República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicado: 11001-6000-017-2018-09606-01 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Decisión: Modifica y confirma Aprobado Acta N° 86 del 26 de agosto de 2020 ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 13 de junio del 2019, mediante la cual el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Francy Yamid Cuenca Valencia, como autora de los punibles de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos; violación a los mecanismos de protección de derechos de autor y derechos conexos y otras defraudaciones; y usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales.
HECHOS El 5 de julio del 2018, el apoderado de la compañía “Win Sports” formuló denuncia en la que indicó que de conformidad con las auditorías realizadas, Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia se estableció que, sin estar autorizada para reproducir, ofrecer, alquilar, vender o publicar, la empresa “Fibra Net” -marca de “TV PAU S.A.S”-1, comercializaba dicho canal.
El 9 de julio del 2018 se adelantó diligencia de registro y allanamiento en la sede de la calle 16 i # 99-49 de Fontibón, administrada por la aquí acusada, en la cual se incautaron: i) 8.000 volantes publicitarios de Fibra Net con logotipo de Win Sports; ii) 10.000 volantes de Cablemás y Colombia Digital con la misma insignia y iii) 2 pancartas publicitarias en las que también se evidenció dicha marca registrada.
ACTUACIÓN El 10 de julio del 2018, ante el Juzgado 7° de Control de Garantías, se llevó a cabo audiencia de legalización de incautación de elementos y de captura, se corrió traslado del escrito de acusación de conformidad con lo previsto en la Ley 1826 del 2017, en cuya acta consta que Francy Yamid Cuenca Valencia no se allanó a los cargos.
Se le impusieron las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, descritas en los numerales 3°, 4° y 8° del literal B del artículo 307 de la Ley 906 del 20042. El 22 de noviembre siguiente, el Juzgado 24 Penal Circuito de Conocimiento de esta ciudad, realizó audiencia concentrada3. El juicio oral se desarrolló en los días 28 de febrero y de mayo del 2019.
Clausurada esta etapa y escuchados los alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 1 Con sedes en la calle 16 i # 9949 Fontibón, calle 64 sur # 24-03 la Candelaria, calle 61 sur # 87b-45 Bosa, carrera 98a # 62 a- 17 sur manzana 55 Bosa Atalayas, carrera 88 c # 54 C-76 sur Bosa, carrera 12 L # 26B-15 sur San Cristóbal, y la principal en calle 75 # 70D-05 de Bogotá. 2 3.
La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe. 4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho y 8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas que para el caso se fijó en un s.m.m.l.v. 3 Folios 33 al 37.
Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia El siguiente 13 de junio, las partes se notificaron de la sentencia4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario judicial adujo que Francy Yamid Cuenca, como “representante” de TV PAU S.A.S., por medio de las marcas comerciales “Fibranet” y “Hogares Inteligentes” retransmitió la señal del canal Win Sports, sin la mediación de un contrato que se lo permitiera.
Así mismo, con fines lucrativos -atraer clientes-, utilizó el logotipo de esa compañía, el cual está registrado en la Superintendencia de Industria y Comercio. Afirmó que esto quedó demostrado con: i) el testimonio del denunciante y apoderado de la víctima Win Sports5; ii) la declaración de los funcionarios de policía judicial que adelantaron labores investigativas y iii) el informe del registro y allanamiento que se le realizó al inmueble situado en la calle 16 i # 99-49.
Insistió en que TV PAU S.A.S6 no suscribió el contrato que le permitía retransmitir el citado canal de televisión, ya que solo se adelantó un proceso de “afiliación”, sin resultado positivo. Añadió que, de los recibos en los que se anunció “un mes de tv” y “un mes de parabólica”, se infiere la comercialización de la difusión de la señal, lo que también implicaba evadir las medidas tecnológicas con las que se protegen los derechos de autor de la víctima, ya que además de la firma del contrato y del pago anticipado al titular del derecho, también se requería esperar la entrega de una tarjeta de seguridad, porque solo de esta manera se permitía la transmisión legal de ese servicio.
Dijo que no se vulneró el principio de congruencia porque de la 4 Folio 219. 5 Abogado especialista en propiedad intelectual. 6 Con Nit. 828.000.691-3. Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia acusación se extrae que Fibra Net es la marca comercial de TV PAU S.A.S, que tenía oficina principal en la calle 75 N° 10d-05, pero también tenía otras sedes como la ubicada en la calle 16i N° 99-49, donde se incautó material relacionado con los hechos denunciados.
Agregó que la concesión de la ANTV a TV PAU S.A.S -para prestar el servicio de televisión- no es un hecho que se discuta en esta actuación. Por lo expuesto, la condenó a 60 meses de prisión e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, así como para el ejercicio de la actividad económica de retransmisión de canales de televisión por suscripción y la comercialización al público de este tipo de servicios, ambas por el mismo lapso de la pena principal.
También le impuso multa de 27.86 s.m.m.l.v. y le concedió la prisión domiciliaria. De otra parte, ordenó la destrucción de los elementos incautados en la diligencia de allanamiento, tales como volantes y pancartas. IMPUGNACIÓN La defensora solicitó que se “corrija el yerro” de la sentencia porque se transliteraron los hechos del escrito de acusación7.
No está de acuerdo con que el juzgado haya expresado que la procesada es la “representante” de TV PAU S.A.S., ya que en el certificado de la Cámara de Comercio y en “otros escritos”, quien figura con tal condición es Diego Fernando Neira Moreno, que su prohijada nunca se presentó en esa calidad y que en el formato de individualización y arraigo ella aportó como información laboral el nombre de la otra empresa, pero ese certificado de libertad y tradición, fue denegado como material probatorio. 7 Lo cual contraviene lo previsto por la Corte Suprema de Justicia en radicado 16.913 del 2016 en el que se advierte la necesidad de enunciar, solamente lo probado Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia Aseveró que el testigo que realizó la captura8 no tenía “permiso” para afirmar que la procesada era la administradora del lugar y reprochó la argumentación que en ese sentido hizo la fiscalía al momento en que se realizó la audiencia de legalización de captura.
Cuestionó que no se solicitó la intervención de algún perito de la ANTV para que explicara la flagrancia en la que se capturó a la enjuiciada, y expuso que no se acreditó la materialidad de las conductas endilgadas con los siguientes argumentos: i) En cuanto al punible descrito en el numeral 7° del artículo 271 del compendio punitivo9 expuso que se trata de un tipo penal en blanco por lo que era necesario remitirse a la Ley 182 de 1995, de la cual citó los artículos 1, 18 y 1910, para concluir que no se comprobó a través de qué medio la empresa TV PAU S.A.S. estaba recepcionando, difundiendo o distribuyendo las emisiones de televisión. Añadió que, de conformidad con los hechos acusados, el lugar desde donde se originaban las transmisiones era la calle 75 N° 70D-05, pero el perito de la defensa, Germán Navarro Acevedo, adujo que allí “todos los equipos estaban normales”.
Cuestionó que la fiscalía presentó objeciones a su interrogatorio y en consecuencia no se le permitió indagar por asuntos diversos a lo que sucedió en la calle 16 i N° 99-49, lo cual trasgrede el debido proceso y el principio de congruencia, de cara a lo que se enunció en el escrito de acusación. Solicitó restar valor probatorio al testimonio del denunciante por las afirmaciones que hizo ante el juez de control de garantías, de quien adujo se trata de un testigo de “oídas” porque las auditorías no fueron realizadas 8 Jimmy Arévalo Torres. 9 Relacionado con el que recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio las emisiones de la televisión por suscripción. 10 En los cuales se emite el concepto de televisión, las reglas y criterios de clasificación en función de la tecnología y del servicio en función de los usuarios.
Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia por él, de forma tal que incurrió en un falso testimonio o falta disciplinaria, al declarar sin tener conocimiento directo de los hechos. En cuanto a la investigadora del CTI –Shirley Johana Monroy-, aseguró que “simplemente” afirmó que le fue entregado un volante y que indagó con la comunidad por el servicio, el cual fue adquirido por algunas personas, pero no aportó nada sobre la forma en que se difundía la señal.
Expuso que por medio de internet se puede acceder al contenido de ese canal, por lo que se requería de una prueba “más exigente” para demostrar el hecho punible. Aseguró que Yimmy Arévalo Torres no tiene conocimientos especializados en telecomunicaciones y que el fotógrafo, Nicolás Alfonso Unda Barreto, indicó que en la imagen N°6 se evidencia un televisor en la oficina allanada y que tenía publicidad del canal Win Sports, pero “no se acreditó que hubiese contenido televisivo”.
Cuestionó que la fiscalía no trajo a declarar a los peritos que acompañaron las diligencias de allanamiento. Hizo alusión a que el gerente jurídico de Win Sports no declaró y, por lo tanto, no se puede valorar el documento que suscribió, mediante el cual anunció que su representada no estaba registrada como cliente para prestar el servicio de retransmisión de ese canal11. ii) En cuanto a la conducta prevista en el numeral 7° del artículo 271°12, aseguró que no se podía dar aplicación a la modificación del artículo 33 de la Ley 1915 promulgada el “18 de julio del 2018”, toda vez que la captura se llevó a cabo el día 9 de ese mes y año. 11 Además, enunció los conceptos de: emisión, fijación, grabación efímera, retransmisión, entre otras, según lo previsto en el artículo 2° de la Ley 1520 del 2012. 12 Artículo 272.
Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones Incurrirá en prisión de (…) quien con el fin de lograr una ventaja comercial o ganancia económica privada y salvo las excepciones previstas en la ley: 1. Eluda sin autorización las medidas tecnológicas efectivas impuestas para controlar el acceso a una obra, interpretación o ejecución o fonograma protegidos, o que protege cualquier derecho de autor o cualquier derecho conexo al derecho de autor frente a usos no autorizados.
Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia Aseveró que Juan Carlos Bolaños Martínez desconoce los mecanismos de protección de los derechos de autor y, en cuanto al componente de “lograr una ventaja comercial o ganancia económica privada”, el mismo solo hizo alusión a los recibos de ingresos, pero destacó que fue un testigo “de oídas” porque no participó en las auditorias en las que se obtuvieron.
Agregó que Javier Enrique Cardona Preciado, expuso sobre los requerimientos técnicos y medidas de protección para recepcionar la señal de Win Sports, porque lo pretendido por la defensa con esa declaración, era dejar en evidencia que la fiscalía no demostró que su representada poseía la tarjeta. Al mismo tiempo advirtió que un testimonio no es suficiente para derruir su presunción de inocencia. iii) En lo que atañe al punible descrito en el artículo 306 del Código Penal13, insistió en que la procesada no es la representante legal de TV PAU S.A.S, y, en cuanto al material publicitario incautado, expuso que esa compañía está amparada por la ley14 -ya que está constituida legalmente- y por lo tanto tenía la libertad de difundirlo.
Recordó que los testigos Cristian Camilo Páez Salas y Javier Enrique Cardona Preciado, aceptaron que TV PAU S.A.S., a través de su marca comercial Fibranet, solicitó la vinculación con el canal deportivo y no se le había dado una respuesta, lo cual puso en conocimiento del juez para demostrar “que una persona que no cumple la ley, que no quiere cumplirla, no hace este tipo de solicitudes, al contrario se esconde en el anonimato para defraudar” lo que se suponía iba a ser un aspecto favorable a TV PAU S.A.S. Relacionó el artículo 50 de la Ley 1341 del 2009, en el que se anuncia que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones “deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo solicite.” lo cual obligaba a Win Sports a 13 Artículo 306.
Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales El que, fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente o similarmente confundibles con uno protegido legalmente, incurrirá en prisión (…) 14 Mencionó el artículo 29 de la Ley 182 de 1995.
Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia celebrar ese contrato, so pena de que la ANTV le cancelara la licencia, pero al no querer hacerlo emprendió una “guerra comercial” para no vincularse con una empresa pequeña que ofrece buenos canales a un precio reducido.
En cuanto a la tenencia de avisos y pendones en el establecimiento de comercio, aseguró que “no se tienen a título propio sino como PUBLICIDAD. No es fraudulentamente que se tiene el logo de Win Sports”. Y aseguró que solo si TV PAU S.A.S. fuera un canal deportivo y pusiera ese logo “si estaría usando la marca”. Dijo que al interior de un inmueble –no especificó cuál-, se encontraron camisetas de la selección, zapatillas de marca y cd’s “piratas”, y se mostró en desacuerdo con la disposición de ordenar la destrucción de los elementos incautados en la diligencia de allanamiento, porque eso también involucra lo de los otros inmuebles, por lo que solicitó su devolución. Citó el artículo 87 de la Ley 906 del 2004 e insistió en que se trata de publicidad permitida por la ley a una empresa de televisión. Adicionalmente, pidió valorar los hechos de la “imputación” y las variaciones que tuvieron en el juicio oral, aunque no las precisó, y solicitó revocar la sentencia impugnada, para que en su lugar se absuelva a su prohijada.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo apelado fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Previamente a acometer el estudio tendiente a verificar el acierto en el fallo censurado, la sala advierte que, en varias ocasiones, la recurrente fundamentó sus objeciones en pormenores relacionados con las audiencias preliminares que se surtieron en este proceso, lo cual no puede ser objeto Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia de debate en virtud del principio de preclusividad o preclusión de los actos procesales, y especialmente porque se trata de asuntos ajenos al juicio oral, en los cuales no se fundamentó el fallo atacado15.
Aclarado lo anterior, como las demás discrepancias de la recurrente se centraron en el análisis probatorio efectuado por el juzgado de conocimiento para condenar a Cuenca Valencia, corresponde a la sala realizar el respectivo estudio, a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada. De conformidad con los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir en el juzgador el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal de la acusada, basado en las pruebas debatidas en el juicio, aunque el mismo no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia. Para ese efecto, el operador judicial tiene como función esencial, auscultar todos los medios de conocimiento legalmente establecidos dentro del marco de la Constitución, la ley y el respeto de los derechos fundamentales, con miras a garantizar en todos los casos la aplicación estricta de los principios constitucionales de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso.
En el juicio oral declaró Juan Carlos Bolaños Jiménez -apoderado de la víctima Win Sports-, e indicó que su firma de abogados realizó auditorías a cable operadores de Bogotá en las que “se encontró que existía una empresa de nombre TV PAU y/o Fibra Net quienes ya estaban vendiendo el servicio y transmitiendo el canal. Así mismo, usando los logos y la marca debidamente registrada ante la Superintendencia de Industria y Comercio”16.
También informó que acudió a la compañía titular de los derechos de autor, la cual le 15 Los siguientes fueron los argumentos que se expusieron en las audiencias preliminares: i) no se solicitó la intervención de algún perito de la ANTV, quien explicara la flagrancia de la captura; ii) pidió restar valor probatorio al testimonio del denunciante por ciertas afirmaciones que realizó en audiencia ante juez de control de garantías; iii) Alegó que en dichas audiencias se desconoció un contrato de concesión otorgado por la ANTV.; iv) rebatió la argumentación que se utilizó por la fiscalía en la legalización de captura relacionada con el cargo de administradora del lugar allanado.. 16 Minuto 14:00 Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia certificó que los prenombrados no tienen ni han tenido contrato que les permita desarrollar esas actividades.
En consecuencia, instauró la denuncia. En virtud de lo anterior, se adelantó la correspondiente investigación, en la que se realizaron siete allanamientos a las oficinas de la empresa cuestionada y, en el caso de la sede de la calle 16 i N° 99-49, se capturó a Francy Yamid Cuenca, en calidad de administradora del establecimiento comercial, y se incautó material publicitario con la marca de Win Sports.
Acerca de los argumentos de la defensa, el tribunal advierte lo siguiente: 1. En cuanto a que se “corrija el yerro” de la sentencia porque se transliteraron los mismos hechos del escrito de acusación, se trata de una petición que desconoce la naturaleza del recurso de apelación, ya que ese proceder no incide en la valoración probatoria, de manera que esos argumentos no resultan procedentes para atacar el fallo. 2.
Aseveró que no se acreditó la materialidad de las conductas endilgadas, con base en las siguientes consideraciones: 2.1. En cuanto a la violación a los derechos patrimoniales de autor, se endilgó el numeral 7° del artículo 271 del Código Penal que sanciona a quien, sin autorización previa y expresa del titular, “recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio las emisiones de la televisión por suscripción”.
Con el testimonio del apoderado de la víctima –Juan Carlos Bolaños Jiménez- se dio a conocer sobre la difusión y distribución ilegal del canal Win Sports por parte de TV PAU S.A.S., y aportó certificación del 17 de mayo del 2018 suscrita por el gerente jurídico del canal afectado17, en la que se adujo que TV PAU SAS –quien hace uso de la marca Fibranet y Hogares inteligentes-: “No está registrado como cliente para prestar servicio de retransmisión de la señal del canal de televisión Win Sports en el municipio y/o localidad de Bosa y Soacha, 17 Folio 64 Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia y por lo tanto no está autorizado para reproducir, ofrecer, alquilar, vender y publicitar este canal en estos municipios o cualquier otro en el territorio colombiano”.
Así mismo, fue enfático al advertir que esa autorización únicamente se obtiene con la celebración de un contrato de distribución de señal o licencia de uso, que a su vez contempla lo atinente a los derechos de autor. Es importante recordar que Bolaños Jiménez acreditó que cuenta con poder de Win Sports para “actuar en estudios de mercado, auditoria, detección, investigación y asesoría legal en contra de personas naturales o jurídicas que elaboren, comercialicen, suplanten, mencionen sin autorización y cometan actos ilegales que involucren el buen nombre, derecho de imagen, las marcas y los derechos patrimoniales, morales y conexos de autor de propiedad de la sociedad…”.
En consecuencia, contrario a lo alegado por la recurrente, sí tenía la facultad de dar cuenta de los resultados de las auditorías, así como de elevar la petición ante Win Sports para indagar sobre la autorización de la empresa investigada y de informar sobre esa respuesta en el juicio oral. Esa difusión y distribución ilegal del canal también se corroboró por parte del ente acusador, con la investigadora del C.T.I. Shirley Johanna Monroy Matallana, quien adelantó labores de campo en la calle 16 i N° 99- 4918, donde la comunidad del sector le confirmó que algunos ciudadanos ya habían adquirido ese servicio.
Además, el funcionario del C.T.I. Jimmy Arévalo Torres, informó que en la diligencia de registro y allanamiento los acompañó un técnico del canal afectado, quien constató que no se tenían los correspondientes permisos, y verificó que en el televisor de esa sede “efectivamente se estaba transmitiendo el canal de Win Spots”; de manera fue un experto quien así lo determinó, y esto lo corroboró Arévalo Torres, quien también presenció de forma directa tal difusión. 18 Que describió como el objetivo número 3 de su informe.
Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia Lo anterior deja sin fundamento las hipótesis de la censora, en el sentido de que la emisión del canal del televisor pudo ser de señal abierta, o tratarse de la grabación de un DVD, lo cual tampoco se acreditó. En este caso, no se requiere consultar normatividad complementaria a la penal ni de conocimiento de mayores tecnicismos para concluir que al no mediar un contrato de distribución de señal, no se podía difundir ese canal de suscripción, como se estaba haciendo.
Al efecto, la norma es clara al disponer que dicha autorización debía ser “previa y expresa del titular de los derechos correspondientes”, de allí que ningún sentido tienen los argumentos encaminados a demostrar la intención de la acusada de legalizar ese servicio. Tampoco compete a esta corporación entrar a debatir si Win Sports incurrió en alguna falta por la demora en dar respuesta a la solicitud de adquirir los derechos del canal, ni por las presuntas represalias comerciales que adoptó en contra del cable operador. 2.2.
Frente a la violación de los mecanismos de protección de derechos de autor a que se refiere el numeral 1° del artículo 272 del Código Penal, la defensa aseguró que no es posible aplicar la modificación introducida por el artículo 33 de la Ley 1915 promulgada el “18 de julio del 2018”, porque los hechos que dieron lugar a la captura acaecieron el 9 de julio de ese año. Podría tener razón la censura porque la ley penal es irretroactiva y no ultraactiva, salvo para aplicar el principio de favorabilidad, y los hechos que aquí se analizan sucedieron antes de su vigencia. Sin embargo, esa circunstancia no tiene trascendencia y, menos, conlleva variación sustancial de la sentencia, toda vez que la modificación solo consistió en hacer un poco más específica la norma frente a la anterior que sancionaba a quien sin autorización “supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados” en lo que a derechos de autor se refiere; pero la punibilidad no tuvo valoración Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia En lo que atañe a la existencia de una obra protegida por los derechos de autor, con la declaración de Juan Carlos Bolaños se incorporó el certificado de registro N° 464.935, otorgado por la Superintendencia de Industria y Comercio19, en el que se reporta el registro de la marca “mixta” Win Sports y se representó la “etiqueta” o logotipo con las características reconocidas al público –palabra “WiN” predominante en color naranja y la palabra “Sports” en la parte inferior sobre una cinta naranja con letras blancas-.
Ante el componente de la evasión de las medidas tecnológicas, el testigo Javier Enrique Cardona Preciado –trabajador del mencionado canal-, aclaró: “el cable operador debía pasar más filtros (además de elevar la solicitud de vinculación)… en este caso era la firma de un contrato, después se verificaba con la parte técnica que tuvieran los equipos idóneos para esto, después se generaba una factura y se pagaba, ahí sí se enviaba la tarjeta que tenida un id, un código que la asignaba exactamente para qué municipio… sin que hubiera ese pago no era posible que el cable operador pudiera tener la señal del canal porque tesorería … que eran los custodios de esas tarjetas, para enviarla, debía estar el soporte de pago, el contrato firmado con documentos en regla” Posteriormente añadió: “Tesorería le entrega la tarjeta a ingeniería, quien verifica que la tarjeta esté activa, también entregan parámetros para calibrar equipos, coordenadas satelitales”20 y mencionó que las tarjetas son adquiridas a una compañía internacional que cuentan con condiciones de seguridad complejas porque tienen una encriptación robusta, similar a las tarjetas de cajero, que no se pueden vulnerar fácilmente.
Así mismo explicó que “sin tarjeta, puede haber señal, pero ilegal”. En consecuencia, como no se llegó a celebrar el contrato exigido en estas operaciones comerciales -tal como quedó establecido en el numeral anterior-, la acusada no tenía forma legal de obtener la tarjeta de seguridad que Win Sports ha dispuesto como un mecanismo de protección para el uso de su canal. 19 Folio 63 con resolución de concesión N° 69865 del 21 de noviembre del 2012. 20 Minuto 42;52 Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia Adicionalmente, se obtuvieron ganancias económicas al atraer suscriptores -según lo constató la investigadora del CTI Shirley Johanna Monroy Matallana-21, y el denunciante informó que Win Sports es un “gancho” que llama la atención del público.
Además, obtuvo mayor lucro por cuanto no pagó el porcentaje que le correspondía a la empresa titular del derecho. Resulta un contrasentido que la censora alegue que no se demostró si su representada tenía esa tarjeta, ya que precisamente su falta de tenencia legal, es lo que se le reprocha y, contrario a lo alegado, no se requiere de la presentación de múltiples testigos para acreditar este tópico de vulneración a los mecanismos de seguridad, ya que la calidad del deponente Cardona Preciado bastó para ilustrar a la judicatura.
Además, de haberla tenido, sencillamente la hubiese exhibido. Del anterior análisis no queda duda que dicho punible también se estructuró. 2.3 La usurpación de derechos de propiedad industrial, descrito en el artículo 306 de la obra penal en comento, sanciona a quien “fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente”.
En el presente caso, se estableció que Win Sports es una marca comercial legalmente protegida, y el fraude que se reprocha consistió en la publicidad ofrecida a suscriptores, quienes no tenían forma de advertir que adquirían la transmisión ilegal del canal deportivo. Y el anuncio se hacía con la distribución de volantes, exhibición de pancartas y transmisión de ese canal en un televisor expuesto al público en la oficina que administraba la acusada, en los que sobresalía la insignia representativa de Win Sports. 21 De quien ya se dijo que adelantó labores de campo en la calle 16 i N° 99-4921, donde la comunidad del sector le confirmó que algunos ya habían adquirido ese servicio Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia En este sentido, la investigadora del CTI Shirley Johanna Monroy Matallana observó una pancarta de Fibranet con el distintivo del canal deportivo, y su afirmación se corroboró con imagen fotográfica que aportó el denunciante22.
Así mismo, dicha funcionaria afirmó que en las labores de campo indagó por este servicio, ante lo cual se le hizo entrega de un volante en el que igualmente se publicita a Win Sports. Esta información también se corroboró con el testimonio de Jimmy Arévalo Torres, quien el 9 de julio del 2018 dirigió la diligencia de registro y allanamiento al predio ubicado en calle 16 i N° 99-49, y aportó la correspondiente acta23 en la que consta la incautación de 18.000 volantes publicitarios y 2 pancartas con la marca protegida24.
Además, la misma recurrente admitió que se trata de publicidad, aunque insiste en que “tiene la libertad de difundir”, lo cual claramente contraviene los límites impuestos por los derechos de autor. Lo anterior, sin dejar de lado que esa actividad ilícita se realizaba bajo la apariencia de legalidad, ya que TV PAU S.A.S y sus marcas comerciales estaban constituidas legalmente y contaban con las respectivas autorizaciones de la ANTV para desarrollar la actividad comercial de prestar el servicio de televisión por cable, lo cual no está en discusión. 3.
En lo atinente al supuesto desconocimiento del principio de congruencia, cabe advertir que si bien es cierto, la relación fáctica expuesta en el escrito de acusación fue bien extensa, también lo es que allí están contenidos los hechos por los que se emitió condena y que se circunscribieron a los resultados del registro y allanamiento que se realizó al inmueble de la calle 16 i N° 99-49, en el que fue capturada en flagrancia la procesada. 22 Folios 62 y 58. 23 Folio 193 24 En dicha acta se realizó la siguiente descripción: “5000 volantes publicitarios “Fibranet” con el logotipo de Win Sports; 3.000 volantes publicitarios “Fibranet con el logotipo de Win Sport; 10.000 volantes publicitarios “Cablemas” y “Colombia Digital” con logotipo de Win Sports” y 2 pancartas publicitarias con el logotipo de Win Sports” Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia En ese orden, es irrelevante la discusión de la defensa atinente a que en la sede principal ubicada en la calle 75 N° 70D-05, el perito de la ANTV - Germán Navarro Acevedo- no evidenció ninguna instalación o equipo ilegal.
Tampoco pueden ser objeto de reproche las limitaciones que se impusieron al contrainterrogatorio de la censora, porque de conformidad con el artículo 391 del Código de Procedimiento Penal, no le estaba dado indagar sobre temas que no fueron abordados en el interrogatorio directo25, y porque esto no es susceptible de ser debatido en el recurso.
De igual forma, no debe ser objeto de pronunciamiento por parte de esta sala, la observación de la defensa atinente a que en otro inmueble, se encontraron camisetas de la selección Colombia y otra serie de implementos, toda vez que esto no se debatió en el juicio oral, y, por ende, no formó parte de las consideraciones del fallo recurrido.
Así mismo, carece de fundamento la solicitud de “valorar la relación de hechos en la imputación” porque se está ante una actuación regida por el procedimiento penal abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017, en el que no se encuentra prevista esa etapa procesal. 4. Cuestionó que la fiscalía no trajo a declarar a los peritos que acompañaron las diligencias de registro y allanamiento; sin embargo, eso hace parte de la estrategia de la titular de la acción penal, con fundamento en el principio de la libertad probatoria de que trata el artículo 373 de la Ley 906 del 200426, y su ausencia no constituye irregularidad que afecte la actuación. 5.
La censora no está de acuerdo con la conclusión a la que llegó el juzgado, de que su prohijada es la “representante” de TV PAU S.A.S. Sin embargo, la sala advierte que el fallador en ningún momento le adjudicó 25 Como lo era, aquellas circunstancias que rodearon los registros de allanamiento de otros inmuebles. 26 Artículo 373. Libertad.
Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia esa calidad, y el ente acusador tampoco la vinculó como tal; por lo que desde esta perspectiva, resulta irrelevante que en el certificado de la Cámara de Comercio esté registrada otra persona.
Es necesario advertir que Francy Yamid Cuenca fue vinculada a esta investigación tras ser capturada en flagrancia cuando administraba la sede de la compañía, en la que se presentaron hallazgos positivos que acreditaron la existencia de los punibles denunciados. En esa diligencia de registro y allanamiento, el funcionario del C.T.I. Jimmy Arévalo Torres declaró que “ella (la acusada) nos manifestó que era la administradora, la representante de ese punto, la administradora, la persona encargada”27 y en el acta de registro se hizo la siguiente observación: “Al ingresar al inmueble fuimos atendidos por la señora Johana Andrea Valencia quien atiende esta diligencia en calidad de empleada de este establecimiento; donde posteriormente se le preguntó por el administrador o gerente, donde al interior de ese inmueble nos señaló una oficina al interior donde nos manifiesta que se encontraba la gerente de nombre Francy Yamid Cuenca Valencia, lugar este donde se realiza el registro por parte de la policía judicial encontrando elementos relacionados en el acta de incautación donde posteriormente se procede a leer derechos de capturado …”28.
Ahora, aunque la censora adujo que la acusada laboraba en otra empresa, esto no tiene incidencia en el presente fallo, máxime que se acreditó que también es una de las accionistas de TV PAU S.A.S29 quien conocía la ilicitud de su conducta, y además fue la persona que -según los testigos de la misma defensa30-, elevó solicitudes en nombre de esa compañía ante Win Sports, para suscribir la respectiva contratación. Y como el negocio jurídico no se llegó a consolidar, no podía ofrecer, publicitar, retransmitir ni difundir publicidad y/o la señal de ese canal. 6.
De otra parte, manifestó su desacuerdo con la orden de 27 Minuto 2:05: 38 28 Folio 194 29 Según informó su representante legal a la ANTV con el 16.7% de acciones (folios 106 al 109). 30 Cristian Camilo Páez Salas y Javier Enrique Cardona Preciado. Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia destrucción de lo incautado, frente a lo cual el fallador la delimitó a “los elementos incautados en la diligencia de allanamiento, tales como: volantes y pancartas” por lo que, en efecto, se circunscribió a los hallazgos de la calle 16 i N° 99-49 y omitió pronunciarse sobre los otros elementos que también fueron objeto de legalización31.
En consecuencia, se debe modificar el numeral quinto de la providencia recurrida, para que los demás elementos incautados en las otras diligencias de registro y allanamiento, sean devueltos a quien demuestre el derecho de recibirlos, con excepción de los que aun tengan compromiso con este proceso, o los que sean susceptibles de extinción de dominio.
En lo demás, se debe ratificar la decisión apelada, al advertirse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto del fallo apelado, en el sentido de disponer la devolución de los elementos incautados en diligencias de registro y allanamiento diferentes a la realizada el 9 de julio de 2018 al inmueble ubicado en la calle 16 i # 99-49 de Bogotá, a quien demuestre el derecho de recibirlos, con excepción de los que tengan compromiso en este proceso, o sean susceptibles de extinción de dominio.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia. 31 De conformidad con lo que informó la fiscalía a minuto 11:38 de la audiencia del 10 de julio del 2018, se trató de: otros formatos publicitarios, planillas de cobro, talonarios, recibos, carpetas, informes y demás documentos propios de la empresa investigada, $250.600 en efectivo, equipos y elementos de instalación de televisión, así como una USB.
Radicación: 11001-6000-017-2018-09606-01 Delito: Violación a derechos patrimoniales de autor y otros Procesado: Francy Yamid Cuenca Valencia TERCERO: Advertir que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado