos, con lo cual no sólo se afectó el patrimonio económico de la víctima, quien depositó su confianza en sus empleados, sino que incide en forma negativa en el comercio, dada la actividad económica desempeñada por Reciplás suministros S.A.S. Además, se debe recordar que el fallador no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, dado que los fundamentos para la individualización de la pena -artículo 61 del Código Penal- lo habilitan para apartarse de ese límite, cuando se pruebe alguno o algunos de los aspectos previstos en el citado precepto, frente a lo cual la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.
Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena, porque teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, más la concurrencia de criterios de prevención general y especial, resolvió no imponer el mínimo…”12. 12 Radicado No. 28788 del 29 de junio de 2008.
Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02 Delito: Hurto agravado Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros En consecuencia, se debe ratificar la decisión en ese sentido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia.
SEGUNDO: Advertir que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado