República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicado: 11001-6000-013-2020-03258-01 Referencia: Interlocutorio Ley 906 de 2004 Procesado: Hernando López Cortés Delito: Hurto agravado tentado y otro Decisión: Revoca Aprobado Acta N° 135 del 26 de noviembre de 2020 ASUNTO El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra el auto del 21 de octubre de 2020, a través del cual el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, precluyó la investigación respecto del delito de violación de medidas sanitarias.
HECHOS El 26 de julio de 2020 a las 12:35 horas aproximadamente, en el almacén Homecenter ubicado en el centro comercial Calima de esta ciudad, la guarda de seguridad observó que al salir del establecimiento, Hernando López Cortés tenía una actitud sospechosa y un abultamiento en su entrepierna. Al indagarle si portaba artículos sin cancelar, respondió afirmativamente y de manera voluntaria le entregó dos elementos de plomería, avaluados en la suma de $261.800, razón por la cual fue privado Radicación: 11001-6000-013-2020-03258-01 Delito: Hurto agravado tentado y otro Procesado: Hernando López Cortés de la libertad.
El mismo día de la captura se encontraba vigente la medida sanitaria del Decreto 990 de 2020, que consistía en el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional por causa del coronavirus Covid-19. Además, el referido salió de su residencia a hurtar, a pesar de que estaba con detención domiciliaria, conducta en la cual ha reincidido en ocho oportunidades más, en el último año, según informó la fiscalía. ACTUACIÓN El 27 de julio de 2020 ante el Juzgado 21 de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia, por medio de la cual se declaró legal la captura de Hernando López Cortés, a quien la fiscalía formuló imputación por los delitos de hurto agravado tentado y violación de medidas sanitarias, tipificados en los artículos 239 inciso 2º, 241 numeral 11 y 368 de la Ley 599 de 2000 respectivamente, cuyos cargos no aceptó. Al procesado se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
El titular de la acción penal presentó escrito de acusación que fue asignado al Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. El 24 de septiembre de 2020 esa autoridad remitió el expediente por competencia, ante los jueces penales del circuito de esta ciudad. La actuación le correspondió al juzgado 33 de dicha especialidad, el cual realizó la audiencia de acusación por los mismos delitos imputados.
En dicha diligencia, el representante del Ministerio Público solicitó la preclusión por el punible contra la salud pública. Radicación: 11001-6000-013-2020-03258-01 Delito: Hurto agravado tentado y otro Procesado: Hernando López Cortés DE LA PETICIÓN El procurador delegado solicitó precluir la investigación por la violación de medidas sanitarias, con base en la causal 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Argumentó que en el “Auto Nº 0091 del 14 de mayo de 2020”, la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, determinó que el incumplimiento del aislamiento preventivo obligatorio de la senadora Angélica Lozano, no tenía incidencia de afectar al conglomerado social y por lo tanto, era suficiente la sanción administrativa de la multa, prevista en el Código de Policía. Hizo alusión al principio de última ratio y añadió que no se ha demostrado que López Cortés era portador del virus, lo cual constituye una conducta que no tiene relevancia penal e imposibilita que se continúe con esta acción. Advirtió que el hurto agravado tentado no cumple con el requisito objetivo para imponer la medida de aseguramiento, por lo que también solicitó la libertad del procesado, de acceder a la solicitud de preclusión. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La falladora de primera grado acogió el pronunciamiento de la Sala Especial de Instrucción, para indicar que en estos casos el derecho penal debe tener una intervención mínima.
En consecuencia, precluyó la investigación penal respecto del delito de violación de medidas sanitarias. Manifestó que se trata de un delito contra la salud pública, de peligro abstracto y es un tipo penal en blanco que remite a una medida sanitaria. Sin embargo, en su criterio, el Decreto 990 de 2020 no tiene esa connotación sanitaria, porque la autoridad competente para expedir ese tipo de Radicación: 11001-6000-013-2020-03258-01 Delito: Hurto agravado tentado y otro Procesado: Hernando López Cortés medidas debería ser el Ministerio de Salud.
Tampoco se estructuró el punible mencionado porque los verbos rectores de introducir o propagar el virus no se probaron, y se trata de una conducta que puede ser sancionada por vía administrativa. En cuanto a la solicitud de libertad, explicó que la medida de aseguramiento fue impuesta por los dos delitos imputados y se fundamentó en el numeral 4º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 –captura dentro de los tres años anteriores- lo cual se reputa del hurto.
De esta forma, concluyó que no tiene competencia para revocarla, ya que eso corresponde a los jueces de control de garantías. Ordenó la ruptura de la unidad procesal en cuanto al delito de violación de medidas sanitarias que precluyó, y remitió lo relativo al hurto ante los jueces penales municipales. IMPUGNACIÓN El fiscal expresó su desacuerdo en tanto la juzgadora indicó que se trata de una conducta atípica porque el Decreto 990 de 2020 se profirió en virtud de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia y el Gobierno Nacional sí es la autoridad competente para expedirlo.
Citó el artículo 12 de esa normatividad, en el que se indica el camino a seguir en caso de incumplimiento, tanto en materia penal como administrativa. Refirió que no es igual cuando una senadora sale de su casa en familia a hacer compras –como se analizó en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia-, al comportamiento del aquí procesado, quien lo hizo al estar cobijado con medida de detención domiciliaria y optó por salir a hurtar, como lo ha hecho en el último año, en el que ha sido capturado en ocho oportunidades.
Radicación: 11001-6000-013-2020-03258-01 Delito: Hurto agravado tentado y otro Procesado: Hernando López Cortés Por lo expuesto, solicitó revocar la decisión. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES El delegado de la procuraduría señaló que la falladora estableció la atipicidad de la conducta, por que la fiscalía no demostró que la intención del procesado era la de propagar la pandemia.
Agregó que existió un componente adicional que el ente fiscal no atacó, consistente en que se trata de un comportamiento que no debe ser sancionado por el derecho penal, sino por lo previsto en el Código de Policía, circunstancia que configura la causal 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, ante la imposibilidad de continuar con la acción penal porque esa actuación no puede ser sancionada penalmente por el principio de relevancia. Aclaró que, en la mencionada decisión, la corte concluyó que sí son medidas sanitarias porque tienen relación directa con la pandemia y se aceptó que ese decreto imponía restricciones en la movilidad; sin embargo, el procurador cuestionó si la intención del procesado era la de entrar a Homecenter a contagiar el Covid 19 o a hurtar unos elementos.
Afirmó que el caso de la senadora es más grave por tratarse de una funcionaria pública con fuero y quien tiene conocimiento general de lo que estaba aconteciendo en el país. Pero la corte determinó que la violación de la disposición sanitaria, se rige por normas policivas. Manifestó que, si esa corporación llegó a tal conclusión respecto de la conducta de una senadora, con mayor razón debe aplicarse ese criterio para “un pobre ciudadano”.
Aseveró que se trata de un fiscal “peligrosista” por aducir que al salir a robar hay un mayor dolo, y con ese criterio “se está victimizando al acusado nuevamente, se le está reprochando que como es un ávido Radicación: 11001-6000-013-2020-03258-01 Delito: Hurto agravado tentado y otro Procesado: Hernando López Cortés hurtador –según lo que él plantea- entonces él si incurre en violación de medidas sanitarias (…)”1 lo cual se traduce en un acto discriminatorio grave.
Anotó que, por el contrario, “hay tan poco dolo” lo cual se comprueba en que cuando salió de la casa, solo era para hurtar. En cuanto a la aplicación del artículo 12 del Decreto 990 de 2020 –que ordena investigar penal y disciplinariamente la violación a la medida sanitaria- expuso “entonces si el decreto lo dice, hay que agachar la cabeza y hay que hacerlo” y cuestionó ¿Dónde queda la capacidad de los jueces para decidir? Aseguró que ese artículo es una adición de la norma que sobra, y que el fiscal inició la investigación “desconociéndola”.
Solicitó que se declare desierto el recurso porque no se atacó el argumento de que no hubo un daño de significancia, y en el evento de que este fuera concedido, pidió confirmar la providencia. El defensor requirió ratificar la decisión porque se basó en aspectos jurisprudenciales y se sustentó en la normatividad vigente. CONSIDERACIONES En atención a que el auto objeto de alzada fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, esta corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.
En un sistema penal con tendencia acusatoria, adversarial o de partes como el que rige nuestra legislación a través de la Ley 906 de 2004, se le ha otorgado a la Fiscalía General de la Nación la función de investigar y acusar 1 Minuto 12:00. Radicación: 11001-6000-013-2020-03258-01 Delito: Hurto agravado tentado y otro Procesado: Hernando López Cortés a los implicados en infracciones al estatuto punitivo, pero a la vez tiene la posibilidad de solicitar la preclusión, cuando no exista mérito para acusar, acorde con lo dispuesto por la preceptiva 331 de la referida codificación. La norma 332 consagra como causales preclusivas de la acción penal, las siguientes: “1.
Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.
Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. Como puede apreciarse, el parágrafo del aludido artículo faculta también al Ministerio Público y a la defensa para que, durante el juzgamiento soliciten la preclusión de la actuación, aunque en este estadio procesal dicha figura procede únicamente por las causales 1ª y 3ª, es decir, ante la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y en virtud de la inexistencia del hecho investigado.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, precisó: “De la disposición legal deriva que en sede del juicio, ante el juez de conocimiento, la defensa se encuentra facultada para reclamar la preclusión exclusivamente por los motivos 1º, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y/o 3º, inexistencia del hecho investigado.
(…) En esas condiciones, si en sede de investigación la Fiscalía no encuentra motivos para reclamar la preclusión, al punto tal que radica acusación, en la fase del juzgamiento los facultados para reclamar ese instituto, no solamente están condicionados para hacerlo únicamente respecto de los dos motivos señalados, sino que deben hacerlo exclusivamente con fundamento en hechos, sucesos, acontecimientos que surjan con posterioridad, esto es, que hayan sobrevenido, sean “nuevos”, en el entendido Radicación: 11001-6000-013-2020-03258-01 Delito: Hurto agravado tentado y otro Procesado: Hernando López Cortés de que son diversos a los elementos precisados en la acusación. (…) En ese contexto, conlleva incontrastable que si la Fiscalía radica acusación es porque no cuenta con elemento alguno que acredite la existencia de uno de los dos motivos objetivos de preclusión señalados, contexto dentro del cual en la fase posterior del trámite hay lugar a postular el instituto única y exclusivamente con fundamento en elementos que sobrevengan, que surjan después de la acusación…”2 En el presente caso el Ministerio Público, al sustentar su petición, invocó el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; sin embargo, de acuerdo con esa misma norma, su argumentación debió limitarse a razones meramente objetivas.
La pretensión del procurador apuntó a que, en el juzgamiento, antes de que se adelante la audiencia de debate oral, se ordenara la preclusión, de conformidad con la valoración subjetiva que hizo de los hechos consignados en el escrito de acusación. En tal sentido, en la primera instancia se analizaron aspectos como: i) el dolo, consistente en la intención del procesado al salir de su casa pese a las medidas de restricción sanitaria; ii) la atipicidad de la conducta –en cuanto la juez concluyó que el Decreto 990 de 2020 no fue expedido por la autoridad competente para impartir directrices sanitarias-; iii) no se acreditó alguno de los verbos rectores de introducir o propagar la pandemia, ya que no hay prueba de que López Cortés era portador del virus; y iv) si por la reincidencia en los hurtos, el acusado merece un mayor reproche o trato diferencial, al que se le realizó a la senadora de la providencia citada.
Lo anterior llevó a concluir que se trató de un comportamiento que no debe sancionado por el derecho penal dada su característica de última ratio. Sin embargo, no puede pasar inadvertido que cuando se alude a los numerales 1º y 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, debe precisarse que se trata de causales que no exigen valoración probatoria porque su 2 En sentencia No. SP9245 del 16 de julio de 2014.
Radicación: 11001-6000-013-2020-03258-01 Delito: Hurto agravado tentado y otro Procesado: Hernando López Cortés constatación es meramente objetiva, como sucede por ejemplo con la muerte del procesado o con la prescripción, lo cual no ocurre en el asunto objeto de análisis. Es importante señalar que la providencia sobre la cual se fundamentó la solicitud de preclusión3, fue proferida por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, la cual tiene una competencia limitada, en tanto solo investiga y acusa a los miembros del Congreso de la República4.
En consecuencia, no se trata de una decisión vinculante para los demás jueces de la judicatura ordinaria, ni para la fiscalía, quien en este evento optó por radicar y sustentar la correspondiente acusación seguramente “porque no cuenta con elemento alguno que acredite la existencia de uno de los dos motivos objetivos de preclusión señalados”, al punto que en el recurso de apelación, insistió que se debe proseguir con la actuación por ese punible.
En estas circunstancias, al no aparecer acreditada la causal primera de preclusión invocada por el Ministerio Público, se impone revocar la providencia impugnada para en su lugar, negar la solicitud de prelusión. OTRA DETERMINACIÓN En atención a que del material probatorio se infiere que el aquí procesado al parecer ha violado reiteradamente la detención domiciliaria de la cual venía gozando, e igualmente ha incurrido en gran número de atentados contra el patrimonio económico y no hay prueba de que por esos comportamientos este siendo investigado o juzgado, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 se debe ordenar la expedición de copias de esta decisión y demás piezas procesales que se conocen, con destino a la Fiscalía General de la Nación para los fines pertinentes. 3 Numero de providencia AEI0091-2020 del 14 de mayo de 2020. 4 Artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2018.
Radicación: 11001-6000-013-2020-03258-01 Delito: Hurto agravado tentado y otro Procesado: Hernando López Cortés DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, y en su lugar no acceder a preclusión solicitada en favor de Hernando López Cortés.
SEGUNDO: EXPEDIR copias de esta decisión y demás piezas procesales que se conocen, con destino a la Fiscalía General de la Nación para los fines indicados en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: DEVOLVER de manera inmediata la actuación al juzgado de primera instancia para que prosiga su trámite, toda vez que contra esta decisión que se notifica en estrados, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado