REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000096202000736 01 Procedencia: Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá Procesado: Jhon F Arias Giraldo Delito: lavado de activos agravado Motivo alzada: Auto decretó nulidad Decisión: Modifica y se abstiene Aprobado Acta Nº 39 Fecha: Veintiocho (28) de julio de dos mil veinte Se resuelve lo que resulte pertinente en torno a los recursos de apelación interpuestos contra la determinación adoptada el 27 de mayo de 2020, por el Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
ANTECEDENTES Informó el delegado fiscal que la investigación que originó la actuación correspondiente al radicado 110016000096201200043, se adelantó a partir de comunicación del 29 de febrero de 2012 suscrita por el Agregado de la Agencia ICE/HSI (HOMELAND SECURITY INVESTIGATIONS) de la Embajada de los Estados Unidos en Colombia, en la que se da cuenta de investigación Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 2 realizada por la Oficina de ICE – Houston sobre una organización criminal dedicada al lavado de dineros procedentes de venta de narcóticos, y, que manejaba sus actividades desde Colombia y los Estados Unidos utilizando transferencias electrónicas.
Realizadas las primeras interceptaciones telefónicas, se pudo identificar a Andrés Felipe Puyana Fonrodona, Eliana Cortés Lozano y Salomón Korn Mitrani. Así mismo se acreditó la existencia de tres empresas de papel: CI FG EXPORTACIONES S. A., actualmente FG HOLDING S.A., INVERSIONES STARCOL S.A.S., posteriormente INVESTMENT AND PROJECT MANAGEMENT S.A.S., y, AF PROJECT HOLDING S.A.S., antes DESING FOOD S.A.S. Y, las personas que de una u otra forma se relacionaban con ellas: Salomón Korn Mitrani, Andrés Felipe Puyana Fonrodona, Eliana Cortés Lozano, Alexander Cortés Lozano, Gloria Andrea Pérez Cabal, Fabián Esteban Gutiérrez Quintero, JOHN F ARIAS GIRALDO, Jaime Youssef Yusuf y Janan Youssef Yusuf.
Fue así como, entre los años 2011 y 2014, se recibieron y giraron a distintos países más de treinta y seis mil millones de pesos ($36.000.000.000), presuntamente producto del narcotráfico, a través de exportaciones sobrevaloradas hacía Venezuela y transferencias de dineros procedentes de ese país hacía cuentas ubicadas en el exterior, con utilización de los sistemas bancarios y cambiarios de Colombia.
Ante el Juzgado 43 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, entre el 1° y el 5 de agosto de 2019, se Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 3 formularon imputaciones e impusieron medidas privativas de la libertad a Salomón Korn Mitrani, Andrés Felipe Puyana Fonrodona y Eliana Cortés Lozano por los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir con fines de lavado de activos; y, a Alexander Cortés Lozano, Gloria Andrea Pérez Cabal, Fabián Esteban Gutiérrez Quintero y JOHN F ARIAS GIRALDO por el delito de lavado de activos agravado.
El juez de control de garantías se abstuvo de imponerles medidas de aseguramiento a los hermanos Jaime y Janan Joussef Yusuf. Advirtió el delegado fiscal que durante las audiencias concentradas referidas los imputados Salomón Korn Mitrani y Andrés Felipe Puyana Fonrodona, se allanaron a los cargos; razón por la cual se llevó a cabo ruptura de la unidad procesal; se presentó escrito de acusación y se está tramitando en radicado separado unas solicitudes de aplicación del principio de oportunidad ante el Fiscal General de la Nación. Mientras que respecto a Jaime y Janan Youssef Yusuf se presentó por separado y con radicación distinta, solicitud de preclusión de la investigación el 3 de febrero de 2020 ante el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Los demás imputados Eliana Cortes Lozano, Fabian Gutiérrez Quintero, Alexander Cortés Lozano y Gloria Andrea Pérez Cabal, serán acusados ante el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 4 Encontrándose las diligencias en la etapa de investigación, la Fiscalía en audiencia del 27 de mayo de 2020, solicitó de conformidad con la causal 5ª del artículo 332 del C. de P. Penal, ante el Juzgado 8° Penal del Circuito con funciones de conocimiento, la preclusión de la actuación a favor del imputado JHON F ARIAS GIRALDO.
Indicó que con posterioridad a la imputación de cargos la fiscalía delegada recaudó elementos materiales probatorios que, analizados en forma conjunta con los allegados a la actuación por parte de la defensa de JHON ARIAS GIRALDO, permiten concluir que no existe merito para acusarlo como coautor del delito de lavado de activos agravado, conforme a la imputación jurídica realizada.
Por ello, solicitó la preclusión al estar acreditado que ARIAS GIRALDO no tuvo ninguna participación en las operaciones ilícitas investigadas, pese a que fungía como Revisor Fiscal de una de las sociedades utilizadas por Andrés Felipe Puyana Fonrodona, Eliana Cortes Lozano y Salomón Korn Mitrani para adquirir, administrar y dar apariencia de legalidad a dineros que tendrían su origen en actividades de narcotráfico, a través de las referidas operaciones de comercio exterior hacía Venezuela y operaciones cambiarias enviando ese dinero hacía otros países como Panamá, India y Hong Kong.
Es cierto y probado, añadió, que JHON ARIAS GIRALDO fue designado como revisor fiscal en la constitución de la sociedad CI FG EXPORTACIONES, pero explicó que en el año 2002 conoció a Fabian Esteban Gutiérrez en la empresa ULTRABURSATILES; que en 2007 volvieron a ser compañeros de trabajo en CREAR Y VALORES; y que en 2008 le propuso ser el revisor fiscal de su Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 5 empresa, una sociedad de carácter familiar que se llamaría CI FG EXPORTACONES S. A., cuya actividad era realizar exportaciones e importaciones.
Fue así como aceptó tal designación y estuvo vinculado desde el 2008 hasta el 2010 haciendo la revisión de los libros contables y las actuaciones pertinentes ante la Cámara de Comercio, que fueron pocas, ya que Venezuela cesó los pagos de las exportaciones realizadas desde Colombia, razón por la cual la compañía quedó en bancarrota y no volvió a realizar actividad comercial alguna.
Por ello, aseguró el solicitante, su labor como revisor fiscal solo fue desempeñada entre los años 2008 a 2010, evidenciando los EMP recopilados que fue en el año 2012 que la empresa bajo la representación legal de Andrés Puyana llevó a cabo operaciones de comercio exterior, a través de exportaciones a Venezuela y que en el año 2014 cambió su razón social, modificó el objeto social y aumentó su capital, procedimiento en el que el aquí imputado no tuvo ninguna participación, no radicó ningún documento en Cámara de Comercio ni en la DIAN, pues carecen de su firma.
Además, ARIAS GIALDO aseguró que no conoció, sino hasta la fecha de la captura, a Eliana Cortés Lozano, Andrés Felipe Puyana Fonrodona, Salomón Korn Mitrani, Alexander Cortes Lozano o Gloria Andrea Pérez Cabal, tampoco aparece en ninguna de las comunicaciones interceptadas, ni tuvo conocimiento de las operaciones realizadas con esa empresa en el año 2012, o, que la sociedad continuó operando con posterioridad al 2010.
Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 6 Afirmaciones, dijo el fiscal, que encuentran respaldo en los elementos materiales de prueba y evidencia recopilada en la investigación. En consecuencia, no subsiste evidencia de participación con probabilidad de verdad del investigado, en los hechos materia de averiguación; por lo que es aplicable el numeral 5º del artículo 332 del CPP.
La postura del ente acusador fue compartida por la defensa y el Ministerio Público, afirmando que las evidencias recaudadas no soportan una acusación en su contra. El procurador anunció frente a la solicitud de preclusión de la investigación en favor JHON F planteada por la fiscalía con fundamento en el numeral 5° del artículo 332 del CPP, como garante de la sociedad y de los intervinientes, que resulta legal y procedente la terminación de la actuación. Sin embargo advirtió que, en aras de los principios de transparencia y lealtad, debe abordarse un tema procesal previo al aspecto de fondo de si hay o no acreditación argumentativa y probatoria de la causal de preclusión, porque la fiscalía radicó desde diciembre de 2019 escrito de acusación que correspondió al Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, cuya audiencia aún no se ha surtido, inicialmente porque existió la posibilidad de suscribir un preacuerdo y luego por dificultades de los imputados privados de la libertad, entre ellos JHON F, incluido en el escrito por el delito de lavado de activos agravado con Eliana Cortés y otros.
Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 7 En principio, afirmó, esta petición de preclusión debió ventilarse ante ese funcionario judicial al llegar el momento de formular la acusación, no obstante, como hay una persona privada de la libertad, siendo competente el señor juez ante quien se propone la pretensión, respetando garantías como la libertad y la celeridad de los procesos, considera que debe resolverse la solicitud.
Por consiguiente, precisó que aunque el parágrafo del artículo 332 del CPP señala que durante el juzgamiento solamente se pueden invocar como causal de preclusión las descritas en los numerales 1° y 3°, debe hacerse interpretación sistemática para concluir que siendo la acusación un acto complejo, conformado por el escrito y la formulación de cargos, en este evento no ha culminado la oportunidad para acudir a la causal 5ª, en cuanto se presentó el escrito pero no se ha podido formalizar la acusación (C-920-07).
Además, la Corte Suprema ha reconocido la posibilidad de que la fiscalía pueda retirar el escrito de acusación, (11 de febrero de 2015, Rad. 39894), y, en múltiples decisiones ha reconocido la posibilidad de que aun después de presentado se reconozcan rebajas de pena mayores (Rad. 46507-17); entonces, a pesar de haberse presentado el escrito de acusación aún no se encuentra el proceso en la etapa del juzgamiento, siendo pertinente el estudio de la pretensión elevada por la fiscalía con fundamento en el numeral 5° de la norma en mención. Causal que demanda la demostración en grado de certeza racional de que el imputado no tuvo participación bien en el ámbito fenomenológico o en el jurídico, en la conducta punible que se le imputa.
En este caso, se presenta la primera hipótesis, Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 8 esto es, ninguna participación en la conducta de lavado de activos tipificada en los artículos 323 y 324 del estatuto penal. En el escrito de acusación presentado por la fiscalía ante el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado, se señaló concretamente que participó en la realización de la actividad delictiva que se llevó a cabo desde Bogotá entre enero y noviembre de 2012, dando apariencia de legalidad a dineros presuntamente provenientes del tráfico de estupefacientes, mediante 19 operaciones a través de entre otras empresas, CI FG EXPORTACIONES S. A., actualmente FG HOLDING S.A., en la que JHON F ARIAS actuaba como revisor fiscal desde su constitución en diciembre de 2008.
Sin embargo, en todas las actividades investigadas siempre se presentaron como líderes Salomón Korn y Andrés Puyana, quienes contrataron como contadora y experta en operaciones de comercio exterior a Eliana Cortés quien a su vez vinculó a un hermano y la esposa de él. Ahora bien, enfatizó el señor agente del Ministerio Público que realmente en el escrito de acusación, asombrosamente, no se le endilgó en forma específica actividad delictiva como revisor fiscal de CI FG EXPORTACIONES S. A., actualmente FG HOLDING S.A. Simplemente se indicó que participó como coautor, sin exteriorizar el aporte que realizó o cuál fue su rol en el lavado de activos.
Es decir, desde los cargos hubo dificultad en el señalamiento de los hechos jurídicamente relevantes. Por eso el fiscal señaló en su intervención que no se concretó su participación en los sucesos, salvo estar inscrito como revisor fiscal de una de las empresas mencionadas en la comisión del Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 9 delito, no se dijo ni en la imputación ni en el escrito de acusación ni ahora en la solicitud de preclusión, cómo participó. Surge así mayor asidero para la prosperidad de la petición, porque el imputado ha podido demostrar que no es responsable o no intervino en la comisión de la conducta punible de lavado de activos y, contrariamente, la fiscalía no cumplió la carga de demostrar y acreditar que tuvo contribución. Quedó claro, afirmó, que a este ciudadano se le vinculó a la investigación, se le imputaron cargos, se le privó de la libertad, por ser el revisor fiscal de la compañía, pero sin que la fiscalía constatara si quiera cuál fue su actividad delictiva en este caso.
Entonces, de acuerdo con los EMP que no fueron exhibidos en oportunidad anterior cuando se solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, por lo que el Ministerio Público se opuso a la pretensión; JHON F desde la constitución de la empresa fungió como revisor fiscal de 2008 a 2010, pero luego de esa fecha, como quedó acreditado con certificaciones laborales, se vinculó a otra sociedad de 2010 a 2016.
Aunque ello, ciertamente, no le impedía seguir ejerciendo como revisor fiscal, para lo que interesa al proceso, esto es, el año 2012, no tuvo actividad este ciudadano frente a la empresa CI FG EXPORTACIONES S. A., actualmente FG HOLDING S.A., pues las certificaciones tributarias de los pagos que se hicieron no están suscritas por él. En cuanto al documento del 4 de agosto de 2014 por medio del cual se recapitalizó la empresa y cambió de razón social, aparentemente suscrito por ARIAS; según dictamen grafológico la rúbrica allí impuesta no se corresponde con el material recopilado del procesado, la firma no fue estampada por él, es espuria, y, si Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 10 bien es cierto aun no ha habido un debate en torno a si es o no base de opinión pericial, el Ministerio Público lo acepta porque el perito describió el objeto de este, sobre qué elementos recaía, cuáles fueron las técnicas utilizadas, el método usado, los instrumentos, etc., por lo que lo considera válido legalmente.
Esta evidencia objetiva, añadió, corrobora que el imputado no tenía vínculo con la empresa para cuando ocurrieron los hechos, pues tampoco aparece su firma después de 2010 por ejemplo en la DIAN o el registro mercantil; concordando con las manifestaciones de quienes han aceptado haber participado en la ilicitud, en cuyos interrogatorios de 2019 dijeron que no conocían a ARIAS.
Eliana Cortés explicó cómo llegó a la empresa a través de Andrés Puyana quien conocía a Fabián Gutiérrez creador de la compañía. En esa medida, estima el procurador que es viable afirmar que JHON F ARIAS no tuvo participación o intervención de ninguna naturaleza, fue totalmente ajeno a la actividad delictiva desarrollada en 2012. Lamentablemente, expresó, es otro caso en el que una persona ha sido imputada y privada de la libertad sin tener vínculo con una conducta tan grave, por eso, solicitó se acoja la pretensión de preclusión y se disponga la excarcelación inmediata del ciudadano. El defensor coadyuvó la preclusión elevada por la FGN, apoyada en EMP y EF.
Señaló que, superada la situación procedimental aludida por el representante de la sociedad, de ser posible presentar la petición con fundamento en el numeral 5° en esta etapa procesal, porque no se ha activado el juzgamiento y Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 11 compartida su afirmación de una injusta privación de la libertad; sin ánimo de repetir lo dicho por sus antecesores, concluyó que es cierto que JHON F hasta 2010 era el revisor fiscal de CI FG EXPORTACIONES S. A., actualmente FG HOLDING S.A., constituida en 2008, en esa calidad realizó actividades propias ante la DIAN, y se separó de hecho de la sociedad trasfugada, porque en sus operaciones comerciales con Venezuela no hubo pagos, prácticamente quebró. Se dedicó a otras sociedades.
Posteriormente, Andrés Puyana la usó con Salomón Korn y Eliana Cortés, para exportaciones y operaciones financieras que permitieron ingresar capitales al país y luego llevarlos a bancos internacionales. Fueron estas tres personas quienes hicieron los reportes tributarios ante la DIAN. Por eso no hay documentos firmados por el revisor fiscal.
ARIAS GIRALDO para esa época se encontraba vinculado laboralmente de 2010 a 2016, de tiempo completo con contrato de exclusividad, de ahí que no participó de las exportaciones realizadas en 2012. Recordó el defensor que las principales personas vinculadas al proceso, Salomón Korn y Andrés Puyana, desde la audiencia de imputación aceptaron su responsabilidad y entregaron interrogatorios a la FGN donde establecen que ARIAS no participó, que falsearon documentos, y, la contadora Eliana dijo que no tenía relación con él. Además, la defensa allegó a la fiscalía EMP desde la audiencia concentrada, de cómo al parecer le pudieron fingir su firma para recapitalizar la compañía y hacer movimientos financieros más cuantiosos, y, demostró que en 2014 fue falseada la firma de ARIAS GIRALDO para transformarla.
En ese orden de ideas, afirmó, es claro con probabilidad de verdad que su prohijado no concurrió en el lavado Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 12 de activos y debe prosperar la preclusión con fundamento en el numeral 5°. DECISIÓN RECURRIDA Escuchadas las partes, el a-quo solicitó aclaración sobre la presentación de un escrito de acusación, ratificando el delegado fiscal que estaba pendiente la audiencia de formulación ante el Juzgado 7° Especializado de Bogotá, asegurando bajo la gravedad del juramento que en esa ocasión se hará adición y corrección conforme lo prevé el artículo 339 del CPP, y se excluirá a JHON F. Advertida esa situación, anunció el despacho que resulta absolutamente inexplicable el hecho de que exista un escrito de acusación contra el mismo procesado y por los mismos hechos ante el Juzgado 7° de la especialidad.
En consecuencia, la FGN está incurriendo en irregularidad porque realizada la imputación quedan dos caminos acusar o precluir. Alternativas excluyentes, contradictorias. En este asunto, es evidente que hay dos actuaciones por parte de la fiscalía frente a un mismo marco fáctico, una misma persona, y, aunque señale que va a hacer modificaciones, no se han realizado, lo vigente es un escrito de acusación en contra de JHON F, por lo que es contradictorio solicitar también la preclusión. Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 13 En la misma intervención de las partes, precisó, se señala la solución al impase y es que la fiscalía antes de solicitar preclusión, retire la acusación. De persistir en esta dualidad, se vulnera el non bis in ídem, además se atenta contra la independencia judicial, porque la decisión que en este momento se depreca no puede atar al juez de conocimiento que adelanta el caso.
El defensor interpeló que la FGN rompió la unidad procesal, pidiendo otro radicado y por eso ahora la preclusión tiene CUI diferente y fue sometida a reparto. En su entendido, si hubo retiro de la acusación- Prosiguió entonces el juez indicando que, aclarado e informado que en el escrito que conoce el Juzgado 7° está incluido JHON F, que solo posteriormente se va a modificar, pervive la pretensión de acusación y por eso la solicitud de preclusión vulnera principios fundamentales, incumpliendo el ente acusador con el ejercicio de su propio control, al adoptar la decisión de acusar o precluir después de realizada la imputación. En consecuencia, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la presentación del escrito de preclusión, por vulneración de la independencia judicial, el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por la misma causa, y, la estructura del proceso penal.
RECURSOS Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 14 Notificada la determinación, todos los intervinientes promovieron recursos ordinarios de reposición y apelación. Fiscalía. No encontró, ese delegado, que con la actuación se generen violaciones de derechos fundamentales o de garantías procesales, que exista ilegalidad o irregularidad dentro del proceso.
Señaló que hay que privilegiar la dignidad humana, la libertad y el debido proceso, para ello, mencionó el artículo 27 del estatuto procesal penal que establece los moduladores de la actividad procesal, de manera que si en la condición de seres humanos no exentos de error, si hay una mala interpretación, debe acudirse a los remedios, como la doble instancia, la doble conformidad (sic).
Informó que la anterior fiscal asignada al caso le confirmó que al otro funcionario judicial se le manifestó que se tramitaría la preclusión con radicado diferente. Por consiguiente, no hay vulneración a la independencia judicial ni actividad casi calificada de mala fe, prevaricadora o abiertamente grosera frente al proceso penal. Tampoco se afecta la non bis in ídem, porque no se va a incluir a ARIAS por ninguna circunstancia; sea cual sea el fiscal de la dirección especializada asignado en apoyo para el otro radicado, podrá actuar diferente.
En todo caso, reiteró, al Juzgado 7° se le anunció que se haría esa modificación, y, lo que en esta actuación se resuelva hará tránsito a cosa juzgada. La FGN, añadió, garantiza que no se va a incurrir en violación grosera del non bis in ídem, ni en afectación a la independencia judicial. Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 15 En ese orden de ideas, estimó que la nulidad es desproporcional frente al acontecer procesal por lo que pidió reconsiderar la decisión, apoyar la postura y decretar la preclusión. Ministerio público.
Pidió al a-quo reponer su decisión de nulidad para, en su lugar, resolver de fondo la pretensión de preclusión y declararla de conformidad con el numeral 5° del artículo 332 del CPP. Subsidiariamente propuso apelación. Reafirmó que evidentemente hay una irregularidad, como esa agencia ministerial desde el comienzo lo puso de presente, porque existe un escrito de acusación desde el año anterior; sin embargo, considera que no es de carácter sustancial.
Si bien es cierto debió hacerse esta solicitud de preclusión ante el Juzgado 7° de la especialidad, ello no afecta derechos de las partes, en particular del procesado; por el contrario, se busca darle celeridad al asunto para que se resuelva la situación jurídica de quien está injustamente privado de la libertad. Tampoco se violenta el debido proceso, en su estructura ni en sus garantías, pues en ninguna parte del código se señala que no es posible solicitar preclusión ante juez diferente al que asumió el escrito de acusación, es un caso exótico, pero no prohibido o atentatorio de derechos, están presentes los que deben, acusado, defensor, fiscal y Ministerio Público y se realiza ante juez competente, por lo que tampoco esta situación generaría la nulidad.
Adicionalmente, no hay cabida a la nulidad de la actuación o de la audiencia, porque hasta el momento ha habido solamente un acto de parte, la petición de la fiscalía y la intervención de los demás Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 16 sujetos procesales; y, solamente los actos jurisdiccionales son susceptibles de invalidación. Bajo esas consideraciones, señaló, debe darse aplicación al artículo 10° del CPP, privilegiando el derecho del procesado a que no se restrinja más su libertad con fundamento en una medida de aseguramiento que no debe permanecer de acuerdo con los EMP y la EF puesta de presente.
Entonces, la decisión de nulitar no es correcta jurídicamente, por ende, de no ser reformada incoa se conceda la apelación para tal efecto, y, se dicte preclusión en la segunda instancia. Defensor. Se mostró de acuerdo con la fiscalía en que debe darse amplio desarrollo al principio modulador del artículo 27 del CPP, porque si bien es cierto se radicó escrito de acusación que correspondió al Juzgado 7° Especializado, también lo es que en la última audiencia en la que se pretendía sustentar, programada para el 24 de abril de 2020, la anterior fiscal delegada ya había tomado la determinación de tramitar preclusión en favor JHON F, por ello realizó la ruptura de la unidad procesal y el 17 de abril de 2020 solicitó al centro de servicios judiciales de los juzgados especializados, repartir la solicitud de preclusión, correspondiendo al CUI terminado en 0736, situación que comunicó al Juzgado 7° y que debe entenderse como el retiro de la acusación. En ese orden de ideas, estima que no hay dos procedimientos procesales excluyentes en despachos diferentes, así quisiera la FGN no podría acusarlo porque retiró la acusación al romper la unidad procesal, advirtiendo que tramitaría preclusión. En consecuencia, si se dio irregularidad no es sustancial y no afecta Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 17 el procedimiento o garantías fundamentales, además de que es un acto de parte no anulable, razón por la cual el a-quo no indicó en qué condiciones queda la actuación: ¿hay que acumular? ¿cuáles son sus efectos? Por eso se debe reponer y darle tramite a la preclusión. Subsidiariamente también promovió apelación. Decisión. El a-quo anunció que no reponía lo determinado, porque atendiendo el artículo 27 del CPP, trató de conducir el proceso evitando los excesos, precisamente por la actuación de la FGN que en este caso en cierto sentido afecta los derechos del procesado.
Reiteró que la preclusión y la acusación son excluyentes por lo que es irrazonable que las dos actuaciones de la FGN se puedan adelantar al mismo tiempo, por los mismos hechos y respecto del mismo procesado. Precisamente, mencionó, de lo que se trata con la nulidad es de modular la actividad procesal y evitar excesos, aclarando que la libertad del procesado está afectada por una medida preventiva, que puede incluso modificarse o levantarse; luego, la FGN no debió llegar a esta solicitud teniendo como tiene allí evidencia, según señala, de la no participación del procesado, manteniendo la detención preventiva.
Ahora bien, las partes han señalado que en este caso no hay actuación dual porque el Juzgado 7° fue informado de que se tramitaría preclusión, y, porque se suscitó ruptura de la unidad procesal. Pero, se pregunta el a-quo, ¿luego de presentada la acusación quién decreta la ruptura? ¿Podía la fiscalía hacerlo? En Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 18 todo caso, la manifestación de que no se incluirá a JHON F en la formulación, es afirmación a futuro pero actualmente la preclusión subsiste con la acusación, en actuación contradictoria de la fiscalía. Lo que debió ocurrir fue el retiro de la acusación presentada ante el Juzgado 7° en contra de ARIAS GIRALDO y no atentar contra la independencia judicial.
¿Qué pasa cuando quien conoce de la acusación contra un procesado es sorprendido por un extraño que precluye el asunto sometido a su conocimiento? ¿Quién es el juez de conocimiento de esta causa?; porque la preclusión se presenta ante el juez de conocimiento y esta situación esta asumida por el Juzgado 7° Especializado. Estas circunstancias, indudablemente, contribuyen a vulnerar principios fundamentales como el de que una persona no puede ser juzgada ante dos autoridades, en dos espacios distintos por un mismo hecho y se han originado en la actuación de la FGN por falta de control de la imputación y de la acusación, promoviendo que en un momento pretenda acusar y al día siguiente pida preclusión en la misma causa respecto del mismo procesado y por la misma situación fáctica.
De manera que los argumentos que presenta la fiscalía no pueden ser admitidos por el despacho, pues como lo mencionó el señor agente del Ministerio Público, debió procederse ante el Juez 7° Especializado, pues así no haya una norma dentro del CPP expresamente sobre el tema, su contenido indica que son actos excluyentes. Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 19 Ahora bien, la condición de privación de la libertad del imputado es asunto que compete a la fiscalía y a las partes, solicitando ante los jueces de garantías lo pertinente, conforme los EMP que han sido esgrimidos en esta oportunidad.
En cuanto a que no cabría nulidad, ratificó que la invalidación es de lo actuado ante ese juzgado, del trámite impartido al escrito de preclusión, en el entendido de que el reparto debió advertir que existía la otra actuación y entregarse al mismo juez que conocía del proceso. Lo que revalida lo dicho en cuanto a la independencia judicial.
El defensor alegó el principio modulador ya explicado e insistió en que la fiscalía había tomado la decisión antes, pero prosigue el a- quo, antes lo que hizo fue pedir acusación y no la ha retirado, pues la manifestación que se informó al Juzgado 7°, realmente es insuficiente para afirmar que sí hubo retiro de la acusación, precisamente en el entendido de que se iba a hacer es diciente de la actuación dual que subsiste, atentatoria de los principios fundamentales como doble incriminación e independencia judicial.
En consecuencia, mantuvo su determinación y concedió la alzada que se pasa a resolver. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 27 de mayo de 2020, por medio del cual se declaró la nulidad de la actuación adelantada Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 20 con fundamento en la solicitud de preclusión de la investigación impetrada por la Fiscalía. Competencia funcional que se encuentra delimitada por los aspectos impugnados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, por lo que se procederá a pesar de no existir la transcripción de la decisión proferida por el a-quo1, exigible conforme a la Circular Nº 001 del 17 de julio de 2013 de la Corte Suprema de Justicia2 y el artículo 165 de la Ley 906 de 2004; en aras de cumplir el mandato del artículo 10º del estatuto procesal penal de eficacia del ejercicio de la justicia, y, la celeridad y oralidad de los procedimientos.
El problema que deberá resolver la Sala radica, entonces, en definir, si debe mantenerse la invalidación dispuesta por el a-quo, o, como lo pregonan los recurrentes, decidirse de fondo la pretensión sustentada en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 332 del C. de P. Penal en favor de JHON F ARIAS GIRALDO. 1.- El artículo 250 Superior, prescribe que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito y que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. 1 Razón por la cual en los antecedentes de esta providencia se hizo extensa referencia a las intervenciones de las partes y a lo decidido por el funcionario judicial 2 “4.
Deberá igualmente remitirse el texto de las sentencias y de las decisiones interlocutorias objeto de impugnación, de conformidad con el artículo 165 del código.” Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 21 En ejercicio de dicha atribución deberá solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones en los eventos previstos en la ley.
Figura jurídica consagrada en los artículos 331 a 335 de la ley 906 de 2004, que faculta al fiscal en cualquier etapa de la actuación, indagación, investigación y juzgamiento, para que pida al juez de conocimiento la preclusión, de comprobarse la existencia de cualquiera de las siguientes causas: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; existencia de un motivo que excluya la responsabilidad, en orden a las previsiones en este sentido hechas por el Código Penal; inexistencia del hecho investigado; atipicidad de la conducta; ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.
De concurrir en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales atinentes a la continuación del ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público y por la defensa. En ese orden de ideas, el legislador estableció que la preclusión sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento de acreditarse alguna de las causales para el efecto previstas por el artículo 332 del Código Procesal Penal, o cualquiera de las que originan la extinción de la acción penal, previstas en el artículo 77 ibidem.
Decisión que, en firme, con efectos de cosa juzgada, conlleva la cesación de la persecución penal en contra del imputado por los hechos a él atribuidos. Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 22 La potestad ha sido otorgada en la etapa investigativa, en forma exclusiva a la Fiscalía porque en virtud de la separación de la investigación y el juzgamiento, previó el legislador que la averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva, sean de su atribución. Por ende, compete a esa entidad la función de presentar al juez los elementos de juicio necesarios para que este resuelva su petición de preclusión de la investigación o de acusación al imputado, según sea el caso.
Dicho de otra forma, la titularidad exclusiva del fiscal de la facultad para solicitar la preclusión de la investigación en la etapa de la averiguación, deriva de la lógica del sistema penal acusatorio consistente en la separación entre la investigación y el juzgamiento. Ahora bien, el discernimiento del fiscal sobre la configuración de una causal de preclusión que no es compartida por el juez, le permite continuar impulsando la investigación con miras a que su postura institucional de titular de la acción se fortalezca con la controversia producida en la audiencia de preclusión. Siempre claro está, asistido por los principios rectores de lealtad, objetividad y corrección procesal, de acuerdo con la racionalidad que le circunscriba la evidencia probatoria obrante en el proceso. 2.- Atendiendo este marco teórico-legal y los argumentos ofrecidos por la Fiscalía, en este preciso asunto se ha solicitado Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 23 definir acerca de la necesidad de precluir la investigación por estar demostrada la ausencia de intervención del imputado en los hechos investigados; no obstante, ha surgido una divergencia que debe asumirse con preeminencia. En efecto, dado que el ente fiscal presentó ante el despacho que ha venido conociendo del asunto (7° Penal del Circuito Especializado), escrito de acusación en el que está incluido el señor JHON F ARIAS como presunto coautor del delito de lavado de activos agravado, el a-quo acudió al remedio de la nulidad para no involucrarse en el tema que compete a su homólogo y que configura una dualidad de actividad de parte de la fiscalía, que resulta excluyente.
Más que el calificativo de exótico dado por el señor agente del Ministerio Público a la situación presentada en estas diligencias, resulta ilógica porque subsisten dos escritos que exteriorizaron la pretensión del dueño de la acción penal, contradictorios y excluyentes: acusación y preclusión por los mismos hechos y respecto de este imputado.
Habiéndose radicado una solicitud de acusación en la que se incluyó a JHON F como presunto coautor del delito de lavado de activos agravado e iniciado el trámite porque el juez 7° de la especialidad, en varias ocasiones, señaló fecha y hora para su formalización, si como anuncia el fiscal delegado ya se había tomado la determinación de separar a este procesado y procurar la terminación del proceso seguido en su contra, lo viable era retirar el escrito de acusación y ajustarlo a la nueva concepción de los sucesos, o, eventualmente pedir la modificación del sentido de Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 24 la audiencia respecto de, única y exclusivamente, JHON F ARIAS, para hacer la manifestación respectiva.
Contrario a esa solución lógica y acorde con la estructura del proceso, la fiscalía intento el camino más largo: pedir la asignación de un nuevo radicado, elaborar otro escrito, esta vez de preclusión, someterlo a nuevo reparto, exteriorizar la pretensión ante un funcionario judicial distinto al que ya había asumido el conocimiento del asunto, y, pretender que resuelva de fondo a expensas de la actuación donde, sin duda alguna, subsiste la intención de acusar al mismo JHON F ARIAS por los mismos hechos Sin partir de la mala fe, porque se impone presumir lo contrario, no en pocas ocasiones la experiencia judicial nos enseña cómo el cambio de un fiscal conlleva la variación de la postura de la entidad, en veces cambiando la adecuación típica, en otras excluyendo o incluyendo agravantes, en fin, los delegados no actúan como institución sino a título personal, lo cual no sería problemático si se mantuviera la asignación. A lo que se llega con esta precisión, es que no puede admitirse la afirmación que hizo el señor representante del ente acusador en la audiencia de preclusión, de que cualquiera sea el colega que lleve a cabo la audiencia de acusación ante el otro juzgado, él podía garantizar que no incluiría a JHON F ARIAS.
Tal como lo indicó el a-quo, no se puede proceder con expectativas, decisiones tan radicales como una preclusión necesariamente debe tener bases sólidas y no puede ella predicar Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 25 si coetáneamente subsiste un escrito de acusación respecto del mismo procesado y por los mismos hechos.
En consecuencia, no es posible adoptar una decisión de fondo en este asunto hasta tanto la fiscalía no enderece su proceder, como se insinuó, retirando y rehaciendo el escrito de acusación o solicitando variación de la audiencia solicitada en torno a JHON F ARIAS, y, lo más lógico y en garantía de la seguridad jurídica, ante el mismo juez que ya asumió el conocimiento del asunto de tiempo atrás. Es pertinente señalar que no desconoce esta instancia la situación de privación de la libertad que soporta el imputado ARIAS GIRALDO, que, con razón inquieta a las partes, pero lo que ellas no tuvieron en cuenta es que tal condición no deviene directamente del escrito de acusación sino de una medida de aseguramiento que puede revocarse, sustituirse o modificarse.
Tarea que deben asumir los interesados incluyendo al señor agente del Ministerio Público, pues no es dable admitir que intenten desplazar la responsabilidad que en ellas recae de acudir al juez de control de garantías, al juez de conocimiento ante quien se expuso la solicitud de preclusión. De hecho, consultado el sistema de la página Web de la Rama Judicial, se registra en fecha reciente una audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento ante el juzgado 20 de la especialidad.
Así las cosas, le asiste razón al a-quo en negarse a definir la pretensión, en lo que no acertó es, en consideración de esta Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 26 instancia, en la solución del problema. En efecto, decretar la nulidad como lo mencionaron los intervinientes, no es viable porque la medida extrema se predica de las actuaciones judiciales y en esta oportunidad hasta ahora solo existen actos de parte, adicionalmente, cuando un trámite se invalida es para que se reponga en debida forma y en esta ocasión, no hay lugar a tal recompostura, como se acotó deberá la fiscalía en cabeza de sus delegados, retirar formalmente el escrito de acusación, rehacerlo según la evidencia que en este trámite puso en consideración o variando el sentido de la audiencia programada en el juzgado 7° Penal del Circuito Especializado que tiene a cargo el conocimiento del asunto.
Lo que procede, entonces, es abstenerse de resolver lo pedido, es decir, la preclusión en favor de JHON F ARIAS, y, en este sentido será modificada la determinación sometida a revisión. Desde el principio, como lo anuncio el a-quo, debió asumirse esa postura, es decir, no someter a reparto una solicitud que correspondía a un proceso en curso, a cargo del juzgado 7° de la especialidad.
Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, RESUELVE Modificar el auto del 27 de mayo de 2020, proferido por el Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Bogotá, en el sentido de abstenerse de definir la Proceso 202000736 - C-1210 Jhon F Arias Giraldo 27 solicitud de preclusión de investigación elevada a favor de JHON F ARIAS GIRALDO.
Cópiese, Devuélvase y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Rad. C-1210