REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000023201700258 01 Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento Procesado: Víctor Favián Pabón Pabón Delito: Homicidio agravado Motivo alzada: Auto improbó preacuerdo Decisión: Confirma Aprobado Acta Nº 39 Fecha: Treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Se resuelve la apelación interpuesta contra la decisión adoptada el 11 de marzo de 2020 por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.
ANTECEDENTES Hechos.- Se indica en la presente actuación que, hacia la media noche del 6 de enero de 2017, en la Estación Alcalá de Transmilenio ubicada en la calle 134 A con carrera 46 de esta ciudad; el auxiliar de la Policía Nacional David Salazar intentó realizar un registro personal a tres jóvenes afrodescendientes; como los requeridos emprendieron la huida, junto con sus compañeros uniformados iniciaron la persecución. 2 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 VICTOR FAVIAN PABON PABON alcanzó a Wilber Antonio Alvarado González quien levantó los brazos y caminó hacia el policial, persona esta que accionó su arma de dotación ante el movimiento de aquél de girar hacia su derecha; causándole lesión en la región frontal derecha y como consecuencia, el deceso.
Actuación procesal.- En audiencia verificada el 23 de marzo de 2017 ante el Juzgado 26 Penal Municipal con función de control de garantías, en calidad de autor se imputó a VICTOR FAVIAN PABON PABON el punible de homicidio agravado; cargo que no fue aceptado por el inculpado. En la misma oportunidad se decretó en su contra medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario.
El 22 de mayo de 2017, el ente acusador presentó escrito de acusación y en audiencia del 31 de enero de 2018, luego de definirse un conflicto de jurisdicción; llevó a cabo la formulación de cargos y dejó a disposición los elementos materiales probatorios. Convocada la audiencia preparatoria para el 28 de enero de 2020, el ente acusador pidió variar el sentido de esta, y, socializó el preacuerdo al que llegó con el procesado, en el cual acepta los cargos por homicidio agravado a cambio de obtener como único beneficio el reconocimiento del estado de ira o intenso dolor, y, como pena a imponer 7 años de prisión. Haciendo eco en la sentencia SU 479 de 2019, el apoderado de víctimas se opuso a la pretensión señalando que no existe EMP que permita el ofrecimiento que hace la fiscalía, y, tampoco hubo argumentación suficiente de la diminuente punitiva que se procura. 3 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 Decisión.- El 11 de marzo de 2020, el Juez 1° Penal de Circuito de esta capital, tras verificar los términos del acuerdo ratificados por la defensa, no le impartió aprobación aduciendo primordialmente que, conforme al precedente jurisprudencial mencionado por el apoderado de víctimas, debe existir un mínimo de acreditación de la circunstancia que se pretende reconocer para aminorar las consecuencias punitivas.
Si bien, señaló, la defensa argumentó que la alteración del ánimo devino del forcejeo suscitado entre el auxiliar de policía y los jóvenes que no acataron la orden de registro personal; el procesado es ajeno a ese primer momento, ya que solo prestó colaboración para la persecución y disparó cuando el alcanzado tenía sus manos en alto y quiso hacer un giro hacia su derecha.
No hay relación lógica, finalizó, de lo convenido con los fundamentos fácticos y jurídicos descritos en la acusación ni sustento en la evidencia o EMP recaudados. Recursos.- Notificada la determinación, fue recurrida por el delegado de la fiscalía y la defensa, quienes coincidieron en sus argumentos y solicitaron que se revoque y apruebe el preacuerdo celebrado entre las partes.
Señalaron que sus términos se ajustan a los presupuestos legales y que no hay impunidad porque el señalado responsable asume la autoría del hecho y soportará una condena. Y aunque el apoderado de víctima se opone al convenio, fue enterado y participó en las reuniones previas, estando garantizado el derecho a la reparación una vez se emita el fallo y se pueda adelantar el trámite incidental respectivo. 4 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 El defensor agregó que la tesis de la Corte Constitucional corresponde a una de las varias posturas que sobre el tema se han dado luego, en su consideración, debe acogerse la de la Corte Suprema, ajustada al carácter premial y transaccional del nuevo sistema procesal penal que otorga al fiscal un margen de maniobra dentro de su facultad y deber constitucional.
La representación de víctima, como no recurrente, fue consistente con su inicial oposición, para que se mantenga la negativa de aprobar el preacuerdo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dentro de los parámetros según los cuales el ad-quem se encuentra limitado por los aspectos contenidos en el recurso y aquellos inescindiblemente vinculados; resuelve la Sala el recurso promovido en contra del auto por medio del cual no se aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía con el procesado.
En ese orden, advierte la Sala que este pronunciamiento se centrará en establecer si se vulneran garantías supremas al ofrecer la Fiscalía el reconocimiento del estado de ira o intenso dolor como único beneficio, representado en el descuento del 79% de la pena que correspondería imponer por el delito por el cual fue acusado. 1.- Previó el legislador del año 2004 la posibilidad de que el procesado se adelante a aceptar su responsabilidad, renunciando al juicio oral y público, concurriendo el Estado conforme a los parámetros del artículo 348 del CPP. 5 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 Convenio que, entonces, obligará al juez salvo que desconozca o quebrante garantías fundamentales, siempre cumpliendo con sus fines de humanizar el proceso y la pena, propender por una pronta y cumplida justicia, la reparación de los daños, y, la participación del imputado en la solución de su caso.
Ahora bien, la jurisprudencia que había marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema, como lo acotan los recurrentes, se encontraba acorde con que las partes fijaran los términos del convenio, sin que el funcionario judicial estuviese facultado para inmiscuirse más allá de la verificación de su legalidad y ajuste constitucional.
Así se había pronunciado: “… la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. … … 2.
Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).1 Postura ratificada en decisiones como la 37951 del 19 de junio de 2013, 41375 del 14 de agosto de 2013, y, en sede de tutela en los fallos 69478 del 24 de septiembre y 70392 del 13 de noviembre, ambos del 2013, en cuya oportunidad se concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal. 1 Radicado 39.892, 6 de febrero de 2013 6 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 Conforme a tales precedentes jurisprudenciales reiterativos, a los preacuerdos se les reconocía una relación estrecha con la negociación que, por ende, conllevaba una transacción entre las partes acerca de la imputación, tanto para discutir la gravedad del injusto como para excluir un cargo específico o lograr una adecuación típica favorable, entre otros propósitos (artículo 350 de la ley 906 de 2004). 2.- Esos lineamientos marcaban las providencias de esta Sala de Decisión, no obstante, ahora resulta oportuno compaginarlos con los postulados de la Corte Constitucional en los cuales el a-quo fundó su decisión y los derroteros que en la misma línea interpretativa contiene la sentencia SP2073-2020, Radicación 52.227, Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuéllar, del veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020).
El máximo Tribunal Constitucional, en esa determinación, recapituló las variadas posturas jurisprudenciales y los niveles de control formal y material sobre los preacuerdos, y, concluyó que aquella ajustada a los parámetros legales y constitucionales es la que otorga al funcionario judicial un mayor papel en la definición del asunto sometido a su consideración. Dice la sentencia SU 479 de 2019: “…, el C.P.P. contempla que, en algunos casos y como producto de una negociación entre la Fiscalía General de la Nación y el imputado o acusado, el proceso penal pueda terminar de manera anticipada mediante la celebración de un preacuerdo sin que se surtan todas las etapas previstas por la misma ley. … … Bajo este entendido, esta Corte ha diferenciado claramente entre las actuaciones discrecionales de las autoridades públicas y las arbitrarias, y ha establecido que la Constitución admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función 7 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 pública.
Al realizar esta distinción, la Sentencia C-318 de 19952 aclaró que, pese a no estar consagrado expresamente en la Carta Política, en Colombia rige el principio de la proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas, y señaló que: “la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar.
En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el artículo 9º-3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta”. …, en la práctica, la arbitrariedad de las autoridades judiciales al interpretar y aplicar la normativa de preacuerdos ha implicado que, dentro del proceso penal, se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo cual desconoce el principio de igualdad.
También ha llevado a que, en reiteradas oportunidades, los fiscales delegados y jueces penales hagan uso de la justicia consensuada sin valorar las diferencias y particularidades de cada caso, dando un trato igual a situaciones que evidentemente merecían la aplicación de un enfoque diferencial por los derechos fundamentales que se encontraban en juego, lo cual ha resultado en negociaciones contrarias a los postulados constitucionales. … Por esta razón, la facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados para negociar.
Estas autoridades públicas están obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de preacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales. … … Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional- reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los 2 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 8 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum3 del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos.
De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. … Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales.
En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones– en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusados – en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales). … … Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores constitucionales”4.
Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc).
Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades5. ….. …el sometimiento de los fiscales delegados a las Directrices del Fiscal y, en general, a la normativa y jurisprudencia vigente en materia de preacuerdos, permite que, en respeto del principio de igualdad (art. 13 C.N), se de un igual trato judicial igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica y un trato diferente a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho. …” (Subraya ajena al texto) 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 42184 (15-10-2014). 4 Corte Constitucional, Sentencia C-538 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 Tras esas disertaciones, el máximo Tribunal Constitucional concluyó en la sentencia de unificación que se viene trascribiendo y que sirve de sustento a la decisión que se adoptará en este asunto; que aunque “el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano”, sí debe constatar que existe un mínimo de razonabilidad de la circunstancia de menor punibilidad que se pretende acordar, “ratio decidendi de la Sentencia C-1260 de 2005”6.
“Conforme a esta sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, el Fiscal no podrá seleccionar libremente o modificar el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Lo anterior indica, sin duda alguna, que para el reconocimiento de las circunstancias del artículo 56 del C.P. al celebrarse preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel tampoco tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, “pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso”7.
Por esta razón, puede concluir la Sala que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica en sí mismo una modificación del tipo penal, conducta que contraría la cosa juzgada contenida en la Sentencia C-1260 de 2005.”8 (Resaltado propio del texto) Acorde a estos postulados jurisprudenciales, entonces, el delegado del ente fiscal debe exponer el preacuerdo de forma clara y coherente con los hechos jurídicamente relevantes, los cuales deben estar respaldados por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento haya recaudado. 6 SU 479 de 2019 7 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 8 SU 479 de 2019 10 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 3.- La Corte Suprema de Justicia, por su parte, recogiendo posturas anteriores y adecuándolas al espíritu de la norma y los fines del sistema procesal, en la aludida sentencia SP2073-2020 se alineó con la jurisprudencia constitucional en torno a los límites que tiene la Fiscalía General de la Nación para conceder beneficios punitivos bajo la modalidad de cambios de la calificación jurídica.
También respecto del control que tiene el funcionario judicial para verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, entre otros.
Fue así que concluyó en el caso sometido a su consideración, que la Fiscalía se extralimitó al acordar el cambio de calificación jurídica porque: (i) no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado; (ii) el acuerdo dio lugar a una rebaja desproporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una persona especialmente vulnerable.
Mencionó el alto tribunal en relación con los acuerdos relativos al cambio de calificación jurídica que: “(i) cuando se habla de los “hechos del caso”9 como referente para la celebración de acuerdos, no puede perderse de vista que se trata de hipótesis, sometidas a diferentes estándares a lo largo de la actuación penal; (ii) para hacer la imputación, la Fiscalía debe verificar el estándar 9 Como se les denomina en varias oportunidades en la SU479 de 2019 11 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 establecido en el artículo 287, y debe hacer lo propio para decidir sobre la acusación, según los lineamientos del artículo 336;
(iii) si el juicio de imputación y/o el juicio de acusación arrojan como resultado una hipótesis favorable en algún sentido al procesado –por ejemplo, que el homicidio se cometió bajo estado de ira, su intervención fue a título de cómplice y no de autor, se trató de un delito de hurto y no de peculado, etcétera-, la inclusión de esos aspectos no constituyen un beneficio, sino la sujeción al principio de legalidad;
(iv) los fiscales deben actuar con la objetividad exigida en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004, que corresponde a lineamientos básicos de la Constitución Política, lo que implica que la formulación de los cargos debe hacerse conforme la hipótesis factual establecida –según el estándar previsto para cada fase-, sin importar que ello dé lugar a situaciones favorables del procesado, porque, visto de otra manera, les está vedado “inflar” la imputación o la acusación para presionar la celebración de acuerdos;
(v) es posible que luego de formulada la imputación, en virtud de la progresividad inherente a la actuación, la Fiscalía deba ajustar los cargos, lo que en algunos casos puede perjudicar al procesado –como en los eventos analizados en el fallo con radicado 510072-10, pero en otros puede favorecerlo, como cuando, luego de la imputación, se establece que el homicidio ocurrió bajo circunstancias de menor punibilidad;
(vi) esos cambios pueden producirse por su propia actividad investigativa o por la información que logre recopilar la defensa –cuando opta por compartirla para que la hipótesis inicial sea corregida-; y (vii) es igualmente posible que en las fases anteriores al juicio la defensa plantee hipótesis alternativas fundadas, así, a juicio de la Fiscalía, no tengan el respaldo “probatorio” suficiente para modificar la hipótesis factual de la imputación a la luz de los lineamientos de los artículos 287 y 336. 6.2.2.2.2.
El cambio de la calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientado exclusivamente a la disminución de la pena… 10 Sobre la posibilidad de introducir modificaciones a la premisa fáctica de la imputación, en dicho fallo se concluyó: “Frente a las modificaciones que pueden introducirse a la premisa fáctica de la imputación: (i) los cambios en la calificación jurídica pueden realizarse en la audiencia de acusación;
(ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la calificación jurídica; (iii) por el carácter progresivo de la actuación, es posible que la premisa fáctica expuesta en la imputación sufra cambios, que incidan en su calificación jurídica; (iv) como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la acusación no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación;
(iii) cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, tiene la posibilidad de adicionarla; (iv) si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación;
(v) al efecto, el juez evaluará el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva; y (vi) los cambios factuales favorables al procesado pueden realizarse en la audiencia de acusación, en los términos analizados a lo largo de este fallo”. 12 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 Esta modalidad de acuerdo es la que suele generar mayores dificultades en la práctica, tanto por la trasgresión del principio de legalidad –en el sentido de la correspondencia entre las premisas fáctica y jurídica- como por su utilización para conceder rebajas punitivas desbordadas… En estos casos el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la Fiscalía puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado… Lo anterior, sin perder de vista otros aspectos relevantes, entre ellos: (i) la forma como, bajo esas condiciones, podría garantizarse la igualdad de trato y la seguridad jurídica, pues una discrecionalidad desmedida implica que cada funcionario pueda optar por la solución que considere más conveniente, sin más sujeción que su propio criterio frente a cada caso;
(ii) la posibilidad de que, por esa vía, se eludan las prohibiciones legales de conceder beneficios frente a algunos delitos; y (iii) ese tipo de acuerdos suelen generar debates sobre la procedencia de los subrogados penales, lo que se acentúa cuando la calificación jurídica real tiene aparejadas prohibiciones legales, que eventualmente dejarían de operar a raíz de los cambios realizados en virtud del acuerdo.” En el asunto que ocupa la atención de la Sala, al igual que los estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019 y por la Corte Suprema en la SP2073-2020, se trata de establecer los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado.
Como lo precisó el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria en la decisión que se viene comentando, en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o la acusación, sino que introduce una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor.
Afirmó: 13 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 “En términos simples, en lugar de decir expresamente que la sanción se disminuiría en algún porcentaje (que en los casos analizados en la sentencia SU479 de 2019 ascendió al 83%), las partes optan por incluir una circunstancia de menor punibilidad que genere la misma consecuencia. Estos cambios de calificación jurídica pueden referirse a cualquier elemento estructural de la conducta punible.
Al tipo penal, como cuando unos hechos típicos de extorsión son calificados como constreñimiento ilegal, o a alguna faceta de la culpabilidad, como en los casos estudiados en la SU479, donde, sin base factual, se incluyó la circunstancia de menor punibilidad regulada en el artículo 56 del Código Penal. A la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia de unificación, que retoma con amplitud lo decidido por esa misma Corporación en la sentencia C1260 de 2005, este tipo de acuerdos no son posibles, porque el fiscal debe introducir la calificación jurídica que corresponda a los hechos jurídicamente relevantes” Visto de otra manera, lo resuelto en el fallo de constitucionalidad y en la sentencia de unificación simplemente impide que a los beneficios (en ocasiones desbordados) se les dé un ropaje jurídico que, en ocasiones, impide establecer su real proporción. Así, en los casos allí tratados, en lugar de establecer frontalmente que la pena se rebajaría en un 83%, se optó por incluir una circunstancia de menor punibilidad sin referentes fácticos debidamente acreditados, con lo que se logró el mismo efecto.” (Subraya ajena al texto) Ahora bien, de manera académica, señaló la Corte Suprema de Justicia que la situación es diferente cuando se hace referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo.
Eventos en los cuales la pretensión de las partes no es que el juez incluya en la condena una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la pena se imponga de conformidad con la circunstancia de menor punibilidad o del grado de participación convenido. Por ejemplo, explicó, que se asuma en el fallo que el autor es cómplice o que el procesado, sin corresponder ello a la realidad, actuó bajo una circunstancia de menor punibilidad como la regulada en el artículo 56 del Código Penal, con el único propósito de establecer el monto de la rebaja. 14 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 Es decir, las partes aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice.
Asimismo, y también a manera de ilustración, no se pretende que el juez incluya en la calificación jurídica la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56, sino que rebaje la pena en la proporción que correspondería si la misma se hubiera demostrado. Cuando el preacuerdo se maneja de esta forma, indicó la jurisprudencia, no se presenta una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica.
La complicación puede en estos casos surgir, precisó, en el monto de la rebaja, pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos aceptados), puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados. Tema que dio paso a que el alto Tribunal examinara los límites al monto de los beneficios otorgados en virtud de un acuerdo consistente en el cambio de la calificación jurídica sin base fáctica, recapitulando que en la SU479 la Corte Constitucional analizó dos casos que guardaban similitud con el asunto sometido a su conocimiento, pues en todos ellos el cambio de la calificación jurídica dio lugar a una rebaja punitiva superlativa, equivalente a más del 80% de la pena establecida legalmente para los hechos objeto de investigación y juzgamiento.
Así concluyó junto con la Corte Constitucional que (i) el cambio de calificación jurídica, cuando no tiene base fáctica, no puede ser utilizada para conceder beneficios desproporcionados; (ii) los acuerdos deben ajustarse al marco constitucional y, puntualmente, a 15 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 los principios que los inspiran; y (iii) en cada caso, los fiscales deben considerar las directivas emitidas por la Fiscalía General de la Nación. En armonía con lo expuesto en la sentencia de unificación, la Corte Suprema de Justicia consideró que la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico permite concluir que esta forma de acuerdos (cambios de calificación jurídica sin base fáctica, orientados exclusivamente a disminuir la pena) no tiene aparejado un poder ilimitado para conceder beneficios, al punto que los mismos puedan consistir en la supresión de prácticamente la totalidad de la pena procedente frente a los hechos jurídicamente relevantes.
Sobre el particular recordó que el allanamiento unilateral a cargos, así como otras modalidades de acuerdo que no impliquen el cambio de calificación jurídica, tienen límites puntuales en el ordenamiento jurídico. Incluso en los casos de colaboración “esencial” o “eficaz” para combatir la delincuencia organizada o esclarecer delitos graves, se fijaron topes.
En consecuencia, dijo, una mirada sistemática del ordenamiento jurídico debe permitir comprender los límites de las concesiones en sede de preacuerdos; de lo contrario se estaría aceptando que todas las formas de concesión de beneficios, menos esa, están sometidas a controles compatibles con el concepto de discrecionalidad reglada. Explicitó: “…, aceptar una discrecionalidad ilimitada en ese ámbito implicaría entender, por ejemplo, que los beneficios para quien colabora eficazmente para desarticular una banda de delincuencia organizada están sujetos a la estricta reglamentación atrás enunciada, mientras que los otorgados a una persona para la “solución” de su caso operan sin ningún límite ni control, lo que trasgrede la más elemental idea de proporcionalidad, sin perjuicio de la afectación de la igualdad, la seguridad jurídica y, en general, la sujeción a la Constitución Política y la 16 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 ley.
En suma, aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal.
Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes” Sintetizó, entonces, la Corte Suprema de Justicia: a.- En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.
En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados. b.- Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena.
En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le 17 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-;
(iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales. c.- En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada.
Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios. 18 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 d.- Cuando se trata de graves atentados contra los derechos humanos, y, con mayor razón, cuando los mismos recaen sobre personas especialmente vulnerables, para la celebración de acuerdos con el procesado los fiscales deben considerar, entre otras cosas: (i) las prohibiciones y límites establecidos por el legislador;
(ii) los derechos de las víctimas y las necesidades de protección derivadas de su estado de vulnerabilidad; (iii) el deber de actuar con la diligencia debida durante la investigación y, en general, a lo largo de la actuación penal; (iv) la necesidad acentuada de esclarecer este tipo de hechos; y (v) el imperativo de que la negociación no afecte el prestigio de la administración de justicia, lo que claramente sucede cuando se otorgan beneficios desproporcionados y/o se pretende que en la sentencia se den por sentadas situaciones contrarias a la verdad. e.- El estándar establecido por el legislador en el último inciso del artículo 327 de la Ley 906 de 2004: (i) está orientado a proteger los derechos del procesado, especialmente la presunción de inocencia;
(ii) se aviene a la tradición jurídica colombiana, ya que a lo largo del tiempo se ha considerado que la confesión del procesado –en sentido estricto- no puede ser soporte exclusivo de la condena; (iii) aunque es un estándar menor del previsto para la condena en el trámite ordinario, el mismo está orientado a salvaguardar, en la mayor proporción posible, los derechos de las víctimas; y (iv) si el fiscal realiza los juicios de imputación y de acusación conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales, no debe tener ninguna dificultad para cumplir este requisito. f.- El rol del juez frente a los acuerdos: (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite 19 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 ordinario, donde está proscrito el control material;
(ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica; (iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído;
(iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito. 4.- Descendiendo al caso en estudio, esos imperativos no se cumplieron.
El representante del ente acusador, al socializar el convenio, se limitó a afirmar que entre ese despacho y la defensa se había llegado a un acuerdo por medio del cual el procesado admitía su responsabilidad como autor del delito de homicidio agravado y a cambio, como único beneficio, se le reconocería el estado de ira o intenso dolor.
Ninguna precisión realizó respecto al desarrollo de los sucesos o la motivación de tal favorecimiento en aras de la modificación de la calificación jurídica, en cuanto se solicitó al juez incluir la diminuente punitiva y no simplemente tenerla en cuenta para efectos punitivos. Es más, aunque son alteraciones del ánimo distintas, tampoco concretó a cuál de ellas se refería el sometimiento.
“Conforme al título de la norma “ira o intenso dolor”, así como de su contenido, esto es, “El que realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor” se deduce que se trata de dos institutos diferentes: La 20 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 ira según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española corresponde a una pasión del alma que causa indignación y enojo; la acción de padecer; cualquier perturbación o afecto desordenado del ánimo; un enfado vehemente contra una persona o contra sus actos; el movimiento del ánimo que causa molestia, pesar, agravio, ofensa, contra una persona.
Por su parte, el dolor es un sentimiento de pena y congoja; angustia y aflicción del ánimo, cuidado, aflicción o sentimiento interior grande; temor opresivo. Como ese dolor debe ser “intenso”, debe tener la condición de vehemente, de una fuerza impetuosa, ardiente y lleno de pasión. La ira apunta a una reacción más o menos momentánea, en tanto que el dolor, dada su “intensidad”, comporta un carácter de permanencia en el tiempo.”11 En todo caso, aun entendiendo que la fiscalía no quiso modificar la calificación jurídica de los hechos recociendo una circunstancia de menor punibilidad con el único propósito de fijar la pena a imponer - situación que según las jurisprudencias que han orientado esta decisión sería posible-; lo cierto es que terminó desprestigiando a la administración de justicia al permitir un descuento de la sanción equivalente al 79% de la que le correspondería como mínimo a quien es declarado responsable del delito de homicidio agravado (400 meses), y, desconociendo que el proceso se encontraba iniciando el juicio, es decir, cuando la justicia ya había tenido un desgaste significativo y el procesado se enfrentaba a un debate probatorio en contra.
En consecuencia, tal como en los casos referidos por la sentencia de unificación y la Corte Suprema de Justicia, el ente acusador al realizar el preacuerdo no tuvo en cuenta la gravedad del delito (homicidio), ni el momento procesal que se surtía o aprestigiar a la justicia; de manera que incluyó una calificación jurídica orientada 11 CSJ, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa, SP2981-2018, Rad. 50394, julio 25 de 2018 21 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 exclusivamente a la concesión de un beneficio punitivo en virtud del cual la pena procedente se reduciría en casi el 80%.
Descuento punitivo que, como anunciaron los altos tribunales reseñados, resulta muy superior a los máximos previstos en el ordenamiento jurídico, incluso si se le compara con el beneficio previsto para la aceptación de los cargos en la primera fase de la actuación penal. Ello, bajo el entendido de que el único “beneficio” que recibiría la administración de justicia sería la pronta terminación de ese proceso, sin que pueda perderse de vista que el acuerdo se presentó cuando estaba ad-portas de comenzar el juicio oral, no se consideró la reparación de las víctimas, y el procesado no colaboró de ninguna manera para esclarecer los acontecimientos.
Ahora bien, el hecho de que el apoderado de víctimas hubiera sido informado de los acercamientos entre fiscalía y procesado, tampoco resulta ser suficiente fundamento para admitir lo acordado, cuando, se insiste, no se ajusta a la legalidad y, en todo caso, ese sujeto procesal precisamente ha manifestado su inconformidad con el convenio.
Por estas razones, se mantendrá el auto que improbó el preacuerdo celebrado entre VICTOR FAVIAN PABON PABON y la Fiscalía; no sin antes precisar que, en todo caso, las partes pueden, si están interesadas en ello, realizar acercamientos que se adecuen a los parámetros legales y constitucionales señalados por la jurisprudencia referida en esta determinación. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, RESUELVE 22 Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207 Confirmar la decisión adoptada el 11 de marzo de 2020 por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento, por medio del cual no aprobó el preacuerdo suscrito entre el ente acusador y VICTOR FAVIAN PABON PABON.
La decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Aclaración de voto Manuel Antonio Merchán Gutiérrez