1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000049201311214 01 Procedencia: Juzgado 10º Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Luz Dary Bejarano Ávila Delito: fraude procesal, uso documento público falso Motivo alzada: auto negó preclusión de la indagación Decisión: revoca y decreta preclusión Aprobado Acta Nº 06 Fecha: Dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020) Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscal delegada, contra el auto proferido el 5 de junio de 2019.
ANTECEDENTES El 14 de agosto de 2013, Genaro Alfonso Fajardo Vergara denunció penalmente a la “Fundación KOLPING” representada legalmente por LUZ DARY BEJARANO AVILA, básicamente porque “presentaron” como prueba en el proceso civil adelantado en el Juzgado 11 Civil del Circuito, la escritura pública Nº 0817 del 13 de marzo de 1997, y, con ella indujeron en error al funcionario judicial, haciéndole creer que la donación en ella plasmada tenía el carácter de singular cuando realmente lo fue a título universal. 2 Reseñó el denunciante que en julio de 1988 y julio de 1989, adquirió a la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia una maquinaria industrial que, en agosto de 1991, fue aprehendida por la DIAN y objeto de decomiso mediante Resolución 662.0095 del 28 de agosto de 1996.
Por esa razón, el Juzgado 11 Civil del Circuito de esta capital, el 18 de octubre de 2005, admitió la demanda ordinaria promovida por Genaro Alfonso Fajardo Vergara en contra de la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia y la Fundación KOLPING, para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la pérdida de la mercancía. El 29 de junio de 2010, se profirió fallo declarando civilmente responsable a la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia por los perjuicios ocasionados al demandante, condenándolo a pagar $ 74.600.000= indexados.
Respecto de la Fundación KOLPING admitió la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva. Esta afirmación judicial es la que sustenta la denuncia, porque se asevera que a ella llegó el juez inducido en error, ya que la donación realmente fue a titulo universal, de todos los bienes, y no singular, tipificándose el delito de fraude procesal.
También, según el señor Fajardo Vergara, constituye conducta punible el hecho de que ante el Notario 8º del Círculo de Bogotá se obtuviera un documento público falso en su contenido, pues la aludida escritura 817 calló la naturaleza universal de la donación. 3 DE LA AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN Luego de que en el año 2016 el Juzgado 47 Penal del Circuito, al revocar la decisión proferida por un Juez de control de garantías, dispusiera el desarchivo de las diligencias originadas en la denuncia presentada por Genaro Alfonso Fajardo; encontrándose la actuación en la etapa de indagación, de conformidad con el artículo 332 numerales 1º y 4º del C. de P. Penal, la Fiscalía solicitó ante el Juzgado 10º Penal del Circuito con funciones de conocimiento, decretar la preclusión de la actuación a favor de LUZ DARY BEJARANO AVILA porque, con base en los elementos materiales probatorios obtenidos, se constata la atipicidad de las conductas denunciadas, esto es, obtención de documento publico falso descrito en el artículo 288 del CP, y, fraude procesal señalado en el 453 del mismo compendio normativo. 1.- Precisó la delegada del ente investigador1, que la fiscalía elaboró el programa metodológico y recaudó elementos materiales probatorios en los cuales soporta su pretensión. Manifestó que el señor Genaro, el 14 de agosto de 2013, solicitó la investigación de presuntas conductas punibles cometidas por LUZ DARY BEJARANO en calidad de representante legal de la Fundación ya mencionada, concretadas en que ante el Juzgado 11 Civil del Circuito de esta ciudad, una vez admitida la demanda ordinaria iniciada por él contra la Asociación y la Fundación KOLPING, para que se declararan responsables solidarios por el 1 Rec. 03:24 a 21:07 audiencia 20 de marzo de 2019 4 daño causado al venderle maquinaria industrial que, a la postre, fue aprehendida por la Aduana Nacional y decomisada por haber sido introducida ilegalmente al país; presentó escritura pública en la que se fundamentó la sentencia del 29 de junio de 2010 por medio de la cual condenó a la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia, pero exoneró a la Fundación con la conclusión de que aceptó y recibió la donación a titulo singular.
Según el denunciante, el juez fue inducido en error, porque debió declarar responsable civilmente también a la Fundación KOLPING en cuanto recibió la totalidad de bienes de la aludida Asociación, conforme a la escritura 817 de 1997. Hecho este jurídicamente relevante para estructurar, de acuerdo al señor Genaro Fajardo, el fraude procesal atribuido a la representante legal de la Fundación porque, insiste, fue una donación a titulo universal.
Recibida la denuncia y recopilados los EMP pertinentes, prosigue la peticionaria, la Fiscalía General de la Nación, conforme a sus facultades constitucionales procedió, el 31 de marzo de 2014, a archivar la denuncia porque son hechos atípicos. La decisión se sustentó en que determinar si la donación que hiciera la Asociación a la Fundación lo era a titulo universal o singular, precisamente era tema de la jurisdicción civil, y, no penal.
En el año 2015 el denunciante intentó el desarchivo de las diligencias sin éxito, porque se reiteró que la jurisdicción penal no puede hacer proceso declarativo respecto de qué título tiene la donación efectuada a la Fundación KOLPING. 5 Posteriormente, aludiendo a otros delitos como alzamiento de bienes, uso de documento público falso y otros, en 2016 solicitó el desarchivo ante el funcionario encargado del control de garantías, el cual le fue negado, pero ordenado en segunda instancia, el 29 de septiembre de 2016 por el Juzgado 47 Penal del Circuito, con argumentos acatados pero no compartidos por el ente investigador, porque no se afirma que se trate de hechos típicos sino que se dispone mayor investigación para mirar el trasfondo de la escritura pública de donación. En cumplimiento de lo dispuesto, la Fiscalía General de la Nación procedió a solicitar copia de la demanda civil, de su contestación y de la sentencia; examinó esos documentos, así como el expediente de la DIAN en contra de PANALPARTES – Fernando Alonso León Camelo, en cuyo poder se encontraban las máquinas decomisadas y respecto de las cuales Genaro Fajardo se autodenomina víctima; así como la escritura pública de donación. El análisis de esas evidencias ratificó que son hechos atípicos y que, en todo caso, de llegarse a adecuar alguna conducta penal, estaría prescrita.
Precisó la solicitante de la preclusión, que la Fundación KOLPING contestó la demanda civil por intermedio de apoderado, excepcionando por ausencia de legitimidad en la causa por pasiva. Argumento que se muestra, dice, acorde con las formas de donación y de la responsabilidad que asume el donatario en cada caso (Art. 1475 C. Civil), pues la escritura 817 tantas veces mencionada, no habla de universalidades, sino que singulariza los bienes que son entregados por la Asociación a la Fundación. 6 Por ello, insiste, el Juzgado 11 Civil del Circuito y el Tribunal afirmaron no inducidos en error, sino tras una valoración probatoria, el carácter singular de la donación. Determinaciones que hicieron tránsito a cosa juzgada, en otra jurisdicción ciertamente, pero cosa juzgada al fin y al cabo.
El legislador civil en el artículo 1008 del C.C. define lo que es un donativo singular y uno universal y a esa norma acudió el juzgado de primer grado de la especialidad, para hacer el análisis de la escritura 817 de 1997, en la que se determinaron cada uno de los bienes a traspasar, por lo que concluyó que se encuadraba en una donación singular (Arts. 1464 y s.s. C Civil).
Es por eso que la decisión emitida el 29 de junio de 2010 por el Juzgado 11 Civil del Circuito al estudiar las excepciones propuestas, reconoce que la donación contenida en la citada escritura 817 de 1997, enseña sin equívoco la transferencia a título singular de unos bienes específicos e individualmente expresados. Circunstancia que no apareja ni insinúa obligación del donatario de resarcir los daños causados por el donante, máxime cuando la compraventa de la maquinaria no tiene relación alguna con el donativo, por el contrario, entre las fechas de adquisición de la mercancía decomisada y las de la donación, existen años de diferencia. También dijo el juez civil que, aun si se aceptara que la donación lo fue a título universal, advertía que el demandante no ostenta la calidad de acreedor del donante, en cuanto no participó en el negocio de donde se pretende derivar la responsabilidad de la Fundación KOLPING. 7 Esa determinación, anunció la Fiscal delegada, fue materia de recurso extraordinario de revisión, insistiendo en que la donación fue a titulo universal, recurso que fue declarado infundado el 14 de febrero de 2013 por el Tribunal Superior en Sala Civil.
Así las cosas, reafirma la fiscalía, no existió entre las partes la colusión que denunció Genaro Fajardo. Se requiere para estructurar la conducta, que los hechos no se ajusten a la realidad porque fueron falseados a propósito, mediante actividad ilícita y positiva. En este caso, el juzgado civil declaró prospera la excepción de falta de legitimidad y responsabilizó a la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia, conforme lo observado y consignado en la escritura 817 de 1997, la que no fue señalada de falsa en aquella ocasión. Ello aunado a que no hay discusión respecto a que la Fundación KOLPING fue ajena al contrato con la Asociación, en punto a la compra de las maquinas decomisadas; y que adicionalmente, como lo mencionó el juzgado civil, el demandante aquí denunciante, no ostenta la calidad de acreedor.
Luego la decisión no puede tildarse de equívoca o de haber incurrido en error por acto fraudulento o contrario a la justicia, máxime que fracasó la causal de revisión que promovió el interesado en su contra. Estamos, indicó la interviniente, ante hecho totalmente clarificado por la jurisdicción civil, por el Tribunal incluso, en sede de revisión. Por lo que se pretende la investigación de unos hechos controvertidos y discutidos probatoriamente en la jurisdicción civil, 8 de manera que lo que allí no obtuvo Genaro Fajardo, intenta conseguirlo con la anuencia de la Fiscalía General de la Nación, bajo la velada afirmación de que la Fundación KOLPING es responsable penalmente y lo debe indemnizar.
Así las cosas, no se presenta el fraude procesal por el hecho de que el Juzgado 11 Civil del Circuito y el Tribunal afirmaran la autenticidad del documento y el carácter singular de la donación; pues no se comprobó el ingrediente normativo de la maniobra ilícita desplegada para nublar el juicio de los juzgadores. Se insiste, con la denuncia lo que se pretende es lo mismo que se adujo ante la justicia civil: declarar que la Fundación KOLPING tiene obligación económica frente a Genaro Fajardo, y, desconociendo lo afirmado por el juez civil, declararla deudora del ciudadano denunciante.
Afanosamente intenta el denunciante que se admita como nuevo EMP, para edificar la tipicidad de los comportamientos, la confesión ficta de una de las personas que firmaron la escritura de donación 817 de 1997, Ana Victoria Ortega Puerto, declarada el 26 de mayo de 2011 en el trámite de interrogatorio de parte anticipado que propició Genaro Fajardo ante el Juzgado 34 Civil Municipal.
Situación concretada después de la sentencia proferida por el Juzgado 11 Civil del Circuito, que en todo caso no era decisiva para variar su sentido pues acreditando incluso que la donación fue a titulo universal no surge diáfana la obligación que no es anterior al donativo. Últimamente, en un esfuerzo adicional, procura la investigación por supuesto alzamiento de bienes, bajo la consideración de que en el año 1997 se hizo la donación con tal fin, como si entonces 9 hubieran podido advertir la emisión de la sentencia dictada en 2010, que declaró la obligación civil respecto de la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia; es decir, habría que afirmar premeditación desde el año 1997 sobre un futuro incierto.
Ahora bien, continua la peticionaria, si en gracia de discusión se aceptara tal proceder acontecido hace más de 20 años, se encontraría prescrita la acción porque la pena iría de 1 a 3 años de prisión y fue en 1997 cuando se finiquitó el proceso administrativo sobre los bienes decomisados, aunque la demanda civil fue presentada en 2010 (sic) para obtener la declaración de responsabilidad civil extra contractual.
Por estas consideraciones, concluye, la Fiscalía General de la Nación no encuentra que la denuncia contenga hechos que se adecuen a conductas punibles. Fraude procesal no hubo porque ningún EMP presentado o descubierto permite concluir que se indujo en error a los jueces civiles, y, falsedad tampoco porque no hay constatación de que sea ilícito el documento público; reiterando que el intérprete final del contenido de la escritura 817 de 1997, es el juez civil de conocimiento.
Siendo una realidad que cuando hay Litis siempre con el resultado surge un inconforme, que en este caso es el señor Genaro Fajardo, quien debe aceptar las decisiones judiciales y no pretender como lo hace con la formulación en 2013 de la denuncia penal, que la Fiscalía a toda costa sostenga una investigación de hechos que carecen de tipicidad.
Es cierto, añade, que el Juzgado 47 Penal del Circuito, sin mayor motivación especial de tipicidad obligó el desarchive de las 10 diligencias, pero una vez más encuentra la fiscalía que los EMP recaudados permiten afirmar que no hubo actuación ilícita por parte de la representante legal de la Fundación KOLPING. Ahora bien, los documentos que a lo largo de estos años Genaro Fajardo se ha dedicado a recopilar, a los cuales pretende darle valor probatorio para decir que controvierten la donación singular, resultan nimios pues como le dijeron el Juzgado 11 Civil del Circuito y el Tribunal, lo cierto es que la obligación no existía para el año 1997, fecha en la que se verificó la donación. En todo caso, reafirma, al cumplirse la orden de desarchivo se pidió a la DIAN copia del proceso administrativo por incautación, en el cual jamás actuó Genaro Fajardo porque no era interesado, aunque inexplicablemente sí acudió ante el Juzgado 11 Civil del Circuito a reclamar unos perjuicios por el decomiso de una mercancía que no estaba en su poder.
En efecto, indicó, las máquinas se incautaron en PANALPARTES, siendo Fernando León Camelo su representante legal, quien contrató un abogado y actuó ante la DIAN. El señor Genaro no participó pues los derechos fueron defendidos por León Camelo- PANALPARTES, y, aunque el denunciante intentó explicar que vendió el 50% de los bienes a PANALPARTES, lo cierto es que acudió a la vía civil a reclamar por el 100% con fundamento en el avalúo de la DIAN.
En el expediente, además, se evidencia que no todas las maquinas incautadas a PANALPARTES están descritas en el contrato realizado con la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia. De otra parte, dentro de los hechos de la demanda, Genaro Fajardo señala que era socio de PANALPARTES y que asumió el daño causado con el decomiso, 11 cediendo cuotas sociales, pero ante la Cámara de Comercio se comprueba que el 16 de enero de 1992 mediante escritura 113, por motivos personales que le impedían cumplir con los compromisos adquiridos y su traslado a la ciudad de Duitama (B), se retiró de la compañía. Bajo estos postulados, recapitula la fiscal que los hechos puestos en conocimiento son atípicos, que fueron debatidos en el juicio civil donde fue vencido Genaro Fajardo, que no hay lugar a investigación penal por cuanto no se tipifica fraude procesal, falsedad o alzamiento de bienes, que la donación fue en 1997 y en 2010 es cuando se declara a la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia deudora por el decomiso de la maquinaria, luego no puede afirmarse que se trató de burlar los derechos del acreedor, calidad que no tenía para el año 1997 y, por tanto, la obligación no hacia parte de los compromisos de la Asociación de manera que se le pudieran trasmitir con el donativo, a la Fundación aquí denunciada.
Persiste, así, en su solicitud de preclusión de la acción penal activada en contra de LUZ DARY BEJARANO AVILA, por atipicidad y prescripción, además de que el delito de alzamiento de bienes es querellable y caducó la oportunidad de activarla. 2.- Otorgada la palabra al representante de víctima2, se opuso a la pretensión porque la Fiscalía General de la Nación se equivoca en sus conceptos, por desconocimiento del derecho penal y civil. 2 Rec. 1:23:02 a 1:27:32 ib. 12 Afirma que, la fiscal delegada, interpreta los EMP a su manera para hacer juicios desacertados como que se pretende cambiar las decisiones del juzgado civil y del Tribunal, pese a que se denuncia fraude procesal y no prevaricato, acaecido en el proceso de responsabilidad civil extracontractual.
Lo que se afirma es que los demandados en esa jurisdicción, indujeron al juez a adoptar decisiones equivocadas, que a la postre se tornan en una sentencia simbólica porque cuando se fue a ejecutar la condena a la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia, no tenía bienes o patrimonio con qué responder por la obligación impuesta. Indicó el apoderado de víctima, que la compañía en cita vendió al denunciante la maquinaria de contrabando, que fue decomisada por la DIAN, y que, ciertamente, la mercancía fue a su vez negociada con Alonso León Camelo, por lo que fue quien intervino ante la Aduana Nacional.
Así mismo, que por el resultado negativo del trámite aduanero, se adelantó el proceso civil. Señaló que se está ante un tema complejo, discutido en la DIAN por 7 años, en la jurisdicción civil unos 5, y aproximadamente por 4 en la Fiscalía sin resultados positivos; por ende, solicita se tengan en cuenta los nuevos EMP aportados para estructurar el delito de fraude procesal, de parte de los particulares no de la decisión (sic) del juez o la confirmación del Tribunal, pues fueron los demandados quienes para lograr la absolución de la Fundación los que actuaron delictivamente. 3.- En uso de la palabra, el denunciante3 agradeció que en 20 años se le permitiera intervenir activamente para hablar del caso, 3 Rec. 1:28:32 a 2:46:00 ib 13 y, refirió los hechos mencionando, por ejemplo, que de la totalidad de las maquinas compradas, cinco del año 1989 y una del 88, fueron aprehendidas por la Aduana Nacional en agosto de 1991 y decomisadas en 1996.
Estima que los motivos y hechos constitutivos del ilícito cometido por la Asociación lo expresa la oficina de Aduana Nacional en la hoja número 6 de la Resolución de decomiso4, la cual fue confirmada en 1997, dos meses después de lo cual, la Asociación traspasó la totalidad de sus bienes a la Fundación mediante la escritura 817. Ese mismo año, la autoridad aduanera le formuló pliego de cargos a la Asociación para multarla con $ 37.300.000=.
El señor Genaro, manifiesta, demandó solidariamente a la Fundación porque aceptó y recibió la totalidad de bienes que le fueron donados, por eso también debe responder civilmente como se pidió al Juzgado 11 Civil del Circuito en 2005, no antes aseguró, dado el trámite en la DIAN y porque no tenía pruebas. Demanda sustentada en el artículo 1475 del C Civil, en cuanto la Fundación adquirió la calidad de heredero, con todo lo que ello conlleva legalmente.
Precisa que en realidad la calidad de acreedor, Genaro Fajardo la ostenta desde agosto de 1991 cuando se suscitó la aprehensión de la maquinaria que luego fue decomisada, por consiguiente, el daño se causó antes de la donación universal, ya que la sentencia lo que hizo fue declararla. Incluso la confirmación de la confiscación, se produjo antes de la dádiva, por consiguiente, la Asociación adquirió la obligación de resarcir, y, la Fundación, se 4 Fol. 173 c. anexos proceso de la DIAN 14 convirtió en deudora de conformidad con el artículo 2341 del CC, asumiendo los deberes del heredero.
Fue por ello que en la demanda civil promovida en el año 2005 y tramitada en el Juzgado 11 Civil del Circuito, se solicitó que la Asociación fuera declarada responsable civilmente por el daño causado y al pago solidario con la Fundación en calidad de heredero de la donataria universal (Art. 2343 CC). El 29 de junio de 2010 se declaró civilmente responsable a la Asociación Obra KOLPING de Colombia, condenándola al pago a favor de Genaro Fajardo, de 74 millones seiscientos mil pesos, actualizados.
En la misma decisión se declaró probada la excepción de falta de legitimidad de la Fundación KOLPING porque recibió la donación a titulo singular. Ejecutoriada esa sentencia, se hizo exigible, pero al intentarse el cobro de la obligación, no fue posible porque la Asociación no quedó con bienes a su nombre después de la dádiva. A raíz de esas maniobras fraudulentas ejercidas para engañar al Juez-11 Civil del Circuito, promovió la denuncia penal en contra de la Fundación KOLPING representada legalmente por LUZ DARY BEJARANO y Victoria Puerto, por el delito de fraude procesal.
En un primer momento, la Fiscalía 55 Seccional mediante Resolución Nº 30 de marzo de 2014, dispuso el archivo de las diligencias por imposibilidad de determinación del delito, con lo cual estuvo de acuerdo el denunciante porque para entonces las pruebas (sic) no eran contundentes, las tenía la Fundación y, anunció, él no las podía obtener arbitrariamente en sus oficinas. 15 Sin embargo, ante el convencimiento de que en el trámite de la demanda promovida en 2005 ante el Juzgado 11 Civil del Circuito se había cometido fraude procesal, recopiló nuevos EMP con los cuales solicitó el desarchivo de la actuación en diciembre de 2014 ante la Fiscalía 238 Seccional, a cargo de ella por reorganización institucional.
Inicialmente el funcionario de control de garantías lo negó pero el 29 de septiembre de 2016 al resolver el recurso de apelación, el Juzgado 47 Penal del Circuito lo ordenó. Los EMP se obtuvieron legalmente en la Alcaldía Mayor de Bogotá en noviembre de 20145, autoridad pública de control y vigilancia de las Sociedades sin ánimo de lucro como lo es la Fundación KOLPING; y se trata de los estados financieros a 31 de diciembre de 1996 a 1999, incluyendo notas explicativas, firmados por el representante legal, el revisor fiscal y el contador.
También se obtuvo el dictamen del revisor fiscal del año 1997 y el informe de gestión rendido por el representante legal desde el inicio de la Asociación Obra KOLPING de Colombia hasta la presentación de la documentación, es decir, junio 1º de 2000. Con esos balances, aduce el denunciante, surge claro que en el comparativo de diciembre 31 de 1996 la Asociación presentaba un rubro en propiedades, planta y equipos, de 675 millones 470 mil pesos, mientras que para el 31 de diciembre de 1997 fue de cero pesos, recordando que la donación fue en marzo de 1997.
Esta disminución, prosigue, fue aclarada por las notas explicativas allegadas a la Alcaldía de Bogotá6, en la que se afirmó que los activos correspondientes a la Asociación, fueron traspasados en 5 Fol. 11 y ss., escrito de desarchivo 6 Fol. 58 escrito de desarchivo 16 su totalidad a la Fundación, según lineamientos acordados por la Organización KOLPING Internacional, por tal motivo la Asociación no cotiza bienes muebles ni inmuebles.
¿No es esto una declaración de verdad?, se pregunta. Reafirmando que fue un acuerdo para defraudar sus intereses, no como se anotó que por direccionamiento de la matriz internacional con sede en Alemania. Se comprueba así, según su parecer, el delito cometido. Enfatizó que, en el informe de gestión, la representante legal de KOLPING, Ana Victoria, corroboró que en la gestión de 1997 dirigió las acciones tendientes al traspaso de los bienes de la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia.
El dictamen de la revisora fiscal, Rosario Almonacid, del 28 de marzo de 1998, destacó que los bienes fueron trasladados a la Fundación en su totalidad, según decisiones de KOLPING Internacional y el concepto legal fue de donación. También se afirmó en esa ocasión ante la Alcaldía Mayor, que la Fundación KOLPING se creó por el desorden administrativo y financiero existente en la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia por decisión de la matriz Internacional, de manera que la fundación recibió sus bienes, y, aportes de Alemania para funcionar, por lo que su balance a diciembre 31 de 1997 fue de 624 millones 515 mil pesos, mientras que la Asociación en ese mismo periodo, sospechosamente para el denunciante, presentó balance en cero pesos.
En las notas explicativas de los estados financieros, igualmente se afirmó en el rubro de propiedades, planta y equipos que con la escritura 817 de 1997 se realizó su traspaso a título de donación, con excepción de la finca “Monterredondo”, siendo esa la gestión 17 más importante del periodo. Y, en el informe de gestión de la Fundación del año 97, su presidente Alberto Cadena en la Asamblea ordinaria de 1998, manifestó que en marzo de 1997 se suscribió la escritura del traspaso de la totalidad de bienes de la Asociación, exceptuando la hacienda en mención. Clarifica aquí el denunciante, que ese predio no se traspasó por impedimentos legales que la excluían como propiedad de libre disposición de la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia, pues a pesar de ser su titular tenía condicionamientos para su negociación como, por ejemplo, donación, y, adicionalmente, estar sujeto a la pérdida de la titularidad en un lapso de diez años.
Es por la calidad de los nuevos EMP presentados, su capacidad probatoria y la confiabilidad de lo certificado en ellos y de los cuales ninguna evaluación hizo la fiscalía, que el denunciante concluye el título universal de la donación, y, la inducción en error del juez civil que afirmó lo contrario. El medio fraudulento fue la mentira7, pues se aludió a que no eran todos los bienes sino unos pocos los donados, a la naturaleza singular de la dádiva, y, se desconoció el deber como heredero, para no responder por la deuda.
Farsa que, dice, fue sustentada con la escritura pública 817 de 1997. “Yo lo que dije en la demanda es por qué si es universal, ellos la desvirtuaron y ahí sentencia desfavorable”. 7 Sentencia CSJ, M. P. Calvete Rangel, junio 10 de 1993 18 Al contestar la demanda civil se admitió que con la escritura se perfeccionó la donación de la Asociación a la Fundación sobre varios bienes del donante, pero se señaló que no lo fue a titulo universal, desconociendo el sentido literal de la escritura pública para aseverar que en ella nada se manifiesta de universalidades de derechos o cuotas, que contiene dádiva singular de varios bienes individualmente considerados.
En ese orden de ideas, al expresar que la Fundación estaba exenta de responsabilidades; se Indujo en error al Juzgado 11 Civil del Circuito, como se constata en las consideraciones de la sentencia de junio 29 de 2010, donde se expresó que saldría triunfante la excepción, pues contrario sensu de la demandante a juicio del despacho la donación perfeccionada en la escritura 817 de 1997, enseña sin equívoco trasferencia a título singular de bienes específicos e individualizados, por tanto, no surgía obligación en el donatario para resarcir perjuicios causados por el donante.
Al “rematar” el funcionario que, así las cosas se impone concluir que la donación fue singular, se configura el fraude procesal que debe ser juzgado, “independiente de si me pagan o no”, indicó el denunciante. Seguidamente reflexionó, que causa perplejidad que una mentira se pruebe con un documento público, como lo es la escritura 817 de 1997, incluso valorada por el Tribunal Superior en Sala Civil; es decir, con la suficiente idoneidad para inducir en error al juez y al magistrado, porque los nuevos EMP allegados demuestran el carácter universal y no singular de la donación. 19 La falsedad radica, dijo, en que se calló parcialmente la verdad sobre la naturaleza de la dádiva.
Respecto a la responsabilidad, refirió el artículo 23 de la Ley 100 de 1980, aplicable por la época de los hechos, para asegurar que al notario lo determinaron para dar fe de un documento público falso8. Los representantes legales de las sociedades son autores determinantes de la falsedad. La escritura pública fue falseada por los representantes legales de la Asociación y de la Fundación, y fue usada como medio fraudulento para la inducción en error que generó la sentencia favorable pero ilegal, consumándose la falsedad y el uso de documento público falso9.
En cuanto a la prescripción de la acción penal, afirmó que la falsedad ideológica y el alzamiento de bienes no pueden ya juzgarse, pero el fraude procesal se mantiene porque el documento falso preserva la potencialidad de perturbar las relaciones jurídicas. Además, es a partir de 2010 cuando se profirió la sentencia civil, que debe contabilizarse la prescripción. Así las cosas, estima que la representante legal de la Fundación KOLPING obró dolosa e intencionalmente, para engañar a la justicia y obtener sentencia favorable pero ilegal.
Al finalizar su exposición, corrió traslado de los EMP recopilados y mencionados. 8 Art. 288 C penal actual 9 Art. 290 C penal actual 20 4.- El director de la audiencia, abrió un espacio adicional para que el apoderado de quien se reputa victima nuevamente interviniera10 para oponerse a la preclusión, ocasión en la que reiteró que la fiscal equivocadamente entendió los objetivos de la denuncia, como la reactivación del proceso civil.
Precisó que el apoderado y los representantes legales de la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia y la Fundación KOLPING actuaron dolosamente en el juicio civil, induciendo al funcionario a decretar la absolución de la fundación haciendo inocuo el fallo proferido contra la Asociación. Recapituló que al señor Fajardo se le vendió una maquinaria que fue decomisada y no respondieron por esa situación. Para evitar la obligación se traspasaron todos los bienes y no mencionaron que la donación era universal.
El juez dijo que la Asociación fue la que negoció la mercancía, por lo que debe responder por el daño, no la Fundación que recibió la donación a titulo singular, pese a que la Fundación nació con la dadiva de todos los bienes, por lo que debió asumir las deudas del donante y las obligaciones que dejó. La Corte Suprema al señalar los elementos del tipo penal de fraude procesal11, no afirmó que tenga que cometerse el delito (sic), sino que se use un medio fraudulento, para inducir en error.
En este caso el medio fraudulento fue la mentira, al callar parcialmente la verdad de la donación, en la que ciertamente se exceptuó la Finca “Monterredondo” y se explicó el por qué. Entonces, la escritura pública contiene una falsedad ideológica y 10 Rec. 2:48:10 a 3:04:25 ib. 11 M. P. Edgar Lombana, septiembre de 2002, Rad. 17703 21 los particulares que la firmaron la cometieron como determinadores, conducta que sin embargo, está prescrita.
No así el uso que es permanente, ya que nadie la ha invalidado. En cuanto al alzamiento de bienes aseveró que no se denunció porque tiene prevista una pena mínima, y ya está prescrito, luego quedan el fraude procesal y el uso de documento público falso por los que se debe continuar el proceso. En cuanto a las manifestaciones de que Genaro Fajardo no es acreedor y que la mercancía era de PANALPARTES, lo que paso es que Genaro la compró pero como no tenía como hacerla funcionar, se asoció con Fernando León, vendiéndole el 50% y continúo como “socio industrial”.
Al ejecutarse la incautación y el decomiso, no tenía cómo defenderse, entonces le cedió su acciones sociales no la propiedad de la maquinaria por lo que sufrió un detrimento patrimonial. En todo caso, prosiguió, el delito de fraude procesal es perseguible de oficio, cualquiera puede denunciarlo, luego será tras la eventual condena que se determinen los afectados.
De esta manera, propugna porque continúe la investigación, se formule imputación, se adelante el juicio, y, se separe del asunto a la actual Fiscal delegada, si ella así lo considera, bien mediante recusación, impedimento, o internamente (sic). 5.- En uso de la palabra, el defensor12 expresó que nunca antes en su experiencia laboral de doce años, se había sentido en un ambiente más civil que en este proceso penal. 12 Rec. 3:04:38 a 3:30:24 ib. 22 Las intervenciones de las partes que lo antecedieron, en un 90% han sido eminentemente civiles porque la denuncia presentada por Genaro Fajardo, salvo el párrafo inicial y la hoja final, hablan de temas de esa índole y repitió en la audiencia su visión de los sucesos.
La demanda civil y la denuncia penal gravitan en la misma situación de si la donación lo fue a titulo universal o singular. Este escenario primero, fue objeto de un fallo y de una acción de revisión ante el Tribunal Superior, en los que se concluyó que no existieron maniobras engañosas que condujeran al fraude o a maquinaciones para inducir en error a los juzgadores.
La Asociación y la Fundación se defendieron de la demanda civil donde justamente se discutió la cualidad de la donación. Para el aquí denunciante fue universal, para la contraparte singular, y, la confrontación civil se resolvió en favor de una de las demandadas, la Fundación. Lo cierto es que la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia hizo donación sin especificar el título, pero de las características del contenido de la escritura, se desprende la singularidad y por eso Genaro Fajardo perdió la demanda, ya que el artículo 1464 del CC, establece que no es el hecho de la cantidad de bienes sino si ellos están singularizados.
En esa norma se basó el Juzgado 11 Civil del Circuito. La denuncia se entiende, expresa, por la angustia de Genaro Fajardo de recuperar un dinero, señalando a quien ni siquiera pertenecía a la Asociación o a la Fundación, pues LUZ DARY 23 BEJARANO llegó a esta última en el 2004; ello sin profundizar en que la denuncia se presentó en contra de la Fundación KOLPING como persona jurídica que es.
Además, se anuncia fraude procesal porque la Fundación utilizó la escritura pública, que reitera no dice ser a titulo singular, pero la realidad es que quienes llevaron tal documento al juzgado civil fueron los demandantes, no fue la señora LUZ DARY que la aportó para inducir en error al funcionario como se afirma por el denunciante; ella como representante legal otorgó poder para actuar en defensa de los intereses de la Fundación ante el Juzgado 11 Civil del Circuito, pero no conoció el negocio de la mercancía ni las incidencias de la donación. En ese contexto, ¿cómo podría ser sujeto activo del fraude procesal si no firmó la escritura ni la introdujo al juzgado?, tampoco ejerció fuerza para convencer al juez civil, quien conoce a diario esta clase de procesos y lo que hizo fue analizar la escritura y determinar su contenido conforme la ley y la jurisprudencia. No se presentó entonces engaño, tampoco falsedad porque se acudió a la Notaría y con las formalidades legales, los protocolos correspondientes, se elevó a escritura el negocio jurídico entre particulares.
Si el notario hubiese avizorado irregularidad lo hubiese impedido, afirmó. Los estados financieros y balances, que se anuncian como nuevos EMP, no conllevan a la tipicidad de los comportamientos. Tampoco constituyen hechos nuevos que permitan activar el aparato judicial, porque datan de años anteriores aunque fueron 24 recolectados con posterioridad, por lo que no debieron soportar una orden de desarchivo.
Concluye el interviniente que: lo descrito es tema eminentemente civil, además, el derecho penal es de acto, de comportamientos humanos no de personas jurídicas. De otra parte, la Asociación hizo la donación a la Fundación, mucho antes de que LUZ DARY BEJARANO fuera representante legal de esta, pues lo es a partir del 2004. Por ende, coadyuva la pretensión de preclusión de la fiscalía, por atipicidad de las conductas.
DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de junio de 2019, luego de hacer un recuento de los hechos y las intervenciones de las partes, el a-quo señaló que el problema jurídico a resolver era determinar si las conductas denunciadas constituyen fraude procesal y uso de documento público falso. Lo primero que concluye el a-quo, es que el acto de donación, por lo menos sumariamente, parece tener la intención de hacer insolvente a la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia, frente a la sanción de 37 millones de pesos impuesta por la DIAN.
Sin embargo, lo que interesa a la actuación penal, anuncia, es determinar si la donación lo fue a titulo universal o singular. Y, entonces, conforme los estados de cuenta y balances de las sociedades, se tiene que el donativo fue de todos los bienes, es decir, a título universal, pues a pesar de que la finca “Monterredondo” no fue incluida, lo fue por condicionamientos en 25 su propiedad y administración, ajenos a la voluntad del donatario; por ende, en cuanto no podía disponer de ella no fue mencionada en la escritura.
Bajo esa percepción, afirma que la donación fue a titulo universal y aunque manifestó que no discutiría las decisiones de la jurisdicción civil, expresó que en todo caso el delito de fraude procesal, para su estructura, no requiere del agotamiento o consumación (sic), por lo que la escritura pública en la que se basó la determinación del Juez 11 Civil del Circuito y del Tribunal Superior en Sala Civil, fue medio idóneo para generar el error que configura el ilícito.
Respecto a la prescripción de la acción penal, indicó que el último acto a partir del cual se debe contabilizar, es la decisión del Tribunal Superior Sala Civil, es decir, 14 de febrero de 2013; por consiguiente el fenómeno extintivo no ha operado. Seguidamente aseveró que como el contenido de la escritura pública 817 de 1997 no corresponde a la realidad, se tipifica el delito de falsedad de documento público agravada por el uso, cuya acción penal tampoco ha prescrito.
Con estos argumentos resolvió negar la solicitud de preclusión invocada por la delegada fiscal. Inconformes con lo decidido, fiscalía y defensa interpusieron el recurso de apelación. 26 Al respecto, como cuestión inicial, hay que señalar que aunque el defensor promovió la alzada y el a-quo la concedió, no está legitimado con tal fin.
En efecto, la jurisprudencia nacional ha precisado que: “…la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes, ya coadyuvando, ya oponiéndose a las pretensiones del ente acusador, en tanto en las fases de indagación e investigación la ley confirió exclusivamente a este la potestad de postular ese tipo de decisiones; de tal forma que de permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal (autos del 1º y 15 de julio de 2009, 15 de febrero y 27 de julio de 2010, radicados 31.763, 31.780, 31.767 y 34.043, respectivamente). … … En consecuencia, la Corte aprehenderá el estudio de la providencia de primera instancia, en el entendido de que la Fiscalía es la única apelante y que los defensores… que se pronunciaron en el mismo sentido, lo hacen como coadyuvantes de la misma.”13 Siguiendo los lineamientos citados, y en cuanto la única parte facultada en la etapa de indagación e investigación para solicitar la preclusión es la fiscalía14; se tendrán en cuenta las manifestaciones de la bancada de la defensa, como coadyuvante de la impugnación. RECURSO 1.- Tras repetir la audiencia para escuchar la sustentación de la alzada, cuyo registro de audio presentó irregularidades, la 13 CSJ, M. P. José Luis Barceló Camacho, Rad. 40.128, 14 de noviembre de 2012 14 Concordar Artículos 331 y 332 CPP 27 delegada de la Fiscalía General de la Nación15 recapituló que la entidad determinó el archivo de la denuncia una vez adelantó indagación previa.
Adicionalmente, con posterioridad a la orden de desarchivo, emitida por el funcionario de control de garantías de segunda instancia, sin alusión a cuáles EMP permitían fundamentar un hecho típico, la FGN solicitó a la DIAN copias del proceso administrativo iniciado por la incautación de los materiales por los cuales Genaro Fajardo, mediante demanda civil, afirmó que fue lesionado en sus derechos económicos.
Analizada la documentación, se evidenció una vez más, que no existía razón para iniciar acción penal, y, para garantizar el derecho de contradicción convocó a audiencia de preclusión. La pretensión fue denegada por el a-quo argumentando que no se hizo por parte de la fiscalía, análisis de los nuevos EMP conformados por estados financieros, balances y notas explicativas; de los cuales, en su concepto, surge clara la inducción en error y la falsedad ideológica de la escritura pública, por lo que debe continuarse la investigación penal.
Someramente mencionó la posible lesión económica a la DIAN pero se centró en el interés patrimonial de Genaro Fajardo. La recurrente no comparte esos fundamentos de la negativa, porque hacen abstracción del contenido de la ley, pese a que los jueces de la República y los partícipes de la función de administrar justicia debemos acatarla e interpretarla.
Según el a-quo, la escritura 817 de 1997 contiene una falsedad ideológica, al afirmar que la donación es singular cuando 15 Audiencia 17 de septiembre de 2019 28 realmente era universal. En primer lugar, señaló, cuando se afirma algo contrario a la verdad ante Notario, la conducta a tipificar sería obtención de documento público falso.
En segundo término, no entiende de dónde sale tal argumento porque en la escritura 817 no se anuncia que la donación sea singular, su contenido no puede acomodarse para adoptar una decisión, debe leerse en toda su extensión puesto que en ella no se afirmó a qué título se hacía la donación singular. Adicionalmente, no puede afirmarse que hubo uso de documento público falso al excepcionar la Fundación KOLPING, en el Juzgado 11 Civil del Circuito, falta de legitimidad por pasiva, ya que la norma (Art 231 CP) establece que el comportamiento se adecua siempre que sin haber concurrido a la falsificación se use el documento tildado de tal, entonces no podría estructurarse tampoco.
Así mismo, la FGN no puede admitir que el juez dé al traste con la ley civil, porque ella es la que define las características de las donaciones, y, señala y describe cuáles son las responsabilidades de los intervinientes. Por lo tanto, sorprende que el a-quo no tenga en cuenta los argumentos expuestos para evidenciar que los hechos son atípicos, que no existió colusión para defraudar a la justicia, como así lo afirmó el Tribunal Superior Sala Civil, al resolver la acción de revisión promovida por el aquí denunciante.
Es que, alegó, la definición del código civil es la que impera para que el juzgador la interprete. El artículo 1008 no dice que se trate de la totalidad de los bienes, se equivoca el juez de primera instancia en asegurar que los EMP ultimadamente aportados por 29 Genaro Fajardo, permiten inferir que la donación de todos los bienes equivale a universal.
El legislador precisó que la donación universal puede ser incluso de una cuota parte, la mitad, un quinto o tercio, entonces, los estados financieros que hacen referencia a todos los bienes no se contraponen a lo que la norma dice que debe entenderse por dadiva singular, esto es, individualizar uno o más. Esta es la característica que contiene la escritura y permite aseverar sin decirlo expresamente pero sí conforme la interpretación judicial, que es donación singular.
De manera que es la ley la que contraría la argumentación del a- quo, al explicar qué se debe entender por singular y qué por universal. Sustento que parte además, del equívoco de considerar la documentación en cita, como pública siendo estados financieros de instituciones privadas, ciertamente con vocación probatoria pero sin la trascendencia suficiente para trasformar el contenido de la donación protocolizada en la escritura 817 de 1997.
No señaló el señor juez, continua la recurrente, por qué los jueces civiles expresaron erradamente que era singular y por qué la Fundación no era responsable, no solo por ello sino, además, porque la deuda no existía al momento de hacerse la donación. Es que, recuerda, Genaro Fajardo presentó la demanda civil en 2005 y la donación fue en1997, luego no es lógico afirmar que la Asociación y la Fundación tenían intención de lesionar los derechos económicos que pudiera alegar a futuro Genaro Fajardo. 30 Expuso, seguidamente, que los argumentos relevantes para el asunto fueron expresados por el Juzgado 11 Civil del Circuito y el Tribunal en el año 2010 con la sentencia que se basó en las disposiciones del artículo 1475 del CC, respecto de las obligaciones del donatario, de manera que aun haciendo abstracción en cuanto a que la donación hubiese sido a titulo universal, lo cierto es que la deuda no fue anterior a la dadiva comoquiera que fue declarada en 2010 y, adicionalmente, la normatividad anuncia que las obligaciones futuras por las que debe responder el donatario son aquellas que no superen la suma determinada en la escritura pública y en la 817 de 1997 no se pactaron deudas futuras.
El Juzgado 11 Civil del Circuito, concluyó por qué prosperaba la excepción, en los siguientes términos: lo primero es que la escritura enseña sin equívoco, no dijo que afirmaba, sino que interpretado su contenido, valorada a la luz de la normatividad, una transferencia de bienes específicos, individualmente señalados. En segundo lugar, que la Fundación KOLPING no tenía relación con el negocio jurídico a partir del cual se reclamaba la indemnización, inteligentemente resaltó que los bienes donados no tenían que ver con la maquinaria comprada por Fajardo a la Asociación. Citando jurisprudencia sobre la legitimación en causa, el funcionario ilustró que en la donación singular se individualizan los bienes, y confrontó la escritura 817 citada, para concluir que en ella no aflora tema de universalidad de derechos sino que particulariza y determina los bienes a trasferir. 31 No obstante, acentuó el juez civil, si en gracia de discusión se aceptara que la donación lo fue a título universal, el demandante no ostenta la calidad de acreedor del donatario, de suerte que estuviera obligado a responder por deudas del donante.
Por lo tanto, para la FGN no es posible aceptar lo que el señor juez manifiesta en torno a que hay documentos nuevos que señalan el carácter universal de la donación, desconociendo los artículos 1008 y 1475 del CC. Pero, además, sin argumento jurídicamente viable, sin soporte legal, contradijo lo que señalaron el Juzgado 11 Civil del Circuito y el Tribunal Superior, este en sede de acción de revisión, afirmando que supuestamente existió error inducido pues les hicieron parecer que la donación fue a titulo singular, desconociendo en cambio, que el superior específicamente valoró la petición del demandante y afirmó que no hubo hecho fraudulento, que no hubo engaño. Luego, el fallo fue dictado conforme lo consignado en el proceso civil, los funcionarios leyeron la escritura que en parte alguna afirmó que fuera a título singular y definieron la Litis planteada, por eso no se indujo en error.
El Tribunal, incluso, menciona que se trasfirieron todos los bienes, sin desconocer que lo fue a titulo singular, es que aunque los estados financieros, reconocen que fue la totalidad, como fueron singularizados resulta aplicable lo previsto en el artículo 1008 del CC para concluir el título singular. De otra parte, reiteró que, las instancias civiles aseveraron que si en gracia de discusión se aceptara que el titulo fue universal, el denunciante no ostenta la calidad de deudor ante la Fundación, ello aunado a que la causal de revisión específicamente puso en 32 consideración la ocurrencia de un hecho fraudulento que determinó el sentido de la sentencia de primera instancia; y el Tribunal estableció que no había lugar a declararla fundada.
Bajo estos postulados, ratificó la solicitud de revocatoria del auto impugnado, para precluir la indagación, porque no es cierto que hubiese existido simulación o engaño, por el contrario, el criterio del Juzgado 11 Civil del Circuito y del Tribunal Superior fue sustentado en el análisis del contenido de la escritura 817 de 1997. Tampoco podría afirmarse falsedad en documento público, pues ante los notarios no se falsifica sino que se obtiene el documento como lo prevé el artículo 288 del CP.
La falsificación del documento público acontece cuando se elabora sin la concurrencia del funcionario. Y, en cuanto al ilícito de uso de documento público falso, debe predicarse de quien no ha participado y aquí se les atribuye intervención a la Asociación y a la Fundación. Ni se tipifica fraude procesal, descrito en el artículo 453 Ib., porque la discusión de si la donación fue a titulo universal o singular, la zanjó el juez civil en 1ª instancia y en sede de revisión, donde además se indicó que Genaro Alfonso no tiene la calidad de acreedor respecto de la Fundación KOLPING.
Culminó su intervención recapitulando que no son los estados financieros o los balances referidos por quien se predica víctima, los que singularizan o universalizan la donación, ellos dicen qué se traspasó; pero solamente el contenido de la escritura 817, valorada y analizada por la jurisdicción civil, es la que permite afirmar el titulo singular de la dadiva.
Pero el a-quo erradamente 33 acogió la tesis ajena a la descripción legal y, adicionalmente, omitió hacer pronunciamiento acerca de la falta de legitimación de Genaro para demandar perjuicios cuando fue PANALPARTES la que defendió los intereses patrimoniales, porque mucho antes de la incautación de las maquinas, el denunciante había vendido sus cuotas sociales. 2.- El Defensor16, cuya argumentación se tendrá en cuenta como no recurrente según se especificó en precedencia; afirmó que no hay legitimidad en la persona que se hace pasar por víctima, puesto que él hizo un negocio con la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia pero ni siquiera cumplió con el pago de esas maquinarias, las vendió y después fue que se presentaron los problemas ante la DIAN pero frente a PANALAPARTES.
Otra situación a resaltar, anunció, es que dentro de las decisiones que debe adoptar un juez de la República, de acuerdo con los requisitos legales (art. 162 CPP), es que su fundamentación debe estar conforme con los planteamientos de las partes. En esta ocasión, la defensa enfatizó que LUZ DARY BEJARANO no fungía como representante legal para la época en que se hizo la donación, no participó ni como donante ni como donataria, entonces, cómo vincularla en un fraude procesal y una falsedad supuestamente acontecidos en 1997 si ella representa legalmente a la Fundación KOLPING a partir de 2004?.
Al respecto ninguna manifestación hizo el a-quo. El derecho penal es de acto, recae sobre el comportamiento humano, el actuar de una persona y si ese individuo no actúa 16 Rec. 1:34:05 audiencia junio 5 de 2019 34 ¿cómo endilgarle la comisión de un delito? ¿Cómo decir que el proceder es típico y señalarlo como responsable sin haber intervenido? Considera la defensa que, la actuación y los fundamentos del denunciante permearon tanto al juez, en forma discreta hicieron tal presión que, a pesar de haber analizado y definido la jurisdicción civil la universalidad o singularidad de la donación, asumió su propia postura desconociendo lo aseverado por el juez y el Tribunal en el proceso ordinario.
Reparó que el volumen del proceso tal vez no le permitió hacer un exhaustivo estudio del asunto, y como hábilmente el denunciante distorsionó los hechos, quedó en la mente del funcionario que la Fundación y la Asociación consignaron, en la escritura, el título singular de la donación sin que ello sea cierto y, con ese fundamento, les atribuyó maniobra fraudulenta.
Pero lo cierto es que dicho documento elaborado legalmente ante notario no especifica la calidad de la dadiva. Por eso, justamente, se presentó la discusión en el Juzgado 11 Civil del Circuito, allí se debatió la responsabilidad civil de la Fundación KOLPING a partir de las características del negocio jurídico, determinando, de su contenido, que era una donación singular.
Entonces, se pregunta ¿dónde se presenta falsedad? La Fiscalía clarificó qué se entiende por singularidad y qué por universalidad, para señalar que el espíritu de la ley civil fue lo que hizo que el juzgado fallara en favor de la Fundación y el Tribunal en sede de revisión lo respaldara, como personas doctas en la 35 materia, asegurando, además, que no encontró actuación indebida, torcida, engañosa.
De lo que se trata es de una “mezcolanza” de situaciones de tinte civil, no de circunstancias que se adecuen a fraude procesal y falsedad de documento, o, como ahora lo insinúa el a-quo, estafa. No se produjo maniobra fraudulenta de las partes demandadas para inducir la decisión con la que está en descuerdo Genaro Fajardo. Pero el juez penal también cayó en el círculo de la universalidad y la singularidad y opinó que la Fundación para evadir responsabilidades, actuó indebidamente, sin siquiera medir los tiempos, y, haciendo apreciaciones sin mucho soporte.
En cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad atribuidas a LUZ DARY como representante legal, se omitió que tiene esa calidad a partir de 2004, que al notificarse de la demanda civil, buscó un abogado de confianza y le otorgó poder. Este, conforme los presupuestos de la demanda y la escritura que presentaron los propios demandantes, no la entidad para inducir en error como se afirma; excepcionó por falta de legitimidad y el alegato prosperó. Ello implicaría, entonces, que debe vincularse al abogado, porque en estricto sentido sería quien indujo en error al juez civil al ejercer el encargo.
Por todo esto y lo aducido por la fiscalía, está de acuerdo con la revocatoria de la negativa y la preclusión de la actuación por atipicidad de los comportamientos. 36 En cuanto a la prescripción de la acción penal, manifestó su desacuerdo con la contabilización, porque quienes usaron el documento cuestionado fueron los demandantes que presentaron la escritura como prueba y en la contestación se controvirtió. Entonces si se elaboró en 1997, ya estaría prescrita la supuesta falsedad, al igual que el fraude procesal, aunque insistió que la decisión del Juzgado 11 Civil del Circuito, fue reconocida por el Tribunal en sede de revisión como legalmente adoptada.
Luego, aunque los delitos por los que se denunció estarían prescritos, prima la atipicidad. En la repetición de la audiencia de sustentación, por los defectos en el audio, se otorgó nuevamente la palabra al Defensor17, quien señaló que su intervención había quedado grabada adecuadamente, por lo que a ella se remitía, para no ser repetitivo.
No obstante, hizo la siguiente reseña: en estas audiencias no se ha acreditado la calidad de víctima de Genaro Fajardo, solamente como denunciante ha sido convocado. No era el propietario de la maquinaria confiscada, que en realidad correspondía a partes para ensamblar. No es oportuno debatir nuevamente sobre la singularidad o universalidad, pero existe un predio “Monterredondo”, de propiedad de la Asociación que no fue incluido en la donación. Respecto a los nuevos EMP aportados por el denunciante, balances y estados financieros, comparte la afirmación de la fiscalía en cuanto a no ser determinantes del título universal que se predica menos aun cuando hay un inmueble excluido.
Sin embargo, se pregunta cómo obtuvieron 17 Rec. 59.35 audiencia 17 de septiembre de 2019 37 esa información, pues tiene reserva legal, es decir, se imponía acudir a un juez de control de garantías y nada de eso se mencionó. 3.- Concedida la palabra al apoderado del denunciante18, indicó conformidad con la decisión de rechazar la preclusión, por lo que solicitó su confirmación integral.
Los nuevos EMP probatorios, estados financieros, notas explicativas, dictámenes e informes de actividades, aseguró, declaran que la donación realizada el 13 de marzo de 1997 fue de la totalidad de bienes de la Asociación, es decir, a título universal. Con estas declaraciones de verdad se comprueba que en la demanda civil promovida en 2005, existió inducción en error por la representante legal de la Fundación KOLPING.
El medio fraudulento, expresó, lo configuró la escritura pública de donación Nº 817, falseada ideológicamente en el momento que se expidió en la notaria al callar su naturaleza. Se utilizaron la mentira y el documento público falseado, para inducir en error al juez civil y así obtuvieron que el funcionario judicial determinara que fue singular, consumando el fraude procesal.
Defraudando no solo a la justicia sino a la víctima, porque ya no respondió como corresponde al heredero obligado a indemnizar en los términos del artículo 2343 del CC, por el daño causado por el donante. En consecuencia, considera que debe Imputarse cargos a LUZ DARY BEJARANO como autora del delito de fraude procesal y acusarla. Añadiendo, como petición especial, se complemente la negativa ordenando a la Dirección de Fiscalías adelantar las 18 Rec. 2:00:12 audiencia 5 de junio de 2019 38 gestiones pertinentes para hacer la imputación, toda vez que el desarchivo fue ordenado el 29 de septiembre de 2016, por lo que se ha desobedecido el artículo 175-1 del CPP que señala un lapso de dos años.
Y, en el caso de que la señora fiscal esté en desacuerdo, se declare impedida y se designe un nuevo fiscal. Escuchada nuevamente el apoderado del denunciante19, repitió la intervención que había quedado debidamente grabada en la oportunidad anterior, la cual se acaba de reseñar. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante de la fiscalía coadyuvada por la defensa, contra el auto del 5 de junio de 2019, por medio del cual se despachó desfavorablemente la solicitud de preclusión de la indagación. Competencia funcional que se encuentra delimitada por los aspectos impugnados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados. 1.- El artículo 250 Superior, prescribe que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito y que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella, o, de oficio, 19 Rec. 45:59 audiencia septiembre 17 de 2019 39 siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
En ejercicio de dicha atribución deberá solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones en los eventos previstos en la ley. Figura jurídica consagrada en los artículos 331 a 335 de la ley 906 de 2004, que faculta al fiscal en cualquier etapa de la actuación, indagación, investigación y juzgamiento, para que pida al juez de conocimiento la preclusión, de comprobarse la existencia de cualquiera de las siguientes causas: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; existencia de un motivo que excluya la responsabilidad, en orden a las previsiones en este sentido hechas por el Código Penal; inexistencia del hecho investigado; atipicidad de la conducta; ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.
De concurrir en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales atinentes a la continuación del ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público y por la defensa. En ese orden de ideas, el legislador estableció que la preclusión sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento de acreditarse alguna de las causales para el efecto previstas por el artículo 332 del Código Procesal Penal, o, cualquiera de las que 40 originan la extinción de la acción penal previstas en el artículo 77 ibídem.
Decisión que en firme, con efectos de cosa juzgada, conlleva la cesación de la persecución penal en contra del indiciado o imputado por los hechos a él atribuidos. La potestad ha sido otorgada en la etapa de indagación, en forma exclusiva a la Fiscalía porque en virtud de la separación de la investigación y el juzgamiento, previó el legislador que es su responsabilidad la averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva.
Por ende, compete a esa entidad la función de presentar al juez los elementos de juicio necesarios para que este resuelva su petición de preclusión de la investigación o de la acusación, según sea el caso. Dicho de otra forma, la titularidad exclusiva del fiscal de la facultad para solicitar la preclusión de la investigación en la etapa de la averiguación, deriva de la lógica del sistema penal acusatorio consistente en la separación entre la investigación y el juzgamiento.
Ahora bien, el discernimiento del fiscal sobre la configuración de una causal de preclusión que no es compartida por el juez, le permite continuar impulsando la investigación con miras a que su postura institucional de titular de la acción se fortalezca con la controversia producida en la audiencia de preclusión. Siempre claro está, asistido por los principios rectores de lealtad, 41 objetividad y corrección procesal, de acuerdo con la racionalidad que le circunscriba la evidencia probatoria obrante en el proceso. 2.- Atendiendo este marco teórico-legal y los argumentos ofrecidos por la Fiscalía, así como las intervenciones del denunciante y de la defensa, se procede a determinar si es posible en este preciso asunto, arribar a la convicción acerca de la necesidad de acceder a la preclusión de la indagación por estar demostrada la atipicidad de los comportamientos.
El artículo 9º del Código Penal estatuye que “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.”, reza la norma. Por su parte, el artículo 21 de la misma codificación, refiriéndose a las modalidades del hecho punible, indica que: “La conducta es dolosa, culposa o preterintencional.
La culpa y la preterintención solo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.”. Entretanto, el artículo 22 Ibídem prescribe que: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su producción se deja librada al azar”.
Se valdrá la Sala del anterior marco normativo, para estudiar y decidir lo relacionado con la preclusión de indagación invocada por la fiscalía, en el entendido que las conductas que caracterizan 42 los delitos de obtención o uso de documento público falso y fraude procesal descritos en el Código Penal y mencionados como de posible ocurrencia, sólo podrán ser punibles cuando se ejecutan con dolo, es decir, con conocimiento de la prohibición y con voluntad de acción. El legislador no contempló la posibilidad de que se incurriera en esos punibles en modalidad culposa; factor que implica que el análisis del caso deberá efectuarse para determinar si las acciones denunciadas se cometieron y, en ese orden de ideas, si lo fueron con dolo.
Con tal propósito y dado que son dos los comportamientos que deben verificarse, en los acápites siguientes se abordaran por separado para un mejor proveer. 3.- El primer suceso presuntamente constitutivo de delito lo hace derivar el denunciante del contenido falso de la escritura pública Nº 0817 de 1997, usada por la señora LUZ DARY BEJARANO AVILA ante la jurisdicción civil para presuntamente engañar a la justicia. Ha indicado la Corte Suprema, en cuanto a la simulación del sustrato de un documento público, que: «…, en la falsedad ideológica el documento es genuino, esto es proviene de un servidor público en ejercicio de sus funciones sólo que los datos o la información allí consignada resulta contraria a la verdad,…».
(CSJ SP, 13 Oct. 2004, rad. 22141) «La falsedad ideológica se presenta, según la descripción típica, cuando se incluyen en el documento público declaraciones contrarias a 43 la verdad. El documento es verdadero en su forma y origen, pero mendaz en su contenido por exhibir manifestaciones falsas acerca de la existencia de un acto o un hecho.
Así, el acto o hecho es presentado como veraz sin haber ocurrido en la vida real, o habiendo sucedido de determinada forma es mostrado de otro modo. En la falsedad ideológica no hay manipulación física del documento por un agente externo, sino que su autor legítimo afecta su contenido, en contraste, la falsedad material es producto de un falsificador –sujeto extraño al documento-, mientras que la ideológica emana del autor legítimo del documento.
El primero es falso en su autenticidad y el segundo en su veracidad extrínseca». (CSJ SP, 03 Dic. 2009, rad. 32517)”20 Revisada la evidencia puesta de presente por las partes, se tiene que tal proceder no se constata en esta actuación. Veamos: La escritura que se reputa, en afirmaciones genéricas del denunciante como usada siendo falsa, en primer lugar no ha sido invalidada, y, en segundo término contiene la donación que la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia hizo a la Fundación del mismo nombre, sin calificativo adicional, es decir, de serlo a titulo singular o universal.21 Así las cosas, ninguna inconsistencia puede predicarse en sus términos, al punto que generen como lo asegura una y otra vez el señor Genaro Fajardo, contenido falso.
No hay duda ni discusión, frente a la entrega voluntaria de los bienes de una asociación a otra. Luego no hay lugar a predicar vicios de consentimiento o falacias en torno al acuerdo de voluntades de la dádiva como tal. 20 M. P. José Luis Barceló Camacho, SP20799-2017, Radicado Nº 46915, 6 de diciembre de 2017 21 Fol. 52 a 65 c. Fiscalía 44 A ello se agrega que la escritura precisa en detalle las cosas muebles e inmuebles que se traspasaban, cuya existencia real y material tampoco tiene cuestionamiento, y, fueron detalladas en su ubicación, linderos, descripción y valor.
Luego en estos tópicos no se presenta contrariedad con la verdad. Finalmente, quienes suscribieron como representantes legales de la asociación y la fundación, involucradas en el negocio jurídico, estaban facultados y no fueron suplantados. Entonces, dado que el contenido de la escritura pública 817 aludida, no presenta divergencia con la realidad, que fue realizada ante Notario y con las formalidades del caso, se concluye sin mayor esfuerzo que en su contenido no presenta falsedades, y, bajo ese presupuesto, lógicamente que su obtención o uso no puede estructurarse como delito.
Todo se basa en la interpretación subjetiva y particular que el denunciante ofrece respecto de la clase de dádiva llevada a cabo. En efecto, la escritura como tal, no afirma que la donación es a titulo singular o universal, simplemente deja constancia del traspaso detallado de bienes muebles e inmuebles de la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia a la Fundación KOLPING.
Siendo perfectamente determinable, como se hizo en precedencia, que en su contenido y firma ninguna inexactitud se cometió. 45 4.- Avanzando en el análisis del otro comportamiento presuntamente delictivo, que sustentó el denunciante en el engaño generado en los funcionarios que participaron en el proceso civil, que supuestamente los llevó a proferir sentencia desfavorable a sus intereses, tenemos: El punible de fraude procesal se encuentra descrito en el artículo 453 del Código Penal, así: “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión…, multa… e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas… Sobre tal ilicitud ha expresado la jurisprudencia nacional: “La conducta descrita se perfecciona en el momento en que el sujeto activo – no calificado -, a través de un medio fraudulento, pretende inducir en error a un servidor público con el inequívoco objeto de lograr que éste profiera una decisión contraria a derecho.
En otras palabras: El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa. Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas.
Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor.
Pero perdura mientras se mantiene el estado de 46 ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento22. Si bien, conforme quedó recién precisado, la materialización del delito no requiere que el propósito perseguido por el agente sea alcanzado, sí es necesario que el medio fraudulento utilizado por aquél para lograr la inducción en error del funcionario sea idóneo, es decir, que tenga la potencialidad de conseguir ese fin: En este reato, cobran nodal importancia los medios engañosos –que deben ser idóneos (documentos, testimonios, pericias, etc. que involucren un contenido material falso o falaz, de características relevantes)- empleados por el autor o partícipe para desfigurar o alterar la verdad y conseguir, por consecuencia, que el funcionario, convencido de la seriedad o autenticidad de lo acreditado ante él por el sujeto interesado, incurra en equívocos protuberantes que lo puedan conducir a emitir una determinación conforme con esa falsa realidad, pero contraria a la ley23.”.24 Los medios engañosos a que se refirió el denunciante son la “mentira” y la escritura pública 817, que como ya se dijo, no contiene realmente un contenido contrario a la realidad, luego con ello quedaría sin soporte la ilicitud que se menciona en este acápite.
No obstante, surge claro que tampoco existe constatación de que la representante legal de la Fundación KOLPING, al dar poder para actuar en defensa de la entidad sin ánimo de lucro, hubiese tenido propósito de engañar al fallador. Examinada la decisión judicial que se señala como ilegal por esa presunta inducción en error, se observa que el apoderado de la Fundación KOLPING propuso varias excepciones, a saber: ausencia de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción, beneficio de inventario, culpa exclusiva del 22 CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 28562, reiterada en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589. 23 CSJ SP, 10 dic. 2014, rad. 41360. 24 M. P. Eugenio Fernández Carlier, SP19726-2017, Rad. 51291, 23 de noviembre de 2017 47 demandante, y, excepción genérica impropia de que tratan los artículos 305 y 306 del CPC.25 Es decir, la representante legal y el apoderado judicial de la Fundación KOLPING, se limitaron a ejercer el derecho fundamental a la defensa.
Practicadas las pruebas de demandante y demandadas, se corrió traslado para alegatos finales, y, el 29 de junio de 2010 se dictó fallo abordando los siguientes problemas jurídicos: ¿es acertado invocar la responsabilidad civil extracontractual cuando el daño reclamado por el demandante proviene del incumplimiento, y, ¿la donación de todos los bienes de una persona jurídica a otra constituye cesión a titulo universal y por lo tanto la Fundación KOLPING estaría obligada a responder por la eventual condena de la donante? El planteamiento de ese segundo problema jurídico a resolver, resulta suficiente para desvirtuar la denuncia. Ciertamente, en él se señala por el Juzgado 11 Civil del Circuito: ¿la donación de todos los bienes de una persona jurídica a otra constituye cesión a titulo universal? Esa reflexión del funcionario judicial parte del supuesto preciso, concreto, de que el traslado de los bienes muebles e inmuebles abarcó una totalidad, para a partir de allí definir si por ello tenía la característica de universalidad. 25 Fol. 192 a 213 c. Anexos 48 Más claro no podría ser el escenario, el juez que se dice por el denunciante, fue engañado para que dictara fallo contrario a la ley, partió de la concepción de que la dádiva fue de todos los bienes de la Asociación, coincidiendo en este pensamiento con el expresado por el denunciante.
Seguidamente expresó “a juicio del despacho”, es decir, tras un proceso de valoración jurídica; concluyó que la escritura “enseña sin equivoco” una transferencia a titulo singular de bienes específicos e individualmente determinados. Y luego recabó: “al rever con detenimiento el cuerpo del citado instrumento, salta a la vista que la donación allí consignada reviste la característica de ser una de título singular y no universal como lo pretende hacer valer la demandante”.
(Subraya ajena al texto) Finalmente argumentó: “se suma a lo anterior que en la escritura pública 817 del 13 de marzo de 1997, no aflora tema alguno relacionado con universalidades de derechos, muy por el contrario, obsérvese que la donación refiere a titulo singular en tanto que individualiza, particulariza y determina los bienes a donar.” (Subraya ajena al texto) A pesar de la claridad de los razonamientos jurídicos expuestos por el fallador civil, hizo una salvedad: “si en gracia de discusión se aceptara la tesis que la donación lo fue a titulo universal, como lo afirma el actor, es de advertir que al tenor del artículo otrora citado (1475 CPC), el demandante no ostenta la calidad de acreedor del donante”. 49 En ese contexto, concluyó el funcionario que la falta de legitimación por pasiva de la Fundación KOILPING tenía su fuente en: 1.
No participó en la negociación de la maquinaria cuyo decomiso motivó la demanda, y, 2. Frente a la donación que le hizo la Asociación no está obligada a la indemnización, porque en cuanto no había sido declarada judicialmente, no constituye una deuda a cargo de la donante. Así las cosas, sin duda alguna la jurisdicción civil definió ampliamente el debate que incluyó tanto la universalidad o singularidad de la donación, como la calidad de acreedor de la fundación demandada.
Pero es más, la falta de legitimación en la causa por pasiva se soportó más que en el título de la donación, que es el cuestionamiento del denunciante, en la relación inexistente con la maquinaria decomisada y la no declaración judicial de la obligación en el momento del traspaso de los bienes. Ello equivale a decir, que la denuncia realmente obedece a la inconformidad de Genaro Fajardo con la resolución de la Litis, pues el a-quo civil fue detallado, minucioso y objetivo al sopesar la demanda y su contestación, saliendo avante el interés de la contraparte.
Pero no como una y otra vez afirma, porque se le hubiese inducido en error, sino porque en su conocimiento y facultad, analizó las posturas y adoptó determinación que se torna ajustada a la legalidad y el derecho. Doble presunción de acierto y legitimidad que fue avalada por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, cuando en sede de revisión, el 14 de febrero de 2013 declaró infundado el recurso.26 26 Fol. 214 a 227 c. Anexos 50 En esa ocasión, el señor Genaro Fajardo propuso la invalidez de ese fallo conforme las causales 1ª y 6ª del artículo 380 del CPC, y, llevó a colación el trámite de interrogatorio anticipado de parte de Ana Victoria Ortega Puerto ante el Juzgado 34 Civil Municipal, en el que el 26 de mayo de 2011 se declaró confesa fictamente en relación con el cuestionario propuesto, dirigido a probar que la donación fue a titulo universal, argumento que también adujo para oponerse a la preclusión solicitada por la fiscalía en este proceso penal.
Tramitado el recurso extraordinario, practicadas las pruebas y escuchadas las partes en controversia (Genaro Fajardo y la Fundación KOLPING), el ad-quem procedió a resolver la presunta colisión de las partes en el proceso en el que se dictó la sentencia, y, la aparición de documentos que habrían variado la decisión. En cuanto a lo primero expresó que, para la configuración de la causal, “urge que los hechos aceptados por el juzgador para atacar la decisión impugnada, no se ajusten a la realidad porque fueron falseados a propósito,…, mediante una actividad ilícita y positiva que permite causar un perjuicio a la otra o a terceros.”· Y, con resaltado propio hizo cita jurisprudencial que reza: “hechos fraudulentos que deben quedar plenamente probados en el recurso, por cuanto en desarrollo del principio de la buena fe, se presume que el comportamiento adoptado por las personas está exento de vicio”.
(Sentencia del 3 de octubre de 1999) –se resalta“ 51 Fue así que concluyó que la decisión del Juzgado 11 Civil del Circuito se basó en lo consignado en la escritura 817 de 1997, que no fue reargüida ni tachada de falsa, aunado a la valoración del acervo probatorio restante. En sus reflexiones, al igual que lo había efectuado el a-quo, hizo afirmaciones como que la Fundación KOLPING “fungió como donataria de todas las propiedades que poseía la citada Asociación”.
(Subraya ajena al texto) Es decir, contrario a lo afirmado por el denunciante, juzgado y Tribunal tuvieron en consideración que la transferencia de los bienes muebles e inmuebles habían sido de la totalidad, pero no por ello la dadiva lo fue a titulo universal e indicaron las razones. Así concluyó el ad-quem civil que “la jueza dilucidó todas las posibilidades para indicar, sin lugar a equívoco, la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva”, explicitando que al margen de la modalidad en que se hubiese realizado la donación, la acreencia nació con la declaración del derecho a la reparación el 29 de junio de 2010, por lo que la Fundación no resulta obligada a responder, pues conforme al artículo 1475 del C.C., el donatario solo responde por las deudas anteriores o de las futuras que hayan sido previstas.
Y finiquitó el asunto afirmando, “inapropiado resulta argüir… que la Fundación Kolping fundamentó su defensa en hechos contrarios a la realidad”… “por lo mismo, no puede predicarse que la sentenciadora haya incurrido en error como consecuencia de un acto fraudulento de los demandados” “o que hubiesen 52 realizado conductas torticeras para obtener una sentencia favorable”.
En cuanto a la causal 1ª de revisión, manifestó el Tribunal que la confesión ficta de Ana Victoria Ortega no cumple las exigencias legales porque no existía con antelación al fallo cuestionado, no resulta decisiva para cambiar la decisión porque independientemente del título de la donación, no desvirtúa que la acreencia del demandante nació con posterioridad a la realización de ella, y, no es un documento nuevo, sino una prueba anticipada.
El a-quo penal, ignoró por completo las afirmaciones de las instancias civiles, y, siguiendo los errados postulados del señor Genaro Fajardo, se entrometió en el tema confundiendo las palabras totalidad con universalidad, como si se tratara de simples acepciones gramaticales, cuando el concepto es jurídico y se aleja de estas. En efecto, hasta el cansancio la fiscalía puso de presente, siguiendo los planteamientos de los jueces civiles que actuaron en el proceso de responsabilidad civil, y, las propias normas aplicables a la materia; que la singularidad y la universalidad no dependen ni mucho menos de la cantidad de bienes a donar.
Es por ello que una de tipo singular puede abarcar todas las propiedades del donante, y una de tipo universal, ser solamente de una cuota parte. Una lectura desprevenida del artículo 1008 del Código Civil resulta suficiente para tener claros los conceptos. 53 Dice la norma en mención que el título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. Mientras que el título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos, cuarenta hectolitros de trigo.
La doctrina, por su parte, muestra ejemplos sencillos para tener claridad mental al respecto, señalando que sería título universal trasferir: a mi primo el 10%, a mi hermana una 1/5 quinta parte, o, a mi hijo único el 100% de mis bienes. Mientras que denota singularidad señalar que a Luciana le traslado la finca “La Juanita” ubicada en el municipio de Andes, a Pedro 30 cabezas de ganado, o, a José mi automóvil marca Audi.
Por todo lo anterior, los estados financieros, balances y notas explicativas aducidos por el denunciante como pruebas nuevas, determinantes de la continuidad del proceso penal porque según él y lo decido por el a-quo, además desconociendo el proceso civil que con la superación de etapas probatoria y de alegatos, definió el asunto; realmente no tienen tal característica, pero en todo caso, lejos están de controvertir lo determinado por la jurisdicción civil y, por tanto, de permitir estructurar conductas punibles de falsedad y fraude procesal como las que fueron denunciadas.
Ya quedó clarificado que el Juzgado 11 Civil del Circuito y el Tribunal, siempre consideraron que la donación abarcó la 54 totalidad de bienes de la Asociación Nacional Obra KOLPING de Colombia. Luego, el denunciante y el a-quo en la negativa de preclusión, parten del equívoco de que solamente ahora con los estados financieros y balances es que esa situación afloró. Se reitera, en el proceso civil no se mencionó que la donación fuera de unos pocos bienes y que por eso tuviese la calidad de singular.
La definición del título singular de la donación tantas veces comentada, no devino de la cantidad de bienes trasferidos, sino de la identificación e individualización de cada uno de ellos, valga la redundancia, de su singularización, como lo prevé la ley y lo interpretaron ampliamente los jueces civiles. Estando claro, entonces, que en la sentencia del 29 de junio de 2010 y en la de revisión del 14 de febrero de 2013 no existió error inducido por medios fraudulentos ejercidos por los demandados, la adecuación típica del delito de fraude procesal no puede darse. 5.- Por todo lo anterior, sin duda alguna, se está ante un tema eminentemente civil que, además, fue dilucidado años atrás y cuyo resultado no ha logrado ser asimilado por el denunciante, por lo que insiste en la existencia de comportamientos punibles donde no se estructuran.
Comoquiera que el a-quo, sin mayores fundamentaciones desconoció las decisiones de la jurisdicción civil, cubiertas con la doble presunción de legalidad y acierto, asimilando las palabras total con universal, pese a que en las instancias civiles se admitió y afirmó una y otra vez, que la trasferencia sí fue de la totalidad de 55 bienes, pero que no por ello podía señalarse la donación como universal; habrá de prosperar la impugnación. Está comprobado que en el contenido de la escritura pública Nº 817 de 1887 no se consignaron afirmaciones contrarias a la realidad, y que, los juzgadores civiles dentro de un proceso ordinario en el que se agotaron etapas probatoria y de alegaciones, con fundamento en la ley y el acervo demostrativo, fallaron la acción de responsabilidad extracontractual, sin que hubiese mediado proceder malicioso de las demandadas.
Está igualmente demostrado que los falladores en la jurisdicción civil sí reconocieron que la trasferencia de bienes fue de su totalidad, argumento que, se advierte, equivocadamente y hasta el desgaste ha esgrimido el denunciante y admitió sin mayor profundidad el a-quo para afirmar que la donación fue universal y que por eso debe adelantarse proceso penal por fraude procesal, pese a que los argumentos de las decisiones señaladas como consecuencia de la presunta inducción en error, son acordes con la realidad y la ley.
Por tanto, resulta aceptable predicar con absoluta certeza la atipicidad objetiva de los eventuales punibles de uso de documento público falso y fraude procesal materia de esta indagación. No estima necesario esta Corporación hacer mayores elucubraciones respecto a temas como prescripción de la acción penal, tipicidad subjetiva o aspectos de responsabilidad, legitimidad del denunciante o si el uso se predicaría a pesar de 56 que quien aportó al proceso civil la escritura pública 817 de 1997 fue el demandante no las demandadas, la denuncia penal de persona jurídica y no natural, etc.; por sustracción de materia.
Basten, entonces, las anteriores consideraciones para que esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVA PRIMERO: Revocar la determinación recurrida, proferida por el Juzgado 10º Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital el 5 de junio de 2019.
SEGUNDO: Decretar la preclusión de indagación a favor de LUZ DARY BEJARANO AVILA, en virtud a lo previsto en el artículo 332 del C. de P. Penal numeral 4º y conforme a los argumentos expuestos por la Fiscalía 238 Seccional de Bogotá.
TERCERO: Disponer el archivo de las diligencias y por el a-quo, la emisión de las comunicaciones a que hubiera lugar.
CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Cópiese, Devuélvase y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña 57 Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Con salvamento de voto C-1172 - Luz Dary Bejarano Avila