REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000050201721407 01 Procedencia: Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación Motivo alzada: Sentencia absolutoria Decisión: Confirma Acta No.: 67 Fecha: Noviembre treinta (30) de dos mil veinte (2020) 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima-DIAN, contra el fallo del 5 de junio de 2020, mediante el cual el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento absolvió a Jeisson Alejandro Ávila Burbano por el delito de peculado por apropiación. 2.
ANTECEDENTES En febrero de 2017 llegó al país, exactamente al aeropuerto “El Dorado”, una mercancía de dos toneladas y media, a través de la aerolínea AMERIJET, amparada con documento de transporte No. 752-61709756 y con manifiesto de carga No. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 2 116575007610577, de propiedad de HUBERCO ASH S.A.S., es decir, de un particular, que figuraba como el consignatario o destinario de la misma.
Sobre esa mercancía, la DIAN impuso la medida cautelar de inmovilización, con la cual la sustrajo de la libre circulación o tránsito y la dejó a sus órdenes. Además, como el dueño de la carga no allegó los soportes de la operación comercial, y se pudo determinar que esa persona jurídica: HUBERCO ASH S.A.S. no existía; la autoridad aduanera dispuso la realización de un inventario para verificar que lo consignado en el documento de transporte correspondiera con la realidad.
Esta última tarea, se llevó a cabo los días 21 y 22 de febrero de 2017, por parte de cinco servidores públicos de la DIAN que ocupaban los cargos de facilitadores, vinculados a la División Gestión Control Carga de la entidad. A saber: Jairzhino Ángel Lavado, Dora Rodríguez, Juan Carlos Melo Acevedo, Elsa Stella Fonseca y Jeisson Alejandro Ávila Burbano, quienes ingresaron a las instalaciones de la bodega de TAESCOL, en donde se encontraba en custodia la mercancía por parte de la empresa transportadora.
Se dice que en la ejecución de la labor encomendada, Jeisson Alejandro Ávila Burbano sustrajo un celular iPhone 7 de 126 GB por valor de $1‟422.265,93, que reposaba en la caja No. 5 ítem 26; pieza que a él le correspondió revisar o verificar. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 3 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. El 27 de abril de 2018, ante el Juzgado 58 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en contra de Jeisson Alejandro Ávila Burbano, por el delito de peculado, por haberse apropiado de un celular iPhone, que aparecía en los inventarios. Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, se radicó escrito de acusación el 18 de junio siguiente1.
Las diligencias correspondieron por reparto al Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 24 de septiembre de 2018; etapa en la cual, por un lado, se reconoció como víctima a la DIAN, y, por otro, la Fiscalía realizó aclaraciones importantes como que dicha entidad tenía la custodia de la mercancía, y que el objeto material del delito era un iPhone 6 Silver de 64 GB2.
Luego, se desarrolló la audiencia preparatoria el 25 de junio de 2019, y el juicio oral en las fechas que siguen: 10 de octubre de 2019; 20 de febrero, 27 de febrero y 5 de junio de 2020. En el transcurso del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias3: (i) la plena identidad del acusado4; (ii) su calidad de servidor público de la DIAN; y (iii) el valor del celular supuestamente apropiado, que se fijó en $1‟422.265,93; hecho último soportado en un documento expedido por la autoridad 1 Pàginas 194-199 PDF expediente digitalizado 2 Récord 05:33-28:41 audiencia de formulación de su acusación. 3 Récord 08:25-09:17 audiencia de juicio oral del 10-10-19 y récord 39:43-47:34 audiencia de juicio oral del 20-02-20. 4 Página 86 PDF expediente digitalizado Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 4 aduanera, en donde se decía que el avalúo del equipo “se tomó de la base de precios de la DIAN „Cosec.Artic.4003135, nombre comercial IPHONE 6 SILVER 64 GB-CLA‟, cuyo precio unitario en pesos colombianos es de $1.422.265.93, con anotación en comentario „mercancía funcionalmente similar‟…”5.
Por otra parte, la Fiscalía presentó como testigos a la doctora Carolina Barrero Saavedra, quien para la época de los hechos era la Jefe de la División Gestión Control Carga; Diana Marcela Ussa, funcionaria aprehensora de la mercancía para el mes de marzo de 2017; Luis Carlos Quevedo Serpa, antiguo Director Seccional de Aduanas de Bogotá; y Elsa Stella Fonseca Sánchez, quien fue una de las servidoras encargadas de realizar el inventario ligado a la medida cautelar inicial de inmovilización. A través de ellos, el Ente Acusador incorporó los documentos que aparecen en el expediente digitalizado, y dentro de los cuales destacan las hojas de inventario correspondientes al 21 y 22 de febrero de 20176.
Por su lado, la defensa presentó como testigo a la patrullera Adriana Milena Narciso Castellanos, quien realizó el acompañamiento a Elsa Stella Fonseca Sánchez y a Jeisson Alejandro Ávila Burbano mientras desarrollaban el inventario el 22 de febrero de 2017. También concurrieron en calidad de deponentes: John Sebastián Pinto Cáceres, empleado de TAESCOL; y John Jairo Iván Rojas Arias, abogado, especialista en derecho aduanero y comercio exterior, actual funcionario de la DIAN, quien fue solicitado y decretado como perito en la preparatoria, pero que en verdad 5 Páginas 74, 75 PDF expediente digitalizado. 6 Páginas 58-65, 105-112 PDF expediente digitalizado Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 5 venía a ilustrar a la audiencia sobre la regulación aduanera y el control que ejerce aquella entidad sobre las mercancías.
Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales y se anunció el sentido absolutorio del fallo. La lectura de la sentencia se produjo el 5 de junio de 2020, y fue apelada por la Fiscalía y por la apoderada de la víctima-DIAN. Sin embargo, el Ente Acusador no sustentó el recurso, motivo por el cual fue declarado desierto mediante auto del 16 de junio de 2020.
4. DE LA SENTENCIA El 5 de junio de 2020, el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, absolvió a Jeisson Alejandro Ávila Burbano por el delito de peculado por apropiación. Para ello, sostuvo que la Fiscalía en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes no detalló todas las circunstancias que permitían adecuar la conducta del procesado al ilícito en cuestión. Así, por ejemplo, dejó de precisar si dicho individuo había abusado de su cargo o se valió de sus funciones para apropiarse del bien; si este sujeto tenía la administración, custodia o tenencia del mismo para el momento en que se produjo la sustracción de la cosa mueble ajena; en qué lugar específico se desarrolló esa acción para poder precisar la relación o el vínculo del procesado con el objeto material del punible; y quién era el propietario de este último.
Luego, encontró una diferencia entre el tema de prueba fijado en la acusación y aquello que finalmente se demostró en el juicio, Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 6 pues en el primero de los escenarios aludidos el titular de la acción penal aseguró que el bien del que se había apropiado Jeisson Alejandro Ávila Burbano correspondía a un iPhone 6 Silver de 64 GB, pero en el debate público se hizo mención a un iPhone 7 de 126 GB; discordancia que sumada a las otras falencias del Ente Acusador llevaba a la absolución del inculpado.
Posteriormente, en el análisis de la materialidad del delito, la juez realizó otros reparos a la labor de la Fiscalía. Por tal camino, destacó que en las diligencias se había probado que el acusado, ante otros servidores de la DIAN, manifestó que sustrajo el celular que hacía parte de la mercancía inmovilizada por la entidad. Sin embargo, para la sentenciadora dichas manifestaciones inculpatorias constituían un mero indicio, que no se acompasaba con los otros medios de conocimiento recaudados, y que demostraban que en el instante en que Jeisson Alejandro Ávila Burbano tuvo contacto con el objeto material del delito, era observado y vigilado por otros, que no advirtieron ninguna irregularidad en su proceder, y que daban fe de que todo quedó en el estado en que llegó, es decir, sin alteraciones o deterioros en su composición o en su cantidad.
Además, precisó que en el lugar en donde aquel sujeto tuvo contacto con el móvil, había un andamiaje de seguridad que no permitía que se diera la oportunidad de extraer de allí algún elemento de la carga. Carga que, a su vez, permanecía en la bodega de TAESCOL, en donde transitaba un número considerable de personas por día, sin que pudiera determinarse con certeza si otro individuo se Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 7 aproximó al celular, pues fue imposible obtener los videos que registraban lo acontecido en el sitio.
Razones que estimó suficientes la juez para concluir que en el caso concreto se estructuraban dudas razonables, y que la conducta del acusado era atípica. Luego, la sentenciadora determinó que Jeisson Alejandro Ávila Burbano, a pesar de ser un funcionario de la DIAN, no tenía la administración de la carga en donde se encontraba el celular, pues esa facultad estaba reservada para el legítimo propietario de la mercancía. Tampoco podía predicarse que ostentara su custodia o tenencia, ya que las mismas reposaban en la aerolínea o en la empresa transportadora, encargada del cuidado de esos bienes dentro de sus instalaciones o bodegas.
En esos términos, la Juez 33 Penal del Circuito de Conocimiento absolvió al procesado, por el delito de peculado por apropiación.
5. DE LA APELACION 5.1. RECURRENTE. La apoderada de la víctima-DIAN solicitó que se revocara la sentencia absolutoria y que, en su lugar, se condenara a Jeisson Alejandro Ávila Burbano como autor responsable del delito de peculado por apropiación. Para ello, sostuvo que la Fiscalía en cada una de sus salidas procesales, cumplió con la tarea de enunciar los hechos Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 8 jurídicamente relevantes, precisando en detalle las circunstancias de tiempo, modo y lugar que podían ser de interés para el cabal entendimiento del caso, como el sitio en que se encontraba el celular que fue objeto de sustracción, esto es, la bodega de TAESCOL; el inventario que desarrollaba el acusado en cumplimiento de funciones aduaneras otorgadas por competencias legales y en el marco de la estrategia pública para erradicar el contrabando; y, finalmente, el apoderamiento del bien que se produjo en ese contexto.
Luego, la apelante se refirió a las pruebas practicadas en juicio. En esa medida, utilizó el testimonio de John Sebastián Pinto Cáceres para concluir que los funcionarios de la DIAN tenían libre paso en el lugar en donde se encontraba la mercancía, y que como tal la empresa transportadora, solo respondía por el bulto sellado, pero no por los bienes discriminados o detallados que se encontraban en su interior.
A partir de estos hechos, la libelista infirió que el apoderamiento del celular, descrito por ella como un iPhone 7 de 126 GB, que pertenecía a un particular: HUBERCO ASH S.A.S., se produjo en los primeros inventarios, de los cuales participó Jeisson Alejandro Ávila Burbano, quien realizó el verbo rector del tipo penal, mientras tenía la custodia o tenencia de los elementos, y estaba obligado a mantenerlos en el estado en que llegaron al territorio aduanero nacional, desde el punto de vista del control y vigilancia que establece el Decreto 390 de 2016.
Sobre este último punto, recordó que en la jurisprudencia la relación especial de disponibilidad que debía existir entre el sujeto activo y el objeto material del punible, como elemento estructural del peculado, no se desprendía de funciones taxativamente consagradas en la Ley, resolución o reglamento, sino que Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 9 también podía surgir en virtud de deberes funcionales en cabeza del agente frente a una situación determinada, como ocurría aquí, aspectos que desconoció la juez a-quo apoyándose en el testimonio de John Jairo Iván Rojas, a pesar de que dicho deponente no presentó nunca la base de opinión pericial.
Por otra parte, para reforzar la materialidad del ilícito, recordó que Elsa Stella Fonseca dio fe de haber realizado los inventarios con Ávila Burbano; motivo por el cual no podían tomarse como simples conjeturas las manifestaciones inculpatorias hechas por ese sujeto, en especial cuando, desde el punto de vista probatorio, no eran claramente estrictos los supuestos controles de seguridad para el ingreso y salida de funcionarios de la DIAN en la bodega de TAESCOL.
De igual forma, criticó que la sentenciadora invocara el quebrantamiento del principio de congruencia fáctica absoluta por la individualización del bien que se había hecho en la acusación de cara a lo efectivamente probado en el juicio, cuando no tuvo en cuenta el documento soporte de la estipulación relativa al valor del celular que fue sustraído de la carga, y en donde claramente se tomó como referencia un iPhone 6 Silver de 64 GB, con la anotación de mercancía funcionalmente similar.
Por último, se mostró inconforme con la aparente prevalencia que le dio la juez a-quo a los testigos de la defensa, y que la llevó equivocadamente a absolver a Jeisson Alejandro Ávila Burbano. En esas condiciones, solicitó que se revocara el fallo proferido el 5 de junio de 2020. 5.2. NO RECURRENTE. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 10 La defensa técnica solicitó que se declara desierto el recurso de apelación, o que, en subsidio, se confirmara la sentencia de primera instancia, al encontrar que la absolución se ajustaba a derecho y a lo efectivamente probado en el juicio.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20047; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Como garantía del principio de la doble instancia, la Colegiatura deberá determinar (i) si se demostró, más allá de toda duda razonable, que Jeisson Alejandro Ávila Burbano, en su calidad de servidor público de la DIAN, se apropió de un iPhone 7 de 126 GB, durante la realización del inventario para el cual fue comisionado por la entidad en la bodega de TAESCOL.
Luego, se estudiará (ii) si el acusado tenía una relación especial de disponibilidad con el bien, dada por las expresiones de administración, tenencia o custodia del mismo, por razón o con ocasión de sus funciones. 7 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.
De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 11 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL CASO.
Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. Generalidades de la conducta punible. El delito de peculado por apropiación está consagrado en el artículo 397 C.P., norma a través de la cual se sanciona al “servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.
Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: “Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que se trata de un ilícito de resultado, cuya descripción típica exige: i) un sujeto activo calificado, ya que para su comisión se requiere la calidad de servidor público; ii) la apropiación por parte del servidor en provecho suyo o de terceros, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y (iii) que la administración, tenencia o custodia, se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.” 8 Elemento último que remite a la relación especial de disponibilidad que debe existir entre el agente y el objeto material del delito, cuestión que ha sido ampliamente abordada por la jurisprudencia nacional de la siguiente manera: 8 CSJ SP824-2019 13 mar. 2019, radicación 52120 Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 12 “… la potestad de disponer del bien se edifica en dos sentidos; uno material y otro jurídico, el primero, se asimila a la simple constatación empírica de poder usar o manipular el objeto y, el segundo, requiere de un proceso de abstracción, en virtud del cual se analiza el dominio o autoridad que el agente ejerce respecto a la cosa.”9 Cuestión que ha sido desarrollada, en detalle, de la forma en que se cita a continuación: “… sobre el ámbito funcional de relación que el servidor público debe tener con los bienes, prolija doctrina de la Corte ha señalado que no está supeditado exclusivamente a aquellos supuestos en que la fuente de la atribución se ha previsto en forma estricta en normas de rango superior, legal o reglamentarias; esto es, que no se condiciona a hipótesis en que la Ley, en sentido amplio, haya indicado expresamente tal disponibilidad, ya que en no pocas ocasiones derivado de la propia índole de la función pública, concurren en la final destinación de los bienes públicos diversos servidores a través de la intervención en actos funcionales compuestos, razón por la cual en cada uno de ellos recae el mismo nivel de exigencia de responsabilidad, preservación y manejo.
El trabajo complejo realizado por diversas dependencias y servidores no siempre en funciones jerarquizadas, pero si en todo caso con distribución de tareas diferenciadas, que generalmente implica la disponibilidad de bienes o recursos públicos, no necesariamente obedece como se ha advertido a competencias estrictamente regladas, sino al ejercicio de deberes funcionales vinculantes para el manejo de tales recursos o bienes públicos.
En este sentido, bien se ha dicho que en no pocas oportunidades la disponibilidad del bien surge en virtud de los deberes que le asisten al agente, sin que se pueda exigir en dicho contexto una competencia material específica más allá de lo que implica desarrollar el desempeño de sus obligaciones en conjunción con otros servidores, en una correlación que precisamente conlleva dicha capacidad de disponibilidad de bienes públicos.
En dicho sentido, la distribución de funciones por el contrario de atomizar la 9 CSJ SP2339-2020 1 de jul. 2020, radicación 51444. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 13 responsabilidad de los servidores, no solamente optimiza las tareas públicas, sino que los vincula estrechamente con el manejo de dichos bienes ”10 Marco conceptual que servirá para resolver el recurso de apelación, a través del cual la apoderada de la víctima-DIAN, debidamente reconocida como tal, solicita que se revoque la absolución de primera instancia, y que, en su lugar, se condene a Jeisson Alejandro Ávila Burbano en su calidad de autor responsable del delito de peculado por apropiación. Para ello, la libelista indica que las pruebas recaudadas efectivamente demuestran que el mencionado sujeto se apropió de un celular iPhone 7 de 126 GB marca Apple, avaluado en $1‟422.265,93, que sustrajo durante los primeros inventarios hechos a la mercancía de propiedad de un particular, y amparada con documento de transporte No. 752-61709756.
Momento en que, según ella, el procesado ostentaba la tenencia o custodia de la carga y debía mantenerla en el estado en que llegó al territorio nacional, desde el punto de vista del control y vigilancia que establece el Estatuto Aduanero- Decreto 390 de 2016. Planteamientos que son suficientes para que esta Corporación examine de fondo el asunto, ya que claramente se fijan los motivos del disenso, aunque estos, al final, no están llamados a prosperar.
Para demostrar por qué, se hará una contextualización previa del caso, que permitirá después abordar de una mejor manera los elementos estructurales del delito, en el siguiente orden: primero, 10 CSJ SP 11 abril. 2018, radicación 50674 citada por CSJ SP2339-2020 1 jul.2020, radicación 51444. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 14 la calidad de servidor público del llamado a juicio; segundo, la materialización de la conducta: apropiar; y tercero, la relación funcional entre el agente y el supuesto celular que se sustrajo de la carga.
Temas que se desarrollarán en los acápites siguientes. 6.3.2. Contextualización previa del caso A partir del análisis conjunto de las estipulaciones y de las pruebas, se conoce que en febrero de 2017 llegó al país una mercancía de dos toneladas y media, a través de la aerolínea AMERIJET, amparada con documento de transporte No. 752 61709756 y con manifiesto de carga No. 116575007610577, de propiedad de HUBERCO ASH S.A.S., es decir, de un particular que figuraba como el consignatario y destinatario de la misma11.
También gracias a la información recopilada en el juicio, se sabe que de acuerdo a los perfiles de riesgo, la mentada mercancía fue objeto de inclusión forzosa por parte de la DIAN para verificación, y luego sobre aquella se impuso la medida cautelar de inmovilización, es decir, que la autoridad aduanera la sustrajo de la libre circulación o tránsito, la dejó a sus órdenes e impidió o limitó el ejercicio de los derechos de disposición o administración que tenía su propietario, según se deriva de los artículos 50612 y 50713 del Decreto 390 de 2016. 11 Para efectos de la regulación aduanera establecida en el Decreto 390 de 2016, vigente para la época de los hechos, el consignatario: “Es la persona natural o jurídica a quien el remitente o embarcador en el exterior envía una mercancía, y que como tal es designada en el documento de transporte.
El consignatario puede ser el destinatario. El destinatario es la persona natural o jurídica que recibe las mercancías o a quien se le haya endosado en propiedad el documento de transporte y que por las condiciones del contrato de transporte, puede ser el mismo consignatario”. 12 Dice la norma: “Medidas cautelares. Son las medidas que adopta la autoridad aduanera dirigidas a limitar o impedir temporalmente el ejercicio de los derechos de disposición o administración sobre mercancías o pruebas de interés para un proceso, que le permiten asumir la custodia o control de estas (…)” 13 Señala lo siguiente: “Clases de medidas cautelares.
Entre las medidas cautelares que se pueden adoptar están (…) 4. La inmovilización: Medida consistente en sustraer una mercancía de la libre circulación y dejarla a órdenes de la autoridad aduanera (…)” Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 15 Mientras estaba vigente la medida cautelar, la jefe de la División Gestión Control Carga de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, la doctora Carolina Barrero Saavedra, solicitó a la División de Fiscalización realizar una visita al consignatario, y como resultado de dicha labor se concluyó que la persona jurídica HUBERCO ASH S.A.S. no existía. Además de ello, como tampoco se allegaron los soportes de la operación comercial, se ordenó un inventario para verificar que lo consignado en el documento de transporte correspondiera con la realidad.
Ese inventario ligado a la medida cautelar inicial de inmovilización, fue desarrollado por cinco funcionarios de la DIAN vinculados a la División Gestión Control Carga. A saber: Jairzhino Ángel Lavado, Dora Rodríguez, Juan Carlos Melo Acevedo, Elsa Stella Fonseca y Jeisson Alejandro Ávila Burbano, dentro de las instalaciones de la bodega de TAESCOL.
Para ese momento, es claro que la autoridad aduanera estaba administrando la mercancía, mas no custodiándola como equívocamente lo dijo el fiscal en la audiencia de acusación14. Por administrar entiende el Diccionario de la Real Academia Española: “ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”; facultades que no tenía o que por lo menos no podía ejercer el supuesto propietario de la carga, porque, primero, no existía, y segundo, se había impuesto una medida cautelar. 14 Récord 05:33-28:51 audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 16 En otras palabras, mientras perdurara la intervención aduanera, la DIAN tenía la potestad material y jurídica de dar órdenes sobre los bienes amparados con el documento de transporte No. 752 61709756, o de simplemente disponer de ellos, y así, por ejemplo, mandar la realización de un inventario o a futuro un decomiso15; aspecto que de ninguna forma fue reconocido por la juez de primera instancia. Esa administración que ejercía la DIAN sobre las cosas inmovilizadas, no le confería la custodia de las mismas a la entidad ni a sus funcionarios, pues como bien lo indicó la doctora Carolina Barrero Saavedra, dicha atribución estaba en cabeza de la empresa transportadora.
Al respecto, en su interrogatorio quedó registrado lo siguiente: “Preguntado: cuando se inmoviliza la mercancía quién tiene la custodia de esos bienes. Contestó: ah está en custodia de la aerolínea. Preguntado: en algún momento esos bienes quedan en custodia de los que hacen inventario. Contestó: no señor (…) Preguntado: o sea que dentro de su respuesta, de su conocimiento, el funcionario tiene la custodia de esos bienes, algún funcionario que hace parte de su grupo de trabajo tiene en algún momento la custodia de esos bienes.
Contestó: no, la custodia no la tienen los funcionarios, lo dije hace un momento, la custodia está en cabeza de la empresa transportadora que es la dueña de la bodega, ella es la que la custodia, ella es la que la protege, ella es la que tiene que tener cámaras para que esté todo el tiempo. Los funcionarios que adelantan las actuaciones son los que tienen el contacto directo con ellos, pero los funcionarios no tienen la custodia, la DIAN no tiene en ningún momento la custodia de este tipo de mercancías en este control previo”16. 15 De acuerdo al artículo 3° del Decreto 390 de 2016, el decomiso es el “acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, medios de transporte o unidades de carga, respecto de los cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su legal introducción, permanencia y circulación en el territorio aduanero nacional”. 16 Récord 1:02:02-1:08:32 sesión de juicio oral del 10-10-19.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 17 Afirmaciones que se acompasan con la documentación aportada al proceso, en donde consta expresamente que esa custodia referida por la testigo, la tenía el transportador17, que era el responsable de la carga de conformidad con el artículo 66 del Decreto 390 de 2016; pero que, en todo caso, tenía la obligación de “poner a disposición o entregar a la autoridad aduanera la mercancía que ésta [ordenara]”, según el artículo 71, numeral 1.4 ibídem.
Tal premisa normativa reafirma el poderío de la DIAN en los términos anotados por esta Corporación, y explica suficientemente por qué, en efecto, los cinco funcionarios comisionados por la entidad para hacer el inventario, pudieron tener acceso a los bienes sobre los cuales recayó la medida cautelar de inmovilización, y así desarrollar la tarea encomendada los días 21 y 22 de febrero de 2017.
Hechos que se extraen de los testimonios de Carolina Barrero Saavedra, Elsa Stella Fonseca y la patrullera Adriana Milena Narciso Castellanos, junto a las hojas de inventario que corresponden a las fechas indicadas18. Por la descripción que aparece en estos últimos documentos, la carga, en general, contenía diferentes artefactos tecnológicos, dentro de los cuales destacaban cuatro celulares iPhone 7, marca Apple.
Dos de ellos de 128 GB, identificados con la referencia MN8PZLL, ubicados dentro de la caja o estiba No. 2 ítem 16, y 17 Páginas 58-65; 105-112 PDF expediente digitalizado. Allí se encuentran las hojas de inventario de la mercancía, en donde se consigna lo siguiente: “Finalizada la presente actuación, con la participación de funcionarios de seguridad de la Aerolínea y Dian, la mercancía queda en el estado que llegó (…) Esta continúa bajo la custodia del transportador, para ser trasladada a depósito.” (Negrillas propias) 18 Páginas 58-65; 105-112 PDF expediente digitalizado.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 18 los restantes de 126 GB, con referencia MN56LLA, en la caja o estiba No. 5 ítem 2619. De ninguna forma aparece en las hojas de inventario y tampoco en los testimonios vertidos en el juicio, que la mercancía incluyera un iPhone 6 de 64 GB; elemento que de acuerdo a las aclaraciones efectuadas por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación20, corresponde al objeto material del delito de peculado por apropiación; lo que de inmediato supone que el titular de la acción penal no demostró ese hecho jurídicamente relevante, como con acierto lo planteó la juez a- quo.
Ahora, después de la realización del primer inventario se impuso otra medida cautelar denominada aprehensión, en virtud de la cual se retuvo la mercancía21, con base en la causal dispuesta en el numeral 19, artículo 550, Decreto 390 de 2016, esto es, por inexistencia del importador o declarante, conforme lo indicaran la doctora Carolina Barrero y la servidora de la DIAN, Diana Marcela Ussa Acevedo, designada como funcionaria aprehensora.
Esta última testigo indicó en el juicio que realizó un segundo inventario de la carga los días 9 y 10 de marzo de 2017, en compañía de otro sujeto. Como resultado de su gestión, reportó muchos bienes faltantes, y dentro de ese grupo se refirió puntualmente a un iPhone 7 perteneciente a la caja o estiba No. 5 ítem 26, y cuyo valor fijaron las partes a través de estipulación probatoria en $1‟422.265,9322. 19 Páginas 106, 111 PDF expediente digitalizado. 20 Récord 31:14-32:57; 38:35-39:17 audiencia de formulación de acusación. 21 En efecto el artículo 3 del Decreto 390 de 2016 define aprehensión de la siguiente manera: “Es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías, medios de transporte o unidades de carga, mientras la autoridad aduanera verifica su legal introducción, permanencia y circulación dentro del territorio aduanero nacional, en los términos previstos en este Decreto”. 22 Récord 39:43-47:34 audiencia de juicio oral del 20-02-20.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 19 Sobre la aparente desaparición del teléfono móvil, la deponente sostuvo que: “… hay dos teléfonos en el inventario, yo voy y reviso y digo: no, no hay dos, hay dos cajas, pero hay un equipo y otra está vacía, entonces qué ocurre ahí, que físicamente la mercancía no está, entonces para mí eso es un faltante de uno”23.
Problemática que reportó en el mismo mes de marzo a la Jefe de la División Gestión Control Carga, quien instauró la denuncia el 21 de abril de 2017, avaluó las pérdidas en $1.300‟000.000 (mil trescientos millones de pesos) aproximadamente, e incluyó en la noticia criminis la sustracción indebida del celular iPhone 7 de 126 GB, de la estiba o caja No. 5 ítem 26, y de referencia MNS6LLA. 6.3.3.
La conducta del acusado. Ya se ha visto que para el año 2017, Jeisson Alejando Ávila Burbano era un servidor público de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá-División Gestión Control Carga. Según las precisiones efectuadas por su jefe inmediata, la doctora Carolina Barrero Saavedra, aquel sujeto tenía el cargo de facilitador, razón por la cual realizaba tareas de apoyo e inventarios, y fue así que tuvo contacto con la mercancía amparada con documento de transporte No. 752-61709756, de donde se sustrajo un iPhone 7 de 126 GB, y no un iPhone 6 de 64 GB como equivocadamente lo señaló la Fiscalía. 23 Récord 1:47:10-1:47:25 audiencia de juicio oral del 10-10-19 Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 20 Sin embargo, este no es el único yerro atribuible al titular de la acción penal en el estudio y manejo del caso, puesto que en la acusación no describió los hechos jurídicamente relevantes que son los que se adecuan a la hipótesis delictiva de peculado, en forma clara y completa, tal como lo exige el artículo 337-2 de la Ley 906 de 2004, en armonía con los artículos 8.2.b. de la Convención Americana de Derechos Humanos24, y 14.3.a. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos25.
En vez de cumplir con ello, prefirió hacer una lista de hechos indicadores, dejando al buen entender de los presentes en la audiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que operó la supuesta sustracción del teléfono móvil. Por tal camino, el órgano persecutor dijo26: (i) Que a comienzos del 2017 se inmovilizó la mercancía amparada con documento de transporte No. 752-61709756 y manifiesto de carga 116575007610577, por inexistencia del consignatario HUBERCO ASH S.A.S.; 24 Que dice: “2.
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”; garantía que de acuerdo a la CIDH debe entenderse de la siguiente manera: “[p]ara satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos.
Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa” (Caso Bsrreto Leiva Vs Venezuela). 25 Señala el artículo: “3.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella” 26 Récord 05:33-28:41 audiencia de formulación de acusación. Allí consta que, en opinión de la Fiscalía, la DIAN tenía la custodia de la carga que importa a estas diligencias.
Por su parte, en el récord 33:18-39:17 ibídem, se exponen la situación fáctica que soporta el llamamiento a juicio del procesado. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 21 (ii) Que esa mercancía estaba en custodia de la DIAN, y que fue ubicada en la bodega de TAESCOL dentro de las instalaciones del aeropuerto el Dorado;
(iii) Que a la misma se le practicó un inventario los días 21 y 22 de febrero de 2017, labor desarrollada por varios funcionarios de la DIAN, dentro de los cuales se encontraba Jeisson Alejandro Ávila Burbano; (iv) Que este sujeto, junto a Elsa Stella Fonseca, se ocupó de la revisión de las cajas o estibas No. 1 y 2; (v) Que la servidora Diana Marcela Ussa desarrolló un segundo inventario en marzo de 2017, encontrando faltantes, dentro de estos un celular iPhone;
(vi) Que el procesado manifestó ante otras personas que él sustrajo este último bien para entregárselo al coordinador de la bodega de TAESCOL; y (vii) Que el celular nunca apareció ni fue devuelto. En esta narrativa, el Fiscal no define la conducta concreta desarrollada por el procesado para apoderarse del equipo. Entonces, parece enjuiciarlo porque dijo que tomó ese bien, pero no porque efectivamente lo haya hecho.
Tampoco precisa en qué momento se produjo la sustracción del objeto, es decir, si Jeisson Alejandro Ávila Burbano ejecutó el proceder irregular en las fechas en que tuvo a cargo la realización del inventario, o en cualquier otro tiempo transcurrido después, entre el 23 de febrero y los primeros días de marzo de 2017, Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 22 cuando carecía de cualquier vínculo funcional con la carga y la DIAN se percató del faltante.
Aspectos apenas básicos para determinar cuestiones trascendentales como la relación especial de disponibilidad entre aquel sujeto y el bien, que hace parte de los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación. Ahora, si tales vacíos pretendieran colmarse con lo efectivamente probado en el juicio, tendría que reconocerse que esa labor no sería exitosa, tal como lo sostuvo la juez de primera instancia. En efecto, con base en las aclaraciones efectuadas en el acápite 6.3.2. de esta providencia, se conoce que de la mercancía inmovilizada por la DIAN, se sustrajo un iPhone 7 de 126 GB que se encontraba en la caja o estiba No. 5.
Por fuera de este proceso penal, el acusado sostuvo que él fue quien tomó ese celular. Así se lo hizo saber a Diana Ussa y a la doctora Carolina Barrero en marzo de 2017, exactamente el día en que se reportaron los faltantes de la carga y en que el procesado se comprometió a ayudar con las labores de verificación de la misma en la bodega de TAESCOL.
Sobre el tema, la primera servidora pública en mención, afirmó lo siguiente: “El señor Alejandro Ávila me abordó y me pidió que le colaborara, entonces me dijo: Diana por favor colabórame porque yo sustraje ese celular, eso fue lo que él me dijo (…) pero él solo nombró el celular, el resto de la carga nunca mencionó (…) a mí me dio miedo y yo le dije por favor aléjese (…) después, bueno, ya pasó la hora del almuerzo y volvió como sobre las 2, 2:30… no recuerdo la hora exacta, pero se acercó a mi cubículo, a mi pupitre de trabajo y volvió y me dijo “Diana, qué ha pensado, por favor colabóreme”, Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 23 entonces yo le dije: no qué pena, pero yo no voy a hacer nada, entonces en ese momento me dijo que él iba a hablar con la doctora Carolina, la doctora Carolina estaba en una diligencia o sea estaba en una reunión, entonces la instrucción que ella me había dado era que tenía que ir en el segundo turno a hacer el reconocimiento con él, pero pues la jefe no sabía que él ya en su momento me había dicho que le colaborara, entonces yo me negué, le dije: yo no voy a ir con él a la bodega (…) yo me rehusé a ir”27 (…) él me dijo sí que había sustraído el equipo celular y que se lo había dado a un coordinador de la bodega de TAESCOL quienes son los custodios de la carga, a quién, lo desconozco, él dijo así, que lo había sustraído y se lo había entregado a un coordinador de la bodega, a quién no tengo idea”28.
Situación corroborada por la Jefe de la División Gestión Control Carga de la época, en los términos que se citan a continuación: “ Jeisson Alejandro Ávila… llega a la oficina y dice: pues yo me ofrezco para ayudar a verificar la carga, puede ser que esté en otro lado porque pues aquí hicimos el inventario varias personas, y yo le digo: bueno, pero su turno termina a las 2 de la tarde, él me dice que no importa, que lo hace, que él se queda en la tarde para ayudarle a Diana Ussa a hacer el inventario, esto queda así. Él termina su labor que tenía asignada esa mañana, ya es hora de almuerzo, tengo una reunión, me voy a la reunión cuando Diana Ussa me dice: Jefe yo no voy a verificar esa carga con él, yo no voy a ir con ese señor a ningún lado, por favor no me vaya a obligar, ella me lo dice por teléfono, él tiene que hablar con usted. Cuando yo regreso a la oficina de mi reunión él me dice: doctora yo sustraje el celular para dárselo a un funcionario de la aerolínea, entonces yo le dije: eso no lo puede hacer, eso no está bien, eso no está permitido si el funcionario de la aerolínea necesita algo él mismo lo saca pero usted no tiene por qué estar haciendo ese tipo de cosas, eso no está bien, él me dice que lo ayude, que él tiene una familia, que por favor él lo que hace es volverlo a poner, yo le digo que no, que yo lo que voy a hacer es poner en conocimiento y nada, y eso es lo que hago”29 27 Récord 1:39:02-1:40:37 sesión de juicio oral el 10-10-19. 28 Récord 1:41:18-1:41:38 sesión de juicio oral el 10-10-19. 29 Récord 30:34-32:03 sesión de juicio oral el 10-10-19.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 24 Posteriormente, esta incriminación fue reiterada por el entonces Director Seccional de Aduanas de Bogotá, el doctor Luis Carlos Quevedo Serpa, quien dio fe de lo siguiente: “… este señor [el procesado] me busca a mi como Director Seccional, va a mi oficina, y en mi oficina reitera que efectivamente él tomó ese celular dentro de la diligencia que estaba llevando a cabo… [él] me pidió que en el momento en que lo reubicara, lo reubicara en el despacho de la Dirección Seccional, es decir que trabajara conmigo”30.
Todos estos dichos del acusado corresponden a la definición de manifestaciones inculpatorias o de propia responsabilidad, que no están cubiertas por la garantía de no autoincriminación, al haberse efectuado de forma espontánea, por fuera de cualquier procedimiento de captura o de judicialización31. En sí mismas, constituyen un indicio posterior a la producción del resultado típico, que, para soportar la condena, requiere de otros datos o hechos indicadores, convergentes y concordantes, que respalden las afirmaciones del procesado, según se deriva de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia del 16 de noviembre 30 Récord 2:31:57-2:32:24 sesión de juicio oral el 10-10-19. 31 Al respecto consultar el auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 26 de febrero de 2020 rad. 54386 en donde se consignó lo siguiente: “El no ajustarse aquellas expresiones verbales [del indiciado] a una declaración de parte (o, lo que es lo mismo, a un acto de índole procesal) no implica, por ese solo motivo, que carezcan de validez probatoria, si en cuenta se tiene que no hay que entenderlas como un acto jurídico, sino como circunstancias fácticas, manifestaciones de la conducta humana, fenómenos exteriorizados que, en tanto tales, si tienen pertinencia jurídica, deberán ser abordados como tema de prueba por los jueces.
(…) no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización.” En el mismo sentido, consultar la sentencia del 18 de marzo de 2015, rad. 33.837 (SP3006-2015), en donde además de lo anteriormente expuesto, se dice que: “No es acertado equiparar, en la Ley 600 de 2000, la manifestación de una persona hecha a cualquier otra, en la cual se incrimina por la realización de un delito en circunstancias que no implican judicialización, con una actuación de carácter procesal en la que no se le han respetado sus derechos ni garantías judiciales.
Lo uno se trata de un acción posterior al injusto, que como tal puede ser apreciada para construir un indicio de responsabilidad, y lo otro (la confesión) obedece a un acto procesal, no a una simple circunstancia fáctica, en el que la persona admite responsabilidad ante el funcionario competente dentro del contexto de un proceso penal, escenario en donde sí importan los requisitos del artículo 280 de la Ley 600 (asistencia de un defensor, información del derecho a no declarar contra sí mismo y libertad, así como conciencia, del confesor).”.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 25 de 2016 rad. 44.113, del 25 de enero de 2017 rad. 48.131, y del 26 de febrero de 2020 rad. 54.386. En principio, al estudiar el caso concreto se encuentran esos datos o hechos indicadores, convergentes y concordantes, que demanda la jurisprudencia nacional, pues bien se sabe que Jeisson Alejandro Ávila tuvo contacto autorizado y comprobado con la carga los días 21 y 22 de febrero de 2017, encargándose especialmente de la realización del inventario de las cajas o estibas No. 2 y 5, en donde se encontraban los celulares iPhone32; y después de culminada su tarea, es que se reporta uno de esos equipos como faltante.
Estas premisas se suman a las manifestaciones inculpatorias ya referidas, para concluir que, en efecto, fue él quien se apropió del bien, mientras desarrollaba una actuación o diligencia específica para la cual fue comisionado por la DIAN. Sin embargo, los hechos referidos de nuevo riñen con la situación fáctica expuesta en la acusación, pues allí la Fiscalía dijo que el procesado realizó únicamente el inventario de las cajas 1 y 2, pero resulta que el iPhone que se sustrajo de la mercancía reposaba en la caja No. 5, tal como lo precisaron en su momento Diana Ussa y la doctora Carolina Barrero; de suerte que en el evento de llegarse a una emitir una condena, se presentaría una vulneración flagrante del principio de congruencia, pues no solo no había ningún iPhone 6 de 64 GB, sino que tampoco se encontraría el elemento faltante en las supuestas piezas que debía revisar Jeisson Alejandro Ávila Burbano, según lo que exteriorizó en su momento el Ente Acusador para delimitar el llamamiento a juicio. 32 En efecto, su nombre aparece en las hojas de inventario de esas cajas o estibas.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 26 El otro inconveniente insalvable para que el Estado ejerza la facultad de sancionar, está basado en información adicional que hace dudar del señalamiento. Pues bien, recuérdese que desde el punto de vista probatorio, la única oportunidad en que el implicado tuvo acceso a la mercancía fue el 21 y 22 de febrero de 2017.
En esa época, de acuerdo a las hojas de inventario, y a los testigos que presentó la Fiscalía y la defensa, estuvo acompañado de Elsa Stella Fonseca Sánchez, con quien revisó las cajas 1, 2 y 5. Dicha servidora concurrió al juicio para explicar que el procedimiento transcurrió con absoluta normalidad. Esto dijo: “Preguntado: cómo fue ese procedimiento.
Contestó: “Él [Jeisson] abría las cajas, sacaba el artículo, lo contaba, me dictaba, yo anotaba en el borrador la referencia, la cantidad y el artículo, las cantidades. Preguntado: cuando él sacaba los elementos, usted pudo constatar que se trataba de dos iPhone, dos teléfonos celulares. Contestó: Él dictaba la marca, la referencia, y yo estaba anotando, él me dictaba pues yo no me iba a mirar otra vez la referencia porque no nos rendía el inventario.
Preguntado: usted miró el artículo. Contestó: Él lo estaba dictando, sí señor, sí claro. Preguntado: usted vio que quedó en la caja el artículo. Contestó: Cuando cerró, él iba cerrando, guardando en frente mío y el de la policía y en el del guarda del depósito de la aerolínea. Preguntado: usted constató que ese elemento quedó dentro de la caja.
Contestó: Sí señor33 (…) Preguntado: ustedes destaparon los artículos. Contestó: no, el artículo como tal como le comentaba, por el sticker uno no puede abrir toda esa mercancía porque se daña para la venta, le dan a uno esa instrucción cuando va a ver la mercancía, y los seriales están dentro del aparato, ya en el aparato físicamente, eso no los tomamos, con la referencia bastaba para el inventario (…)34él [Jeisson] abre la caja, saca el artículo mira la referencia, él me dicta a mi… y yo soy la que anoto… yo soy la que escribo.
Él vuelve a meter la 33 Récord 22:19-23:12 sesión de juicio oral del 20-02-20. 34 Récord 29:34-29:59 sesión de juicio oral del 20-02-20. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 27 mercancía a la caja, la sella con cinta de la DIAN y la entrega a la aerolínea35 (…)En ese momento la vamos sellando lo que se trabaja en el turno (…) cuando uno termina el turno entonces ya tiene todas las cajitas selladas, llama al funcionario de la bodega y dice: listo, esto quedó ya inventariado, y ellos se lo llevan con la (sic) montacarga para otro punto, lo ponen por allá en el sitio donde está ubicada la carga, la totalidad de la carga”36.
Luego, concurrió la patrullera Adriana Milena Narciso Castellanos, quien para la época de los hechos trabajaba en el aeropuerto “El Dorado”, y realizó el acompañamiento a los funcionarios de la DIAN, Elsa Stella Fonseca y el acusado, a la bodega de TAESCOL precisamente el día 22 de febrero de 2017, cuando ambos desarrollaron el inventario de la caja No. 5, donde se encontraba el celular que fue objeto de sustracción. Al respecto, a la servidora de la Policía Nacional se le formularon los siguientes interrogantes: “Preguntado: indicó usted que entraron los tres, usted acompañó a Elsa y a Alejandro a hacer ese procedimiento de verificación, desde el momento entran los tres a la bodega y fueron debidamente identificados y requisados por los funcionarios de la empresa TAESCOL con todos los procedimientos o hubo algo irregular.
Contestó: sí señor para ese momento yo recuerdo que ingresamos los tres al mismo tiempo y fuimos registrados en un libro como se hacía en otras aerolíneas. Preguntado: y siempre estuvieron los tres a toda hora. Contestó: sí señor. Preguntado: en todo el proceso hasta que se retiraron de la bodega. Contestó: así es, sí señor. Preguntado: usted dentro del acompañamiento que hizo notó algo extraño que se hubiera roto, alguna mercancía, o desaparecido o algo en ese momento.
Contestó: no señor. Preguntado: cuando estaban haciendo el inventario. Contestó: no señor, no, nada de eso, únicamente pues allá nosotros, se hizo el conteo como se debía hacer. Preguntado: y no hubo ninguna anomalía tal como usted lo 35 Récord 31:03-31:16 sesión de juicio oral del 20-02-20. 36 Récord 31:44-32:03 sesión de juicio oral del 20-02-20.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 28 manifiesta en la minuta. Contestó: no, no señor, el procedimiento terminó sin novedad como está en el libro de anotaciones”37. Es decir, que queda en duda que Jeisson Alejandro Ávila Burbano realmente se hubiese apropiado del iPhone 7 cuando realizaba el inventario, ya que allí en la bodega, acompañándolo, estaban otras personas que dan fe de la legalidad del procedimiento y de que todo se ajustó a la normalidad, como bien lo señaló la juez.
De hecho, no es claro que el acusado, siendo observado tan de cerca por otros, sustrajera el celular impunemente, sin ser descubierto por Elsa Stella Fonseca, por la patrullera Adriana Milena Narciso y, por supuesto, por el personal de seguridad de TAESCOL que si bien no requisaba a los funcionarios de la DIAN, sí tenía al alcance otros medios de control.
Al respecto, se pronunció Jhon Sebastián Pinto Cáceres, quien suscribió las hojas de inventario como representante del transportador, y refirió que en el lugar en donde se custodiaba la mercancía había un escáner. Según él: “Hay un escáner que es un arco, por él sí pasan como tal [los servidores de aduanas] y ellos dejan todos sus implementos haz de cuenta en una bandeja, para que puedan pasar…” Punto sobre el cual también ilustró a la audiencia Elsa Stella Fonseca, en su interrogatorio, de la forma en que se cita a continuación: 37 Récord 59:03-1:00:12 sesión de juicio oral del 20-02-20.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 29 “Preguntado: usted recuerda si ese día el señor Jeisson Alejandro Ávila Burbano tenía después que volver a tomar esa mercancía, o salió con usted, están los dos haciendo ese inventario, llaman al de la bodega, se lo entregan, usted sabe qué pasó ese día con el señor Burbano. Contestó: estábamos también con una policía fiscal y con la persona que asignan en la aerolínea para que esté pendiente de los inventarios, terminamos, los entregamos al depósito, salimos a la puerta, ahí nos registramos, nos chequean las chaquetas con el aparato… y sale uno, salimos todos de ahí y ya.
Preguntado: y de ahí en adelante no vuelven a saber nada de la mercancía. Contestó: no. Preguntado: es decir queda ya en manos de la aerolínea. Contestó: sí señora”38. Hechos que apuntan a la improbabilidad de que ocurriera la apropiación del iPhone 7 de 126 GB en el mes de febrero, mientras se desarrollaba el inventario. En otras palabras, el hecho de que Jeisson Alejandro Ávila Burbano pasara con éxito los controles de seguridad de la bodega de TAESCOL, es un factor que robustece la aplicación del principio de in dubio pro reo, como se destacó en la sentencia de primera instancia..
Bajo tales presupuestos, las manifestaciones inculpatorias del acusado son simples indicios, que de la misma forma en que lo destacó la juez a-quo, son insuficientes para soportar la condena, cuando los datos o situaciones, convergentes y concordantes, alojan dudas razonables. Es decir, se sabe que, en efecto, el acusado tuvo contacto con la mercancía en razón del inventario.
También se conoce que luego de su participación en el proceso de intervención aduanera, el iPhone 7 de 126 GB desapareció de la carga; circunstancias a 38 Récord 33:06-33:56 audiencia de juicio oral del 20-02-20. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 30 partir de las cuales se puede inferir razonablemente que fue él quien se apropió del elemento.
Pero resulta que esa construcción lógica y razonable termina por debilitarse, cuando se examina que durante la revisión o verificación de la mercancía, estaban otras personas atentas a la labor del enjuiciado, que de acuerdo a lo que pudieron observar o percibir, en forma personal y directa (artículo 402 C.P.P.), dieron fe de que el procedimiento terminó con absoluta normalidad.
Además, el andamiaje de seguridad, aunque pueda considerarse poco o insuficiente, fue superado con éxito por el acusado. De suerte que cuando la apoderada de víctimas señala que es claro que dicho sujeto se apropió de un celular, no está haciendo una valoración completa de las pruebas; labor en donde se encuentran precisamente las dudas razonables que deben interpretarse a favor de aquel individuo. 6.3.4.
La relación especial de disponibilidad entre el sujeto activo y el objeto material del delito. A estas alturas, es evidente que la DIAN tenía la administración de la carga. En efecto, podía disponer de ella y dar órdenes sobre la misma. A su vez, Jeisson Alejandro Ávila Burbano participaba de esa administración, a través de labores de apoyo, concretamente con la realización del inventario, útil para determinar qué bienes serían objeto de aprehensión y posterior decomiso39, ante la falta de 39 En el Decreto 390 de 2016 se define el decomiso de la siguiente manera: “Acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, medios de transporte o unidades de carga, respecto de los cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su legal introducción, permanencia y circulación en el territorio aduanero nacional”.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 31 soportes de la operación comercial y la inexistencia del consignatario40. En esas condiciones, puede verse que tenía la disponibilidad material de la mercancía, que “se asimila a la simple constatación empírica de poder usar o manipular al objeto”, como así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en fallo del 1° de julio de 2020 rad. 51.444 (SP2339-2020); potestad circunscrita a la actuación o diligencia específica para la cual fue designado por su jefe inmediato, es decir, por la doctora Carolina Barrero Saavedra. Una vez finalizada la tarea o gestión encomendada, el servidor no tenía por qué tener acceso de nuevo a la carga.
Se entiende entonces que con la culminación de la labor también terminaba el contacto autorizado por la DIAN; conclusión que se extrae de los testimonios de Diana Ussa y del doctor Luis Carlos Quevedo Serpa. Ahora, si terminaba el contacto autorizado por la DIAN también tenía que expirar la relación especial de disponibilidad entre Jeisson Alejandro Ávila Burbano y el iPhone 7 de 126 GB, reportado como faltante por la funcionaria aprehensora.
Pero resulta que en este caso, se ha visto que la apropiación del bien no pudo suceder mientras el acusado desarrollaba el inventario, o por lo menos es dudoso que ello aconteciera de esa forma; de suerte que se desvanece allí uno de los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, cual es el vínculo que surge, por razón o con ocasión de las funciones, entre el enjuiciado y la cosa mueble ajena. 40 Dentro de las causales de aprehensión y decomiso se encuentra la inexistencia del importador o declarante (artículo 550 numeral 19 Decreto 390 de 2016).
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 32 Entonces, se estaría tratando probablemente con la comisión de otra conducta punible, quizás un hurto que se desarrolló entre los meses de febrero y marzo de 2017, bastante planificado, pero en el que de todas formas no es posible ubicar a Jeisson Alejandro Ávila Burbano. En efecto, no hay prueba que demuestre su participación en ello.
Esta hipótesis del ilícito que atenta contra el patrimonio económico, se estructura a partir de un análisis conjunto de los medios de conocimiento, que muestra que: 1- No cualquier persona podía ingresar a la bodega de TAESCOL. 2- No a cualquier persona se le dejaba a disposición la mercancía dentro de las instalaciones del lugar.
De hecho, debía existir una autorización, comisión o designación previa de la DIAN. 3- No hay ninguna anomalía en el manejo de la carga, que hasta ahora pueda atribuirse a los funcionarios de la autoridad aduanera, mientras desarrollaban las tareas o gestiones encomendadas. 4- En el sitio en donde la carga estaba siendo custodiada, habían controles de seguridad para ingreso y salida. 5- Dentro de los bienes faltantes inventariados e inmovilizados por la autoridad aduanera se incluyeron, además del iPhone 7, 6 tarjetas micro SDHC de 8 GB, 70 tarjetas de regalo Play Station, 150 tarjetas micro SD de 64 GB, 800 tarjetas micro SD de 324 GB, 97 consolas de videojuegos PS4 y 23 consolas Xbox One.
Esa gran cantidad de bienes no podía pasar fácilmente desapercibida ante los controles ya expuestos; máxime cuando no Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 33 estaba permitido el ingreso de bolsos, sino solo de los elementos con los que se realizaría la tarea encomendada, como el bisturí y la cinta de la DIAN, según lo que pudo recordar la patrullera Adriana Milena Narciso Castellanos. 6- Los videos de seguridad que podrían interesar a la entidad, y con los cuales se pretendía verificar la carga durante su permanencia en la bodega de TAESCOL, desaparecieron, de acuerdo al testimonio de la doctora Carolina Barrero Saavedra, quien a la final no pudo tener acceso a los mismos, por esa razón. Ante la dimensión que adquiere la problemática, así presentada, se advierte que la Fiscalía manejó el caso con bastante ligereza, no solo por la pobre exposición que hizo de los hechos jurídicamente relevantes y por los errores en que incurrió allí; sino también por reducir el conflicto a la simple sustracción de un iPhone, avaluado en $1‟422.265,93; monto que es verdaderamente irrisorio ante los $1.300‟000.000 en pérdidas reportadas en bienes que al principio eran de un particular, pero que ante la ausencia del consignatario, destinatario o importador, estaban destinados a pasar al poder de la Nación a través del decomiso, conforme lo establece el numeral 19, artículo 550 del Decreto 390 de 2016.
En ese contexto, en donde hay una afectación económica considerable, y además una posible manipulación de evidencia a través la eliminación o desaparición de los videos, y en donde se advierte que hay unos controles de seguridad en la bodega de TAESCOL que al parecer no operaron en el momento en que se sustrajo una buena parte de la mercancía; claro que se esperaba una investigación mucho más rigurosa y profunda que la que finalmente se presentó aquí. Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 34 Los resultados de esta precaria actividad, se evidencian en un proceso que termina con múltiples vacíos e inconsistencias, que no logró llenar ni despejar el Ente Acusador.
En esas condiciones, lo único que probó la Fiscalía fue que Jeisson Alejandro Ávila Burbano era un servidor público de la DIAN, encargado de realizar el inventario de la caja No. 5 de la mercancía amparada con documento de transporte No. 752- 61709756; pero con igual fuerza no demostró que dicho sujeto se apropió del iPhone 7 de 126 GB que fue reportado como faltante por parte de la funcionaria aprehensora, Diana Ussa.
Tampoco acreditó que en el evento de haberse presentado la sustracción del bien, esto hubiere ocurrido mientras el procesado ejercía sus funciones y tenía la disponibilidad material de la carga. Aspectos que no conducen a la absolución por atipicidad de la conducta, como erróneamente lo indicó la juez de primera instancia, pues es innegable que algo ilícito e irregular ocurrió con la mercancía dentro de las instalaciones de la bodega de TAESCOL.
Otra cosa es que no se pueda dilucidar, más allá de toda duda razonable, si el procesado tuvo o no alguna participación dentro del iter criminis, o cuál fue su exacto proceder frente a la carga. Cuestión que lleva a la aplicación del principio de in dubio pro reo, que también fue destacado por la juez a-quo, pero con las aclaraciones efectuadas a la lo largo de esta providencia. Así las cosas, se confirmará el fallo absolutorio del 5 de junio de 2020.
Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224 Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 35 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida el 5 de junio de 2020, por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en favor de Jeisson Alejandro Ávila Burbano, pero con las aclaraciones efectuadas a lo largo de esta providencia.
SEGUNDO. Por Secretaría, ENVIAR copia de este fallo al Juzgado de origen para su conocimiento.
TERCERO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez