1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 11001600000201802446 01 Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá Procesado: Marlon Mauricio Mejía Martínez Juan Carlos Martínez Espitia David Alejandro Rodríguez Martínez Víctor Alfredo Parra Cabanzo Diego Andrés Noreña Ramos Haimer Córdoba Córdoba Pedro Cruz Prieto Delitos: Concierto para delinquir agravado, hurto calificado y agravado, secuestro simple, tenencia de armas de fuego Motivo alzada: auto negó exclusión de prueba Decisión: confirma Aprobado Acta Nº 43 Fecha: Agosto dieciocho (18) de dos mil veinte (2020) Procede la Sala a resolver los recursos de apelación promovidos por la bancada de la defensa, contra las disposiciones adoptadas en la sesión de audiencia preparatoria verificada el 29 de enero de 2020. 1 ANTECEDENTES Se precisó en la acusación que, con fundamento en interceptaciones telefónicas debidamente autorizadas, se descubrió y desarticuló un 1 Actuación repartida a esta Sala de Decisión el 15 de julio de 2020 2 grupo denominado “Los Avatar” que operaba en Bogotá y municipios aledaños, al cual se le atribuyen los delitos de hurto a residencias, bodegas, establecimientos comerciales y fincas, en ocasiones ejerciendo violencia contra las personas y privándolas de su libertad de desplazamiento, así como contando con la cooperación de miembros activos y retirados de la Policía Nacional.
Este proceso se concreta a siete involucrados y doce eventos a saber: 1.- Ocurrido el 14 de septiembre de 2017 en la calle 2ª # 8-71 interior 9 de Bogotá. 2.- Acontecido el 28 de septiembre de 2017 en el barrio Verbenal de esta capital. 3.- Sucedido el 25 de octubre de 2017 en cercanías del Almacén MAKRO de la calle 80 de Bogotá. 4.- Efectuado el 9 de noviembre de 2017 en Fúquene (Cundinamarca). 5.- Cometido el 11 de noviembre de 2017 en la carrera 72H# 38 B 26 sur, barrio Carvajal de esta ciudad. 6.- Realizado el 11 de diciembre de 2017 en la calle 185B # 9-50, barrio Verbenal de Bogotá. 7.- Llevado a cabo el 24 de diciembre de 2017 en Villapinzón (Cundinamarca). 8.- Sucedido el 15 de febrero de 2018 en un plantel educativo de Chocontá (Cundinamarca). 9.- Ocurrido el 17 de febrero de 2018 en el barrio Verbenal de esta capital. 10.- Realizado el 24 de febrero de 2018 en Villapinzón (Cundinamarca). 11.- Perpetrado el 7 de marzo de 2018 en Guasca (Cundinamarca). 3 12.- Ejecutado el 18 de mayo de 2018 en la carrera 20 con calle 33 de Bogotá, en desarrollo del cual se produjo la captura de ocho personas y la inmovilización de dos vehículos.
En audiencia concentrada iniciada el 19 de junio y culminada el 4 de julio de 2018, verificada en el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Guasca (Cundinamarca), se sometieron a control de legalidad los registros, allanamientos y capturas acontecidas en desarrollo de la labor investigativa; así mismo, se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión a JUAN CARLOS MARTINEZ ESPITIA, HAIMER CORDOBA, DAVID ALEJANDRO RODRIGUEZ MARTINEZ, VICTOR PARRA CABANZO, DIEGO NOREÑA RAMOS, PEDRO CRUZ PRIETO, Yordany Rincón y Javier Chivatá Daza, y, domiciliaria para MARLON MAURICIO MEJIA MARTINEZ.2 El 6 de junio de 2019 se formularon cargos a cada uno de los procesados, descubriendo la fiscalía el material probatorio que recopiló en la investigación y que llevaría a juicio oral para sustentar su teoría del caso.3 El 14 de agosto de 2019 se inició la audiencia preparatoria, manifestando la bancada de la defensa inconformidad con el descubrimiento probatorio, en el sentido que los CD entregados con los resultados de las interceptaciones telefónicas no eran de fácil acceso, porque pedían claves que debía entregar la oficina de telemática de la fiscalía. Ante el reproche, la delegada del ente acusador se comprometió a interceder para el apoyo informativo respectivo. 2 Actualmente se encuentran en libertad 3 El escrito de acusación, su adición y la de formulación de acusación se encuentran en el archivo marcado como Cuaderno 6 del expediente digitalizado 4 En el cap´itulo del 20 de enero siguiente, los defensores insistieron en la dificultad relativa a la escucha de los CD, e, hicieron su descubrimiento probatorio.
Luego, la totalidad de los sujetos procesales realizaron las solicitudes respectivas y manifestaron no tener estipulaciones que presentar al estrado. Continuada la diligencia el 29 de enero del año en curso, el a-quo accedió a la totalidad de pruebas requeridas por las partes, incluyendo aquellas solicitadas por la fiscalía que fueron objetadas por la bancada de la defensa.
En efecto, respecto a los testimonios que el defensor de HAIMER CORDOBA RODRIGUEZ solicitó “rechazar” porque no fueron mencionados en los eventos imputados a su representado, aduciendo como razón del pedimento que no pudieron ser ubicados, el a-quo resolvió admitirlos por pertinentes ya que se trata de presuntas victimas y desde la formulación de acusación la bancada de la densa efectuó innumerables observaciones en torno a los hechos jurídicamente relevantes quedando debidamente estructurados, por lo que la inadmisión no podía prosperar.
En cuanto a la defensa de MARLON MAURICIO MEJIA que también solicitó el “rechazo” confundiéndolo con la inadmisión del medio de convicción, porque desconocía a los testigos; concluyó la funcionaria de conocimiento que son pruebas pertinentes y conducentes y que la contradicción o controversia se hará efectiva en el debate con el contra interrogatorio, de manera que no es necesario que con antelación la contraparte tenga contacto con quien va a concurrir al juicio. 5 En cuanto a las críticas de la defensora de CRUZ PRIETO y DIEGO NOREÑA a la “incorporación” de los oficios de 5, 9 y 18 de junio de 2018, asociados al informe de investigador de campo de junio 12 de 2018, argumentando fallas en su descubrimiento; precisó la decisión que la documental últimamente mencionada se encuentra descrita en el numeral 360 del escrito de acusación, cumpliendo el requisito de revelación que echa de menos la petente, al igual que de los otros oficios, el del 9 de junio está relacionado como 340, el del 18 de junio 342 y el del 5 de junio 343.
Adicionalmente recordó que los informes de policía no tienen valor probatorio que sí lo ostenta el testimonio de quien lo suscribe al igual que los EMP que se recolecten en la investigación. En relación con la “inadmisión, exclusión y rechazo” que todos los sujetos procesales, incluyendo el representante del Ministerio Público, procuraron de los informes que contienen los análisis de las interceptaciones telefónicas, según el procurador porque no hubo un adecuado descubrimiento en cuanto los CD recibidos por las partes no pudieron ser conocidos en su contenido; de acuerdo con la apoderada de CRUZ y NOREÑA porque no se relacionaron uno a uno identificando a qué evento correspondían; conforme el defensor de MEJIA, MARTINEZ y PARRA porque se desconoce lo que contienen; mientras que el representante judicial de CORDOBA y RODRIGUEZ adujo que no se sabe cuál es la pretensión del fiscal con su admisión además de que no se pusieron de presente las actas de control posterior de legalidad de tales interceptaciones; afirma la decisión de la juez que aquellos registros auditivos que no pudieron ser abiertos y por ende, conocidos en su contenido por las partes no ingresarán al juicio, pero los restantes sí lo serán. 6 En cuanto a los informes, no solo contradijo lo aseverado por la peticionaria respecto a no haber sido relacionados en forma precisa y concreta porque sí lo fueron en el escrito de acusación, sino porque reiteró que como tal no son objeto de valoración, sino que lo es el testimonio de quien los suscribe.
Frente a la crítica de no saberse qué pretende el delegado fiscal, señaló el a-quo que en su intervención el fiscal adujo que procuraba demostrar la existencia de una organización criminal con permanencia en el tiempo y dedicada a la comisión de delitos indeterminados, el modus operandi y quien o quienes participaban en cada evento de los enlistados en la acusación. Luego no hay razón en el cuestionamiento, como tampoco lo hay en torno a los controles de legalidad posterior, porque se corroboró que las respectivas actas prueban ser obtenidas en el centro de Servicios Judiciales, en todo caso, aseveró, en el juicio la fiscalía deberá tenerlas a disposición de los sujetos procesales so pena de que la prueba no se practique.
De esta manera el a-quo resolvió las pretensiones probatorias y las peticiones de exclusión o rechazo, en lo que es tema de alzada. La bancada de la defensa promovió recurso de apelación de la siguiente manera: La apoderada judicial de PEDRO CRUZ y DIEGO NOREÑA insistió que no se acepte el informe del investigador de campo del 12 de junio de 2018 y los oficios que a él se adjuntaron, argumentado que, aunque el citado informe aparezca relacionado en el escrito de acusación lo es identificado como oficio, por eso el error que constituye indebido descubrimiento.
Además, el fiscal al respecto no 7 cumplió con la carga argumentativa de pertinencia, conducencia y utilidad. Recordó que algunos CD no pudieron ser verificados en su contenido y que no se entregaron las actas de los controles previos de legalidad, por lo que no se deben admitir en juicio por descubrimiento parcial y por ilegales.
El representante de MARLON MAURICIO MEJIA recabó sobre los testimonios de tres presuntas victimas que no fueron debidamente descubiertos, relativas al evento marcado como sexto, porque no se indicaron las direcciones de su ubicación, impidiendo acceder a ellas. Y, respecto a las interceptaciones insistió en la necesidad de no ser admitidas por que esa defensa no puedo conocer ninguno de los contenidos a diferencia de los otros defensores y a pesar de los expertos con los que intentó abrirlos.
El defensor de JUAN CARLOS MARTINEZ y VICTOR ALFREDO PARRA cuestionó la admisión de los audios de las interceptaciones sin haberlos podido conocer en su contenido, así mismo de los oficios que genéricamente se mencionaron por la fiscalía, sin determinar lo que pretende o lo que extraerá de ellos. Entonces como el ente acusador no cumplió con la carga argumentativa de los testimonios de José Cárdenas, Víctor Rodríguez y Edison Muñoz ni en torno a los informes respecto de las interceptaciones, pidió a esta instancia revocar la aceptación de esos medios probatorios.
Finalmente, el apoderado de HAIMER CORDOBA y DAVID ALEJANDRO RODRIGUEZ persiste en la exclusión de los informes relacionados con las interceptaciones telefónicas, porque no hay demostración de haberse surtido respecto de ellos el control posterior de legalidad y, la condición impuesta por el a-quo para su verificación 8 al momento del juicio, deja al azar la práctica de la prueba.
Por ende, la decisión debe ser revocada para excluir esos escritos. Corrido el traslado a los no recurrentes, la fiscalía recapituló que, a petición de la juez de conocimiento, se hizo un cuadro con el resumen de las pretensiones probatorias, el cual fue compartido a los demás sujetos procesales, dado lo extenso del material y de la multiplicidad de eventos y procesados.
Concretamente en cuanto a la critica de la defensa de CRUZ y NOREÑA al informe de junio 12 de 2018, recordó que su mención fue para eventualmente refrescar memoria o impugnar credibilidad de los líderes de la investigación penal que se escucharan en juicio. En todo caso, señaló que, según constancia del 11 de julio de 2019, la propia apoderada recibió 14 cuadernos contentivos de los EMP para fotocopiarlos, de manera que, si ahora los echa de menos en su poder, ello no es atribuible a fallas en el descubrimiento de parte de la fiscalía, por lo que carece de fundamento el reproche.
Frente a los informes sobre las interceptaciones, se pregunta si se procura el rechazo por indebido descubrimiento o exclusión por ilegalidad. No obstante, a todos y cada uno de los defensores les entregó un paquete con 52 CD y estuvo dispuesta a colaborar en los temas técnicos, así logró que algunos de los apoderados concurrieran y accedieran a su contenido, afirmando que en forma aleatoria se escogieron varios de los audios entregados a los defensores y no presentaron dificultan en su revelación. En torno a las actas de control de legalidad de las escuchas, señaló como lo hiciera ante requerimiento del a-quo, que se encuentran en el radicado matriz 110016099071201700049 a cargo de la Fiscalía 3ª de 9 la Unidad de Estructura de Apoyo de Cundinamarca.
En todo caso, recordó que la funcionaria judicial condicionó la práctica de las pruebas y la incorporación de las evidencias a la existencia de esas diligencias de legalidad, luego la pretensión de la defensa no es aceptable. En ese orden de ideas, pidió la confirmación de la decisión adoptada. El representante del Ministerio Público, por su parte, manifestó que no procede recurso contra la admisión de pruebas, por tanto, solamente se pronunciaría respecto de los informes de las interceptaciones telefónicas, cuestionada por carecer de los controles de legalidad.
En ese contexto, expuso que la decisión zanjó el riesgo que los defensores ponen de presente, porque condicionó la actividad probatoria de la fiscalía a la verificación de los controles de legalidad, entonces debe mantenerse en los términos en que fue pronunciada. El a-quo dio paso a la apelación que incumbe a esta instancia, esto es, la negativa de exclusión y rechazo de unos medios de convicción. CONSIDERACIONES La competencia de la Sala está regida por el principio de limitación, según el cual, el ámbito funcional se restringe a los aspectos por los que se interpuso y sustentó el recurso de apelación, extendida a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, y, a los que demanden un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas. 10 En ese contexto corresponde resolver tres temas, a saber: la legitimidad para recurrir la decisión que decreta pruebas, el rechazo de elementos de convicción y la exclusión probatoria. 1.- Legitimidad para recurrir.- El legislador atendiendo los parámetros del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ha establecido las oportunidades y decisiones respecto de las cuales las partes pueden manifestar su inconformidad mediante los recursos ordinarios de reposición y apelación. Es así que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 prevé la posibilidad de que las partes y el ministerio público soliciten al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios probatorios que resulten impertinentes, inadmisibles, inútiles, repetitivos o que procuren demostrar un hecho notorio o que por otro motivo no requieran comprobación, preceptuando a renglón seguido que “…cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios”.
Norma que guarda concordancia con el artículo 177 del estatuto procesal penal que contempla las determinaciones que admiten recurso de alzada y el efecto en que debe concederse, incluyendo en el numeral 4º el auto “que niega la práctica de prueba en el juicio oral”, y, en el 5º el que “decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”.
Tal postura legislativa se muestra acorde con la finalidad de la impugnación cual es la revisión por el superior de la decisión que le impide a quien afecta la negativa judicial, acceder a lo que considera 11 una defensa efectiva de sus intereses. Por ello, cuando se trata de ordenar la práctica de una prueba no procede recurso de alzada, pues corresponde a las partes enfrentadas en juicio oral y público, probar y controvertir la teoría del caso propia y ajena, en plano de igualdad.
Aunque en el pasado se dieron variadas posturas sobre el tema, desde el AP4812-2016, radicado 47469, la jurisprudencia ha sido unánime al afirmar que “…«contra el auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación». [C]on la decisión legislativa de conceder el recurso de apelación solo para la decisión que deniega pruebas, se obtiene un resultado mejor que en caso de aceptarlo en general».
En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio. Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir.
De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute».”4 Por consiguiente, independientemente de la motivación que origine la práctica de la prueba, no le es dable a la contraparte impugnar su 4 M. P. Fernando Alberto Castro Caballero, AP3787-2018, Rad.
N° 53364, 05 de septiembre de 2018 12 decreto. De lo contrario, se abriría la posibilidad incluso de controvertir su conducencia, pertinencia, necesidad o utilidad, una vez avaladas por el funcionario judicial, que es lo que hicieron en parte los defensores, al mencionar que a pesar de no cumplir la fiscalía con la carga argumentativa le fueron admitidas en su totalidad.
En ese orden de ideas, lo primero que debe precisar esta instancia es que, como lo mencionó el agente del Ministerio Público, en lo que tiene que ver con admisión de pruebas no habrá pronunciamiento, porque, acertadamente, tampoco el a-quo habilitó al respecto la competencia funcional. Se ha de mencionar, simplemente, que el defensor de MARLON MAURICIO MEJIA requirió la “exclusión” de testimonios que según aseguró, no fueron descubiertos en debida forma porque no se proporcionaron las direcciones de los testigos sino hasta la audiencia preparatoria.
Y, el apoderado de MARTINEZ y PARRA hizo evocación a los testigos José Montoya, Víctor Rodríguez y Edison Muñoz cuestionando su admisión porque la fiscalía no cumplió la carga argumentativa. Demostraciones que realmente corresponden a controversia de la prueba que le fue admitida a la fiscalía, lo que implica que no tienen interés los defensores en recurrirla, como lo ha dejado claro la postura de la jurisprudencia nacional aludida.
Luego, no hará esta instancia adicionales elucubraciones al respecto. 2.- Exclusiones probatorias.- De acuerdo con postulados de la Corte Constitucional, una interpretación armónica del artículo 29 de la 13 Constitución Política con las disposiciones superiores mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso.
Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, regula la cláusula general de exclusión disponiendo que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales sea nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento, agrega, recibirán las pruebas que sean consecuencia de aquellas excluidas o las que sólo puedan explicarse debido a su existencia. La disposición mencionada, empero, es clara en determinar que tan solo aquellos elementos probatorios y evidencia física que se obtenga con violación de garantías fundamentales o dependan de manera directa y exclusiva de ella, carecen de validez y serán excluidos de la actuación. Previó el legislador que la prueba ilícita y la ilegal, se excluyan del juicio.
Entendiendo por aquella la que se logra afectando derechos fundamentales (dignidad, intimidad, no autoincriminación, etc.), y, la sometida para su producción práctica o aducción a tortura o tratos crueles, degradantes o inhumanos. Mientras que la segunda es en la que para su producción, práctica o aducción se desconocen los presupuestos legales esenciales, sin embargo, solamente cuando el requisito pretermitido le es fundamental, constituye afrenta al debido proceso porque la simple omisión de formalidades y previsiones normativas per se no generan la supresión del medio de prueba. 14 Es oportuno recordar que en los eventos señalados en el artículo 376 del estatuto procesal penal se debe inadmitir la prueba, mientras aquella que no sea descubierta de manera oportuna, según lo determina el artículo 356.1 Ibidem, debe ser rechazada.
Por último, la prueba ilegal debe ser excluida, de acuerdo con el artículo 360, según el cual “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.” Los recurrentes pretenden la exclusión de evidencia enunciada y solicitada por el ente acusador, proveniente de diligencias de interceptación de comunicaciones, cuestionándola por no haberse descubierto las actas o registros de audio de las audiencias de control previo y/o posterior, considerándolas ilegales.
A las voces del artículo 356 del C. de P. P., tal falencia realmente constituiría fallas en el descubrimiento que llevaría al rechazo por impedir el debido ejercicio del derecho de defensa y contradicción; pues con el descubrimiento se busca que la otra parte conozca los elementos materiales probatorios que su rival posiblemente haría valer en juicio, para así no ser sorprendida, ni impedirle la edificación de una estrategia que controvierta la teoría del caso.
Es así como el artículo 337 del mencionado compendio normativo, regula que el escrito acusatorio debe ser acompañado por una serie de documentos, entre los cuales se encuentra “5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo” con el contenido de los elementos materiales probatorios con que cuente la Fiscalía. 15 De esta manera la defensa conoce a tiempo, todos los medios suasorios en poder de la Fiscalía que irían a soportar su teoría del caso, a fin de que el procesado y el abogado que represente sus intereses puedan ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción. Sin embargo, se equivocan los recurrentes al considerar que el funcionario acusador estaba obligado a “descubrir” las actas o registros de las audiencias preliminares, porque ellas no corresponden a ningún elemento material probatorio o evidencia física con la entidad de convertirse en prueba una vez aducida al juicio y sometida al contradictorio, sino que integran la actividad preparatoria del caso.
Lo que no quiere decir que no resulte conveniente que en el escrito de acusación el fiscal relacione las diligencias de control de legalidad que se hubiesen practicado, el funcionario que las presidió y la determinación adoptada; de manera que la contraparte cuente con esa información. Pero para atacar los EMP o EF le corresponde a la defensa argumentar, de manera consistente y suficiente, algún vicio en el procedimiento de su recolección o incluso de las decisiones que en sede de control de garantías verificaron la legalidad de las operaciones del ente acusador; y no acudir al supuesto desconocimiento de las audiencias de control de legalidad.
Ellas, se insiste, no tienen la connotación de elemento material probatorio o evidencia física que deba ser descubierta a la 16 contraparte. Y, en todo caso, fueron de conocimiento de la defensa desde las etapas previas de la actuación. Los controles que deben ejercer los Jueces de garantías, se circunscriben básicamente a cinco circunstancias que le permiten verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237).
Por consiguiente, lo que hubiesen podido hacer los defensores desplegando una verdadera actividad conforme al encargo recibido, era atacar la actividad de la fiscalía, la forma como recopiló la evidencia o la decisión que al respecto hubiese adoptado el juez de control de garantías, no la falta de descubrimiento de las actas de las audiencias, pues se reitera, ellas no tienen la característica de elemento material probatorio susceptible de ingresar al juicio y, por tanto, que deba incluirse en el escrito de acusación, a no ser como se mencionó, a título de información. Averiguación que, en todo caso, aún pueden realizar los defensores y, si es que resulta lucrativo el resultado obtenido, utilizarlo en los momentos señalados en el inciso 3º del artículo 344 y el artículo 358 del CPP, por ejemplo.
En desarrollo del juicio pueden llegar a cuestionar la legalidad de lo que allí se presente, si es que cuentan con soporte que así lo indique, tras las pesquisas, se insiste, que les corresponde ejercer para desarrollar la tarea encomendada. Máxime que, desde el 17 comienzo de las diligencias, se reitera, conocieron la actividad de policía judicial desplegada, lógicamente las interceptaciones realizadas y, por ende, la necesidad de que ellas fueran sometidas a control constitucional.
Luego no pueden ahora alegar su desconocimiento, cuando desde la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento, fueron esgrimidas por la Fiscalía como sustento de sus pretensiones ante el funcionario judicial. Así las cosas, el argumento en consideración carece de entidad para soportar la revocatoria en el sentido que pregonan los apelantes. 3.- Rechazo probatorio.- Coinciden los apelantes en que, las evidencias que contiene las escuchas de las interceptaciones telefónicas no pueden ingresar al juicio por indebido o incompleto descubrimiento de parte de la fiscal delegada; mencionando que su contenido no fue de fácil acceso.
El artículo 250 de la Carta Política, frente al instituto del descubrimiento prescribe que: En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.
Mandato que se desarrolla en el inciso 2º del artículo 15 y numeral 2º del artículo 142, alusivos a los deberes específicos de la Fiscalía, y en el artículo 337, todos del estatuto procesal penal. 18 Por su parte el artículo 346 ibídem establece que: “Los elementos materiales probatorios y evidencias física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El Juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.”. El descubrimiento probatorio, ha dicho la jurisprudencia nacional, corresponde a un acto complejo que se inicia con la relación que se hace en el escrito de acusación de los elementos materiales probatorios y evidencia física de que dispone el acusador; del cual la fiscalía corre traslado a la defensa antes de la formulación de la acusación, y, el cual pone en conocimiento del juez que preside la audiencia. Desde esa oportunidad procesal comienza el descubrimiento probatorio, que según ha ido decantando la Corte Suprema de Justicia, tiene cuatro ocasiones para surtirse: La primera coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, el descubrimiento de pruebas consignado en un anexo.
El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). La segunda se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba, pues la defensa 19 podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.
El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio.
Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
Así, entonces, se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal 20 Revisado el asunto en consideración, la fiscalía inició el descubrimiento de los elementos materiales y evidencia física que tenía en su poder, en el momento en que corrió traslado del correspondiente escrito de acusación a la defensa, en el que aparecen reseñados los elementos disponibles, la actividad de policía judicial y el rol y participación atribuido a los imputados en cada uno de los doce eventos materia de juzgamiento.
En consecuencia, el ente acusador cumplió con la carga que le era exigible de señalar las evidencias y elementos de convicción que recopiló en la etapa investigativa (artículos 336, 337 y 338 de la Ley 906 de 2004). Ahora bien, la supuesta irregularidad la hacen derivar los recurrentes de recibir el material en forma parcial porque no todos los 52 CD materialmente entregados, pudieron ser verificados en su contenido.
Situación que no reviste el efecto nocivo que le atribuyen los impugnantes, toda vez que los elementos materiales consignados en la acusación fueron conocidos desde ese mismo momento por la bancada de la defensa e incluso desde antes, pues sirvieron de sustento a la imputación y la solicitud de medida de aseguramiento. Diligencias estas en las que, en aras de la verdad y la lealtad que debe acompañar a las partes, participaron los defensores de los entonces indiciados.
Por lo que no resulta entendible que solo ahora pregonen la ilegalidad del material recopilado por el ente acusador, para predicar su rechazo en el juicio. 21 Es más, desde el inicio de la audiencia preparatoria los apoderados judiciales se quejaron de la dificultad que se les presentó para acceder al contenido de los discos compactos, momento en el que la fiscal delegada se comprometió a prestar el soporte pertinente.
Ello motivó que los abogados o sus comisionados se acercaran al despacho público y obtuvieran la mayoría de las escuchas ofrecidas, entonces, si alguno o algunos de ellos lograron conocer el material, debe suponerse que todos lo hicieron o al menos contaron con esa posibilidad y la desperdiciaron. En todo caso, el a-quo resolvió el asunto desechando aquellos audios que definitivamente se tuvieron como inaccesibles, esto es, ID 821, 557, 250, 757, 977, 526, 485, CD-ROM 828 terminado en 2677, 1262, 5059, 7651, 3161, 7344, 7216, E1 del 23 de julio de 2017, CD sin fecha terminado en 2018, 2667, 718, 712, 9821 y 0250.
Así las cosas, la crítica que persiste de parte de los defensores pretende alcanzar beneficio de una omisión que les es atribuible a ellos en cuanto no agotaron la oportunidad y técnica disponible para conocer el contenido de la totalidad de registros de audio que físicamente recibieron. Ello sin desconocer que evidentemente existió alguna dificultad en el proceso de apertura de los archivos, superada en gran parte con la cooperación de la fiscalía y, en lo que no lo pudo ser, resuelta por el a-quo con la decisión de no permitir su ingreso al juicio, como se acotó en detalle.
Bajo esos presupuestos, se concluye que la recepción material de los elementos de convicción no es equiparable al descubrimiento probatorio propiamente dicho, el cual debe surtirse como lo anunció 22 la jurisprudencia, desde el mismo momento del escrito de acusación, y así fue como aconteció en este evento. Luego por lo que a este cuestionamiento se refiere, la decisión recurrida no será modificada.
Como tampoco lo será respecto del informe de policía señalado por la defensora de CRUZ y NOREÑA de no haber sido debidamente descubierto. Según la profesional del derecho, la fiscalía no relacionó en el escrito de acusación el informe del 12 de junio de 2018 al cual se adjuntaron los oficios del 5, 9 y 18 de junio relativos a los libros y/o minutas de población y personal activo y laborando en el CAI de Verbenal, de la Serena y de las Cruces en las fechas afines a los eventos investigados.
Al respecto se tiene que, cuando la juez a-quo puso de presente que en los numerales 340 a 360 del escrito de acusación había la referencia de todos y cada uno de esos documentos cuestionados, la apelante al sustentar la alzada aceptando lo señalado por la juez de conocimiento al responder su requerimiento, argumentó que existe mención a oficio no a informe.
Razonamiento tan superficial como este, desdice de la lealtad que debe acompañar la gestión judicial. No se puede pretender el rechazo de un EMP con el argumento de que en el descubrimiento probatorio se mencionó como “oficio” y no como “informe”, cuando indiscutiblemente en forma física se conoce el escrito y su contenido porque la contraparte lo entregó en debida forma, es decir, evacuó el proceso de descubrimiento que le era exigible.
Pero, adicionalmente, se trata de un informe de policía que no tiene vocación probatoria y que fue aludido por el delegado fiscal 23 para refrescar memoria o impugnar credibilidad; por lo que no puede ser objeto de rechazo como desafortunadamente se intenta. Luego no prospera la alzada en cuanto a este tópico se refiere. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, RESUELVE Confirmar las decisiones materia de apelación, adoptadas por el Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá en audiencia del 29 de enero de 2020.
Esta determinación se notifica en estrados y en su contra no procede recurso alguno. Cópiese, Cúmplase y Devuélvase Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Rad. C-1218 - Pedro Cruz Prieto y otros