REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000000202001211 01 Procedencia: Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento Procesado: William Dayann Ruiz Delgado Delito: acceso carnal violento, tráfico de estupefacientes agravado Motivo alzada: auto aprobó preacuerdo Decisión: revoca Aprobado Acta Nº 48 Fecha: Siete (07) de septiembre de dos mil veinte (2020) Se resuelve la apelación interpuesta contra la decisión adoptada el 28 de julio de 2020 por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.
ANTECEDENTES Hechos.- Se indica en la presente actuación que hacia las siete y media de la mañana del 18 de marzo de 2014, cuando el guardia Yeison Granados realizaba la apertura de puertas de las celdas del tercer piso de la Cárcel Distrital, por actitud sospechosa de los internos, descubrió que en la señalada con el número 314 Luis Ernesto Urrego durante toda la noche había sido sometido a golpes 2 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 y vejámenes, siendo obligado a introducirse en la zona anal una bolsa contentiva de sustancia vegetal, identificada en el laboratorio como marihuana en cantidad neta de 40.5 gramos.
Actuación procesal.- Luego de incidencias que dilataron el trámite, suscitadas al interior de la Fiscalía General de la Nación respecto a la asignación del asunto, en audiencia verificada el 23 de julio de 2019 (cinco años después de los hechos) ante el Juzgado 6° Penal Municipal con función de control de garantías, en calidad de coautores se imputó a WILLIAM DAYANN RUIZ DELGADO y Alejandro Suárez Gutiérrez los punibles de acceso carnal violento y porte de estupefacientes agravado; cargos que no fueron aceptados por los inculpados.
En la misma oportunidad se decretó en su contra medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario. El 3 de septiembre de 2019, por los mismos delitos, el ente acusador presentó escrito de acusación y el 15 de noviembre siguiente llevó a cabo la formulación de cargos, dejando a disposición los elementos materiales probatorios.
La audiencia preparatoria se verificó el 19 de mayo de 2020 y en ella se enunciaron, solicitaron y decretaron las pruebas a practicar en el debate público. El 8 de julio de 2020 se dio inicio al juicio y el ente acusador pidió variar el sentido de la diligencia, exclusivamente respecto de WILLIAM DAYANN RUIZ DELGADO. Autorizado por el a-quo, en primer lugar, realizó un ajuste en la legalidad en torno al grado de participación del imputado, aduciendo que, conforme al material probatorio recopilado, principalmente la denuncia formulada por la 3 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 víctima de los hechos punibles y el informe pericial de clínica forense; se le atribuye responsabilidad como cómplice de los delitos enrostrados.
Argumentó que la versión de la víctima da cuenta de cómo los otros internos lo abordaron, lo cogieron por los brazos, lo acostaron y amenazaron con un cuchillo para que no gritara, procediendo Marco a bajarle el pantalón e introducirle el “tubo de marihuana” por la cavidad anal. De manera que señaló a Marco directamente como la persona que le introdujo el paquete al parecer de marihuana.
De otra parte, dijo, la valoración que de las lesiones se hizo por el Instituto Nacional de Medicina Legal el 18 de marzo 2014, contiene el relato de los hechos, ratificando Luis Ernesto Urrego que fue agredido en la celda, le metieron el tubo, el mismo muchacho que le pegó, el que más lo golpeó y le introdujo el cuerpo extraño, fue Marco.
De manera que, concluyó el delegado fiscal, a ese otro individuo se le atribuye responsabilidad como autor, pero el compromiso de WILLIAM RUIZ se encuadra en la descripción que hace el artículo 30 del CP, conforme los lineamientos de las sentencias, SP1797 y 50874 de 2019, de la complicidad, ya que prestó contribución dolosa a la conducta de otro para agotar la fase ejecutiva.
Por eso, aseveró, es pertinente el ajuste de legalidad en cuanto al grado de participación, para los dos delitos. En segundo lugar, procedió a presentar el preacuerdo suscrito con el procesado y su defensor, en el cual aceptan que la FGN tiene EMP suficientes para probar la agresión cometida en contra de Luis 4 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 Urrego, por lo que de manera libre, consciente y voluntaria WIILIAM RUIZ aceptará los cargos atribuidos como cómplice de las conductas endilgadas, recibiendo como único beneficio la pena prevista en el artículo 131 del CP para el delito de omisión de socorro.
Bajo estas circunstancias, la sanción sería la mínima de 32 meses, incrementada en tres meses por el concurso heterogéneo de tráfico de estupefacientes, esto es, 35 meses de prisión. El Fiscal dejó a disposición de las partes y el despacho, los EMP que respaldan su pretensión. Otorgada la palabra al señor agente del Ministerio Público expuso que, escuchada la postulación de la FGN sobre el preacuerdo, se oponía a su aprobación porque quebranta el principio de legalidad.
Recordó que la jurisprudencia ha clarificado que la fiscalía no cuenta con libertad absoluta para adecuar la conducta al tipo penal. Si bien es titular de la acción penal, no puede seleccionar libremente el delito, sino que debe apegarse a los hechos del proceso. En esta oportunidad, se está haciendo esguince que atenta contra el principio de legalidad porque, según le entendió al delegado fiscal, en ciertos EMP la víctima manifestó que quien había introducido el tubo por su cavidad anal fue otro y no WILLIAM RUIZ, intentando marginarlo de la comisión del delito para adecuar su conducta a omisión de socorro.
Frente a los precedentes jurisprudenciales como el pronunciamiento del 24 de junio del presente año, la degradación de autor a 5 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 cómplice, que ha venido haciendo carrera en el ejercicio judicial, no puede hacerse como parte de la variación de la calificación jurídica, y, en este caso, el fiscal modifica los hechos para marginar a WILLIAM del acceso carnal, pese a que su intervención tenía la finalidad de su perpetración. Si se permite aceptar esa variación, adujo, se presenta deformación abrupta de la situación fáctica para enmarcarla en otro delito y, bajo ese entendido, se trasgrede el principio de legalidad.
La nueva calificación jurídica sin soporte factual, además, vulnera el derecho de la víctima, desprestigia la administración de justicia, y, disfraza beneficios desproporcionados por la pena irrisoria que pretende. El defensor, por su parte, manifestó apoyo a la verbalización del preacuerdo, aclarándole al señor procurador que la conducta de su prohijado no fue enmarcada en “actitud dolosa”, sino que estaba en la misma celda de la víctima por determinación del INPEC.
Pero el denunciante señaló que la única persona que introdujo el bulto plástico en su cavidad anal fue Marcos, no WILLIAM RUIZ quien se mantuvo pasivo porque era noche, estaba recluido, no podía expresar voces de auxilio, es decir, omitió socorrer a quien estaba siendo agredido; no tuvo intención, no participó, no colaboró en la introducción del “taco de marihuana”, ni siquiera sabía lo que tal empaque contenía. Consideró, por ende, adecuada la variación de coautor a cómplice y asumir la pena por omisión de socorro.
Decisión.- El 28 de julio de 2020, el Juzgado 20 Penal de Circuito de esta capital, tras verificar los términos del acuerdo ratificados por la defensa, le impartió aprobación. 6 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 Anunció que conocía el contenido de la sentencia del 24 de mayo que mencionó el agente del Ministerio Público, bastante extensa y seguramente no tan fácil de digerir en una primera lectura, agregó. En cuanto al preacuerdo indicó que, entendió que WILLIAM RUIZ se declara culpable de los delitos de acceso carnal violento en concurso con tráfico de estupefacientes agravado, haciendo el fiscal ajuste de legalidad en el grado de participación, a cómplice; pero, de acuerdo con los postulados de la sentencia citada, las partes convienen la pena prevista para el ilícito de omisión de socorro.
Situación que se ajusta con precisión a la propuesta por la Corte Suprema de Justicia. Reiteró que por ajuste de legalidad “las partes” degradaron la forma de participación de autor a cómplice, básicamente apoyados en el desarrollo de la “prueba”, es decir, la denuncia y el dictamen pericial en los cuales Luis Urrego expresó que quien realmente le había introducido por el ano el tubo que contenía la marihuana fue Marcos.
Y acudieron al artículo 131 del CP, que contempla el delito de omisión de socorro, para convenir una pena de 35 meses de prisión. Recapituló los procedentes jurisprudenciales para concluir que los preacuerdos deben ceñirse a la Constitución Política, la Ley 906 de 2004 y las directrices de la fiscalía, de manera que no se pueden realizar cuando la calificación jurídica no corresponda a lo “probado”, por tanto, si no hay “pruebas” no se puede degradar de autor a cómplice el grado de participación en la conducta, y, en ese contexto el acuerdo no puede ser avalado.
No obstante, señaló, la Corte en las citas aludidas por las partes expuso que se puede acordar manteniendo la calificación jurídica que corresponda a los hechos “probados” y acudir a otras normas 7 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 penales en punto a establecer la pena, es decir, “la persona en este caso sería condenada como autor, pero para efectos de la complicidad se remite a una norma penal de la cual se extrae la pena”.
Es lo que he entendido de la jurisprudencia, afirmó. En el caso que se resuelve, agregó, por ajuste de legalidad dijeron “las partes” que degradaban la forma de participación de coautor a cómplice, según la denuncia realizada por la víctima y el informe pericial donde se plasmó el relato del agredido, fechados marzo 18 de 2014. Sin embargo, esas narraciones involucran a las otras personas como partícipes en esos actos porque le cogían los brazos, lo acostaron, lo amenazaron con cuchillo y Marcos le introdujo el elemento.
Para que haya coautoría, precisó, debe existir acuerdo previo y división de trabajo, cada uno de los partícipes aporta al resultado querido, por tanto, en el presente evento se suscita polémica en cuanto a si se está o no ante complicidad. Hay concurrencia de hipótesis factuales, puede admitirse la coautoría y también la complicidad, dado que la finalidad de introducir en el ano de la víctima el alcaloide, “por supuesto que no era sino un medio para ocultarlo”, sin que se tenga conocimiento de quién era su propietario o tenedor, tampoco quién ideó el plan de “guardarla” en la humanidad de la víctima.
A pesar de asegurar que el ajuste de legalidad es controversial y en su consideración no es admisible, el funcionario adujo que las partes ofrecieron la otra alternativa: mantener la imputación jurídica como lo ratificó el fiscal y lo avaló la defensa, frente al acceso carnal violento en concurso con tráfico de estupefacientes, acudiendo para efectos de la pena al artículo 131 del CP, omisión de socorro; lo que hace viable el preacuerdo al ajustarse a la jurisprudencia analizada. 8 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 Así recapituló que, el acceso carnal violento tiene prevista pena de 12 a 20 años de prisión, por efecto de la complicidad se reduciría de una sexta parte a la mitad, quedando en “24” la mínima, y se acordaron 32 meses acudiendo al delito de omisión de socorro.
En consecuencia, la pena no resulta desproporcionada. En cuanto a los fines de los preacuerdos contenidos en el artículo 348 del CPP y el deber de la FGN de aprestigiar la administración de justicia, aunque reiteró que no es claro el cambio de coautoría a complicidad porque concurren aspectos factuales; dado que se optó por sostener la imputación jurídica conforme los hechos, pero para efectos de punibilidad se adoptó norma más favorable; el despacho estimó que el preacuerdo así presentado responde a la legalidad por lo que le impartió aprobación. Recursos.- Notificada la determinación, fue recurrida por el delegado de la Procuraduría General de la Nación, quien solicitó que se revoque y no se apruebe el preacuerdo celebrado entre las partes.
Señaló que a partir del análisis que el despacho realizó de la jurisprudencia, contrario a lo estimado, el preacuerdo no es suficientemente claro de conformidad con las normas o reglas establecidas por la Corte cuando se procede a variar la calificación jurídica de acuerdo con la concurrencia de diferentes hipótesis factuales, por el carácter progresivo de la actuación penal, como tampoco respecto a la conjetura de la rebaja punitiva conforme a norma distinta. 9 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 En primer lugar, se propone la degradación de coautor a cómplice a partir de EMP y EF según los cuales quien ejecutó el acceso carnal fue Marcos, pero la intervención del defensor corresponde a ajenidad con los hechos, al manifestar que estuvo en el momento y lugar equivocados, no tuvo nada que ver con los sucesos, casi planteando un tercer escenario.
De otra parte, el despacho hizo una mixtura de las hipótesis de la Corte, al descartar el ajuste de legalidad, la variación de la calificación jurídica, pero aceptar la complicidad y la referencia al delito de omisión de socorro respecto de la pena a imponer. Sanción que sí supone desprestigio de la administración de justicia por el contexto en el cual se desarrollaron los hechos: acceso carnal violento, para ocultar la tenencia del estupefaciente, al interior de un establecimiento carcelario, en coparticipación criminal.
Tampoco reporta un verdadero beneficio en consideración a la etapa que se desarrolla; ya se instaló el juicio, luego, para la administración de justicia la compensación es poca. Esas razones conducen al recurrente a aseverar que no se cumplen las pautas jurisprudenciales, por lo que solicitó reconsiderar la decisión, revocarla y no avalarla.
De no reponerse lo determinado, propuso apelación. Otorgada la palabra a los no recurrentes el fiscal pidió confirmar o mantener la aprobación del preacuerdo, insistiendo en que, al momento de la denuncia, así como en la anamnesis la víctima manifestó que quien lo afectó más fue Marcos, quien introdujo el tubo contentivo de marihuana en su cuerpo.
Considera por tanto que es atinada la decisión y se debe mantener. 10 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 El defensor también pregonó la ratificación de la aprobación del preacuerdo, porque fue Marcos quien penetró analmente a la víctima, quien lo obligó. Luis Urrego no dijo que hubieran sido WILLIAM o Alejandro quienes lo golpearon, lo amenazaron o lesionaron, tal como la fiscalía en el año 2014 lo consideró. Es posible, aceptó, que su defendido participara en las agresiones y contusiones, pero no en la penetración anal ni en la posesión del estupefaciente.
Por eso considera que el cambio, “la variación de la imputación”, tiene fundamentos porque se le debe reconocer no haber ayudado a su compañero de celda frente a la agresión del otro interno, dadas las condiciones difíciles de las cárceles donde impera la ley del más fuerte, del silencio y las consecuencias nocivas para quien es solidario.
El a-quo resolvió el recurso horizontal afirmando que, evidentemente, las partes plantearon una mixtura conforme lo califica el impugnante, al presentar un convenio ambiguo entremezclando ajuste de legalidad con la otra salida que también se plantea en la jurisprudencia donde se acude a una norma penal para determinar la punibilidad.
Señaló que si, en el presente evento, se hubiera demostrado propiamente la complicidad no se estaría hablando de beneficio sino de ajuste estricto de legalidad, pero ese aspecto no se estableció porque de los medios probatorios no infirió el despacho que participara en el delito de otro. En todo caso, enunció, lo que se puede probar no es tema de preacuerdo sino de reconocimiento de la forma de participación por control estricto de legalidad.
Ese es, enfatizó, el problema que se presenta, pero como las partes “pensaría que inconscientemente”, acudieron a la otra vía: mantener la calificación jurídica, pero acudiendo a una norma penal más 11 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 favorable para establecer la punibilidad, conforme lo que ha dicho la Corte es atinado el acuerdo.
En todo caso, evita a la jurisdicción un desgaste, permite al procesado colaborar en la solución de su caso, y, la pena no representa desprestigio para la administración de justicia cuando se pondrá fin a un proceso más. Con esos fundamentos no repuso su decisión y concedió la alzada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dentro de los parámetros según los cuales el ad-quem se encuentra limitado por los aspectos contenidos en el recurso y aquellos inescindiblemente vinculados, resuelve la Sala la apelación promovida en contra del auto por medio del cual se aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía con el procesado, porque, además, a pesar de no existir la transcripción de la decisión proferida por el a-quo, exigible conforme a la Circular Nº 001 del 17 de julio de 2013 de la Corte Suprema de Justicia1 y el artículo 165 de la Ley 906 de 2004, así se cumple cabalmente con el mandato del artículo 10º del estatuto procesal penal de eficacia del ejercicio de la justicia, y, celeridad y oralidad de los procedimientos.2 En ese orden de ideas, advierte la Sala que este pronunciamiento se centrará en establecer si, como lo afirma el procurador recurrente, se vulneran garantías supremas al realizar la Fiscalía un “ajuste de legalidad” en la forma de participación, degradando de 1 “4.
Deberá igualmente remitirse el texto de las sentencias y de las decisiones interlocutorias objeto de impugnación, de conformidad con el artículo 165 del código.” 2 Para mejor proveer, en el cuerpo de esta decisión se hace referencia casi literal de las intervenciones de las partes en las audiencias pertinentes, a cuyos registros se debe recurrir en todo caso. 12 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 coautor a cómplice, y, preacordar como pena por la admisión de responsabilidad en los delitos imputados, la que corresponde al ilícito de omisión de socorro, representando descuento de al menos 72,66% de la sanción que correspondería imponer por los delitos por los cuales fue acusado. 1.- Previó el legislador del año 2004 la posibilidad de que el procesado se adelante a aceptar su responsabilidad, renunciando al juicio oral y público, concurriendo el Estado conforme a los parámetros del artículo 348 del CPP.
Convenio que, entonces, obligará al juez salvo que desconozca o quebrante garantías fundamentales, siempre cumpliendo con sus fines de humanizar el proceso y la pena, propender por una pronta y cumplida justicia, la reparación de los daños, y, la participación del imputado en la solución de su caso, siempre aprestigiando a la administración de justicia. Ahora bien, la jurisprudencia que había marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema se encontraba acorde con que las partes fijaran los términos del convenio, sin que el funcionario judicial estuviese facultado para inmiscuirse más allá de la verificación de su legalidad y ajuste constitucional.
Así se había pronunciado: “… la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. … … 13 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 2.
Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).3 Postura ratificada en decisiones como la 37951 del 19 de junio de 2013, 41375 del 14 de agosto de 2013, y, en sede de tutela en los fallos 69478 del 24 de septiembre y 70392 del 13 de noviembre, ambos del 2013, en cuya oportunidad se concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal.
Conforme a tales precedentes jurisprudenciales reiterativos, a los preacuerdos se les reconocía una relación estrecha con la negociación que, por ende, conllevaba una transacción entre las partes acerca de la imputación, tanto para discutir la gravedad del injusto como para excluir un cargo específico o lograr una adecuación típica favorable, entre otros propósitos (artículo 350 de la ley 906 de 2004). 2.- Esos lineamientos, ahora, han sido compaginados con los postulados de la Corte Constitucional plasmados en la sentencia de unificación 479 de 2019 y los derroteros que en la misma línea interpretativa contienen decisiones como la SP2073-2020, Radicación 52.227, Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuéllar, del 24 de junio de 2020, referida por el a-quo y los intervinientes.
El máximo Tribunal Constitucional, en aquella determinación, recapituló las variadas posturas jurisprudenciales y los niveles de control formal y material sobre los preacuerdos, y, concluyó que la 3 Radicado 39.892, 6 de febrero de 2013 14 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 ajustada a los parámetros legales y constitucionales es la que otorga al funcionario judicial un mayor papel en la definición del asunto sometido a su consideración. Dice la sentencia SU 479 de 2019: “…, el C.P.P. contempla que, en algunos casos y como producto de una negociación entre la Fiscalía General de la Nación y el imputado o acusado, el proceso penal pueda terminar de manera anticipada mediante la celebración de un preacuerdo sin que se surtan todas las etapas previstas por la misma ley. … … Bajo este entendido, esta Corte ha diferenciado claramente entre las actuaciones discrecionales de las autoridades públicas y las arbitrarias, y ha establecido que la Constitución admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública.
Al realizar esta distinción, la Sentencia C-318 de 19954 aclaró que, pese a no estar consagrado expresamente en la Carta Política, en Colombia rige el principio de la proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas,… …, en la práctica, la arbitrariedad de las autoridades judiciales al interpretar y aplicar la normativa de preacuerdos ha implicado que, dentro del proceso penal, se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo cual desconoce el principio de igualdad.
También ha llevado a que, en reiteradas oportunidades, los fiscales delegados y jueces penales hagan uso de la justicia consensuada sin valorar las diferencias y particularidades de cada caso, dando un trato igual a situaciones que evidentemente merecían la aplicación de un enfoque diferencial por los derechos fundamentales que se encontraban en juego, lo cual ha resultado en negociaciones contrarias a los postulados constitucionales. … Por esta razón, la facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados para negociar.
Estas autoridades públicas están obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de preacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales. … … Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de 4 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 15 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional- reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum5 del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos.
De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. … Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales.
En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones– en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusados – en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales). … … Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores constitucionales”6.
Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc).
Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades7. ….. …el sometimiento de los fiscales delegados a las Directrices del Fiscal y, en general, a la normativa y jurisprudencia vigente en materia de 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 42184 (15-10-2014). 6 Corte Constitucional, Sentencia C-538 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 16 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 preacuerdos, permite que, en respeto del principio de igualdad (art. 13 C.N), se de un igual trato judicial igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica y un trato diferente a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho. …” (Subraya ajena al texto) Tras esas disertaciones, el máximo Tribunal Constitucional concluyó en la sentencia de unificación que se viene trascribiendo; que aunque “el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano”, sí debe constatar que existe un mínimo de razonabilidad de la circunstancia de menor punibilidad que se pretende acordar, “ratio decidendi de la Sentencia C-1260 de 2005”8.
“Conforme a esta sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, el Fiscal no podrá seleccionar libremente o modificar el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Lo anterior indica, sin duda alguna, que para el reconocimiento de las circunstancias del artículo 56 del C.P. al celebrarse preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel tampoco tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, “pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso”9.
Por esta razón, puede concluir la Sala que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica en sí mismo una modificación del tipo penal, conducta que contraría la cosa juzgada contenida en la Sentencia C-1260 de 2005.”10 (Resaltado propio del texto) Acorde a estos postulados jurisprudenciales, entonces, el delegado del ente fiscal debe exponer el preacuerdo de forma clara y coherente con los hechos jurídicamente relevantes, los cuales 8 SU 479 de 2019 9 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 10 SU 479 de 2019 17 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 deben estar respaldados por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento haya recaudado. 3.- La Corte Suprema de Justicia, por su parte, recogiendo posturas anteriores y adecuándolas al espíritu de la norma y los fines del sistema procesal, en la aludida sentencia SP2073-2020 se alineó con la jurisprudencia constitucional en torno a los límites que tiene la Fiscalía General de la Nación para conceder beneficios punitivos bajo la modalidad de cambios de la calificación jurídica.
También respecto del control que tiene el funcionario judicial para verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, entro otros.
Fue así que concluyó en el caso sometido a su consideración, que la Fiscalía se extralimitó al acordar el cambio de calificación jurídica porque: (i) no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado; (ii) el acuerdo dio lugar a una rebaja desproporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una persona especialmente vulnerable.
Mencionó el alto tribunal en relación con los acuerdos relativos al cambio de calificación jurídica que: 18 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 “(i) cuando se habla de los “hechos del caso”11 como referente para la celebración de acuerdos, no puede perderse de vista que se trata de hipótesis, sometidas a diferentes estándares a lo largo de la actuación penal;
(ii) para hacer la imputación, la Fiscalía debe verificar el estándar establecido en el artículo 287, y debe hacer lo propio para decidir sobre la acusación, según los lineamientos del artículo 336; (iii) si el juicio de imputación y/o el juicio de acusación arrojan como resultado una hipótesis favorable en algún sentido al procesado –por ejemplo, que el homicidio se cometió bajo estado de ira, su intervención fue a título de cómplice y no de autor, se trató de un delito de hurto y no de peculado, etcétera-, la inclusión de esos aspectos no constituyen un beneficio, sino la sujeción al principio de legalidad;
(iv) los fiscales deben actuar con la objetividad exigida en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004, que corresponde a lineamientos básicos de la Constitución Política, lo que implica que la formulación de los cargos debe hacerse conforme la hipótesis factual establecida –según el estándar previsto para cada fase-, sin importar que ello dé lugar a situaciones favorables del procesado, porque, visto de otra manera, les está vedado “inflar” la imputación o la acusación para presionar la celebración de acuerdos;
(v) es posible que luego de formulada la imputación, en virtud de la progresividad inherente a la actuación, la Fiscalía deba ajustar los cargos, lo que en algunos casos puede perjudicar al procesado –como en los eventos analizados en el fallo con radicado 510072-12, pero en otros puede favorecerlo, como cuando, luego de la imputación, se establece que el homicidio ocurrió bajo circunstancias de menor punibilidad;
(vi) esos cambios pueden producirse por su propia actividad investigativa o por la información que logre recopilar la defensa –cuando opta por compartirla para que la hipótesis inicial sea corregida-; y (vii) es igualmente posible que en las fases anteriores al juicio la defensa plantee hipótesis alternativas fundadas, así, a juicio de la Fiscalía, no tengan el respaldo “probatorio” 11 Como se les denomina en varias oportunidades en la SU479 de 2019 12 Sobre la posibilidad de introducir modificaciones a la premisa fáctica de la imputación, en dicho fallo se concluyó: “Frente a las modificaciones que pueden introducirse a la premisa fáctica de la imputación: (i) los cambios en la calificación jurídica pueden realizarse en la audiencia de acusación;
(ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la calificación jurídica; (iii) por el carácter progresivo de la actuación, es posible que la premisa fáctica expuesta en la imputación sufra cambios, que incidan en su calificación jurídica; (iv) como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la acusación no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación;
(iii) cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, tiene la posibilidad de adicionarla; (iv) si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación;
(v) al efecto, el juez evaluará el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva; y (vi) los cambios factuales favorables al procesado pueden realizarse en la audiencia de acusación, en los términos analizados a lo largo de este fallo”. 19 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 suficiente para modificar la hipótesis factual de la imputación a la luz de los lineamientos de los artículos 287 y 336. 6.2.2.2.2.
El cambio de la calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientado exclusivamente a la disminución de la pena… Esta modalidad de acuerdo es la que suele generar mayores dificultades en la práctica, tanto por la trasgresión del principio de legalidad –en el sentido de la correspondencia entre las premisas fáctica y jurídica- como por su utilización para conceder rebajas punitivas desbordadas… En estos casos el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la Fiscalía puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado… Lo anterior, sin perder de vista otros aspectos relevantes, entre ellos: (i) la forma como, bajo esas condiciones, podría garantizarse la igualdad de trato y la seguridad jurídica, pues una discrecionalidad desmedida implica que cada funcionario pueda optar por la solución que considere más conveniente, sin más sujeción que su propio criterio frente a cada caso;
(ii) la posibilidad de que, por esa vía, se eludan las prohibiciones legales de conceder beneficios frente a algunos delitos; y (iii) ese tipo de acuerdos suelen generar debates sobre la procedencia de los subrogados penales, lo que se acentúa cuando la calificación jurídica real tiene aparejadas prohibiciones legales, que eventualmente dejarían de operar a raíz de los cambios realizados en virtud del acuerdo.” En los asuntos estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019 y por la Corte Suprema en la SP2073-2020, se establecieron los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado.
De manera académica señaló la Corte Suprema de Justicia que la situación es diferente cuando se hace referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo. Eventos en los cuales 20 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 la pretensión de las partes no es que el juez incluya en la condena una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la pena se imponga de conformidad con la circunstancia de menor punibilidad o del grado de participación convenido.
Por ejemplo, explicó, que se asuma en el fallo que el autor es cómplice o que el procesado, sin corresponder ello a la realidad, actuó bajo una circunstancia de menor punibilidad como la regulada en el artículo 56 del Código Penal, con el único propósito de establecer el monto de la rebaja. Es decir, las partes aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice.
Asimismo, y también a manera de ilustración, no se pretende que el juez incluya en la calificación jurídica la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56, sino que rebaje la pena en la proporción que correspondería si la misma se hubiera demostrado. El fiscal delegado, en este caso, acudió a esta figura para sin variar la imputación de los cargos por acceso carnal violento y tráfico de estupefacientes agravado, convenir como pena la prevista por el legislador para la omisión de socorro, sustancialmente menos drástica.
Cuando el preacuerdo se maneja de esta forma, indicó la jurisprudencia, no se presenta una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica. La complicación puede surgir, precisó, en el monto de la rebaja, pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos aceptados), puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados. 21 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 Tema que dio paso a que el alto Tribunal examinara los límites al monto de los beneficios otorgados en virtud de un acuerdo consistente en el cambio de la calificación jurídica sin base fáctica, recapitulando que en la SU479 la Corte Constitucional analizó dos casos que guardaban similitud con el asunto sometido a su conocimiento, pues en todos ellos el cambio de la calificación jurídica dio lugar a una rebaja punitiva superlativa, equivalente a más del 80% de la pena establecida legalmente para los hechos objeto de investigación y juzgamiento.
Así concluyó junto con la Corte Constitucional que (i) el cambio de calificación jurídica, cuando no tiene base fáctica, no puede ser utilizada para conceder beneficios desproporcionados; (ii) los acuerdos deben ajustarse al marco constitucional y, puntualmente, a los principios que los inspiran; y (iii) en cada caso, los fiscales deben considerar las directivas emitidas por la Fiscalía General de la Nación. En armonía con lo expuesto en la sentencia de unificación, la Corte Suprema de Justicia consideró que la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico permite concluir que esta forma de acuerdos (cambios de calificación jurídica sin base fáctica, orientados exclusivamente a disminuir la pena) no tiene aparejado un poder ilimitado para conceder beneficios, al punto que los mismos puedan consistir en la supresión de prácticamente la totalidad de la pena procedente frente a los hechos jurídicamente relevantes.
Sobre el particular recordó que el allanamiento unilateral a cargos, así como otras modalidades de acuerdo que no impliquen el cambio de calificación jurídica, tienen límites puntuales en el ordenamiento 22 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 jurídico. Incluso en los casos de colaboración “esencial” o “eficaz” para combatir la delincuencia organizada o esclarecer delitos graves, se fijaron topes.
En consecuencia, dijo, una mirada sistemática del ordenamiento jurídico debe permitir comprender los límites de las concesiones en sede de preacuerdos; de lo contrario se estaría aceptando que todas las formas de concesión de beneficios, menos esa, están sometidas a controles compatibles con el concepto de discrecionalidad reglada. Explicitó: “… aceptar una discrecionalidad ilimitada en ese ámbito implicaría entender, por ejemplo, que los beneficios para quien colabora eficazmente para desarticular una banda de delincuencia organizada están sujetos a la estricta reglamentación atrás enunciada, mientras que los otorgados a una persona para la “solución” de su caso operan sin ningún límite ni control, lo que trasgrede la más elemental idea de proporcionalidad, sin perjuicio de la afectación de la igualdad, la seguridad jurídica y, en general, la sujeción a la Constitución Política y la ley.
En suma, aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal.
Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes” Sintetizó, entonces, la Corte Suprema de Justicia: “a.- En virtud de un acuerdo no es posible asignarles a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor 23 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 punibilidad sin ninguna base fáctica.
En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.
“b.- Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-;
(iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales.
“c.- En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada. Así, además de la obligación de realizar 24 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios.
“d.- Cuando se trata de graves atentados contra los derechos humanos, y, con mayor razón, cuando los mismos recaen sobre personas especialmente vulnerables, para la celebración de acuerdos con el procesado los fiscales deben considerar, entre otras cosas: (i) las prohibiciones y límites establecidos por el legislador; (ii) los derechos de las víctimas y las necesidades de protección derivadas de su estado de vulnerabilidad;
(iii) el deber de actuar con la diligencia debida durante la investigación y, en general, a lo largo de la actuación penal; (iv) la necesidad acentuada de esclarecer este tipo de hechos; y (v) el imperativo de que la negociación no afecte el prestigio de la administración de justicia, lo que claramente sucede cuando se otorgan beneficios desproporcionados y/o se pretende que en la sentencia se den por sentadas situaciones contrarias a la verdad. 25 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 “e.- El estándar establecido por el legislador en el último inciso del artículo 327 de la Ley 906 de 2004: (i) está orientado a proteger los derechos del procesado, especialmente la presunción de inocencia;
(ii) se aviene a la tradición jurídica colombiana, ya que a lo largo del tiempo se ha considerado que la confesión del procesado –en sentido estricto- no puede ser soporte exclusivo de la condena; (iii) aunque es un estándar menor del previsto para la condena en el trámite ordinario, el mismo está orientado a salvaguardar, en la mayor proporción posible, los derechos de las víctimas; y (iv) si el fiscal realiza los juicios de imputación y de acusación conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales, no debe tener ninguna dificultad para cumplir este requisito.
“f.- El rol del juez frente a los acuerdos: (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite ordinario, donde está proscrito el control material; (ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica;
(iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído; (iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito. 4.- Para los efectos de estudiar lo concerniente con el ajuste de estricta legalidad, figura a la que acudió el fiscal delegado para cambiar la calificación jurídica en relación con la intervención en los 26 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 punibles de WILLIAM RUIZ, trasladándola de la coautoría a la complicidad con el argumento de que Luis Urrego señaló a Marcos como quien realizó la introducción vía anal del “taco de marihuana”; resultan importantes los derroteros previstos por la reciente jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia13, con los que se establecerá si la modificación aludida ciertamente corresponde a una necesidad legal o si por el contrario se trata de un eventual beneficio adicional al derivado del preacuerdo, máxime que esta no se identifica con la progresividad de la actuación, en cuanto que los elementos de convicción en los cuales se soporta la variación, son la denuncia y la anamnesis forense, obrantes desde marzo de 2014 cuando sucedieron los hechos.
Es decir, son los mismos elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se tuvieron en cuenta tanto en la imputación como en la acusación, momentos en los cuales se atribuyó la responsabilidad a título de coautor en los delitos de acceso carnal violento y tráfico de estupefacientes agravado. “Reiteradamente la Sala ha resaltado las diferencias entre el control material a la acusación, entendida como la actividad de parte realizada en una determinada fase del procedimiento –ordinario o abreviado-, con las verificaciones que deben hacer los jueces al momento de emitir sentencia. Esto último –la emisión de la sentencia- corresponde a la expresión más importante del ejercicio jurisdiccional (CSJ SP 11 dic. 2018, rad. 52.311, entre otras).
A pesar de estas diferencias, debe quedar claro que los jueces, al emitir sentencia (bien en el trámite ordinario o el abreviado), no están obligados a: (i) dar por ciertos los hechos incluidos en la acusación, cuando no están demostrados “más allá de duda razonable” o bajo el estándar reducido de que trata el artículo 327, bajo el entendido de que este último se orienta a proteger los derechos del procesado y, además, a 13 M. P: PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR SP3002-2020 Radicación 54.039, 19 de agosto de 2020 27 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 salvaguardar un “principio de verdad” para las víctimas; y (ii) convalidar calificaciones jurídicas inapropiadas.
Adicionalmente, en el trámite abreviado no pueden: (iii) conceder beneficios que exceden los límites legales; y (iv) emitir sentencia cuando se advierte que han sido violados los derechos del procesado, de las víctimas, etcétera (ídem). Igualmente se ha aclarado que en virtud del carácter progresivo de la actuación la Fiscalía puede introducir algunos cambios a las premisas fáctica y jurídica incluidas en la imputación, los que, incluso, pueden resultar favorables al procesado, pero en todo caso: (i) cuando esas modificaciones se presentan como “ajustes a la legalidad” y no como beneficios otorgados a cambio del sometimiento a una condena anticipada, están sometidas a las reglas generales de la imputación y la acusación, entre las que se destacan la obligación de expresar con claridad los respectivos hechos jurídicamente relevantes y la constatación del estándar de conocimiento previsto en los artículos 287 y 336;
(ii) aunque los jueces no pueden controlar materialmente dicha actuación de parte, al momento de decidir sobre la viabilidad de la condena deben verificar que la calificación jurídica corresponda a los hechos relacionados por el acusador y que frente a ese referente factual se cumple el estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004 – en los casos de terminación anticipada-; y (iii) sin perjuicio de la obligación de constatar que no se han violado los derechos del procesado o de cualquier otra parte o interviniente (CSJ SP 11 dic. 2018, rad. 52.311;
CSJ SP 5 jun. 2019, rad. 51.007, entre otras). Valga reiterar que la obligación del fiscal de especificar en qué eventos las modificaciones a los cargos son producto del ajuste a la legalidad y cuándo corresponden a un acuerdo, no se reduce a la simple enunciación de la razón del cambio. Cuando se plantea que no se trata de un beneficio sino de la corrección de la imputación, es necesario que la Fiscalía cumpla las obligaciones legales, entre ellas, la relación clara de los hechos jurídicamente relevantes y la selección de las normas aplicables al caso.
Lo anterior opera tanto para el delito base como para las circunstancias de mayor o menor punibilidad. En cuanto a estas, el fiscal, al estructurar la acusación, y el juez, al emitir la sentencia, deben: (i) precisar sus elementos estructurales, previstos en la respectiva norma penal; (ii) verificar que en la hipótesis factual se incluyeron los aspectos que encajan en cada uno de esos requisitos legales; y (iii) constatar que estos elementos factuales encuentran un respaldo suficiente en las “pruebas” allegadas, según el estándar dispuesto para cada una de esas actuaciones (CSJSP, 12 agosto 2020, Rad. 53596, entre otras.). 28 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C1260 DE 2005 Y SU 479 de 2019) como la de esta Corporación (52227 de 2020) han aclarado que las partes, en virtud de un acuerdo, no pueden: (i) incluir circunstancias de menor punibilidad u otros cambios de la calificación que no tengan base fáctica y probatoria;
(ii) mucho menos, cuando ello entraña una rebaja de pena desproporcionada; y (iii) sin que pueda desatenderse la obligación de obrar con diligencia extrema cuando la víctima pertenece a un grupo poblacional especialmente vulnerable. Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, no para que el juez emita la condena a la luz de un referente jurídico que no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de subrogados penales, entre otros, según los términos del convenio, como sucede en el caso de quien indiscutiblemente es autor pero, en virtud del acuerdo, se le impone la pena que le correspondería al cómplice (SP2073- 2020, rad. 52.227 y SP2295-2020).
En este último evento resulta claro que: (i) las partes no tendrían que presentar evidencias que den cuenta, siguiendo con el mismo ejemplo, de que el procesado es cómplice y no autor, ya que la alusión a la norma penal más favorable –para efectos de calcular la pena, evaluar subrogados penales, etcétera, según los términos del convenio-, constituye, precisamente, el beneficio por someterse a la condena anticipada;
(ii) todo bajo el entendido de que la condena se emitirá por la calificación jurídica que corresponda –autor, según este ejemplo-, así para los fines de la pena se tome como referencia una norma penal diferente; (iii) el juez debe constatar que el beneficio otorgado no sea excesivo, bien por su pluralidad –prohibido expresamente por el legislador-, o porque el otorgado, por excesivo, resulte contrario a la necesidad de aprestigiar a la justicia y demás principios que rigen estas formas de solución del conflicto derivado del delito; y (iv) igualmente, es su deber salvaguardar los derechos del procesado y de la víctima, sobre todo cuando esta es especialmente vulnerable (ídem).
Lo anterior, sin que pueda perderse de vista que los límites a los acuerdos, establecidos en el ordenamiento jurídico y desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, no están orientados a socavar las bases del sistema de tendencia acusatoria regulado en la Ley 906 de 2004. Al margen del debate acerca de si la denominada “justicia premial” es, en efecto, un elemento estructural del sistema acusatorio, lo cierto es que no podría hablarse de un modelo de enjuiciamiento criminal verdaderamente democrático bajo la idea de que cada funcionario judicial pueda decidir a 29 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 su antojo y sin control la suerte de los procesados, con una notoria e inaceptable afectación de la legalidad, la igualdad –de trato-, la seguridad jurídica, entre otros aspectos constitucionalmente relevantes; como tampoco podría considerarse ajustado a la Constitución el que las víctimas estuvieran sujetas al capricho, la ideología o la forma de pensar de cada fiscal o cada juez, lo que, al igual que lo anterior, en nada contribuiría a la prontitud, eficacia y prestigio de la administración de justicia.” (Subrayas ajenas al texto) En el caso que se resuelve, es claro que en la formulación de imputación y luego en la acusación, la Fiscalía hizo alusión a lo expresado por Luis Urrego, esto es, que durante toda la noche fue golpeado y agredido físicamente, y, obligado a ser introducido un “taco de marihuana” en su cavidad anal, y, que quienes participaron fueron WILLIAM RUIZ, Alejandro Suarez y Marcos Garzón. En el relato se expresó que WILLIAM y Alejandro lo sometieron agarrado de los brazos, lo amenazaron con cuchillo y lo acostaron en el piso y que Marcos, ayudado de un palo, encajó el cuerpo extraño en su organismo.
Exposición que no permitió siquiera insinuar en la imputación o en la acusación, que la calificación jurídica respecto del aquí procesado contenía como grado de participación la complicidad. Conservando la misma situación fáctica, y momentos antes de dar a conocer el preacuerdo celebrado con la defensa, en la audiencia de juicio oral el fiscal delegado, anunció que realizaría un cambio en la calificación jurídica de la conducta, orientada a reconocer que el procesado había actuado como cómplice y no en condición de autor.
Seguidamente verbalizó el preacuerdo en virtud del cual el procesado admitía los cargos –ya atenuados en el grado de participación- a cambio de la pena establecida por el legislador para 30 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 la conducta de omisión de socorro descrita en el artículo 131 del estatuto penal incrementada en tres meses, es decir, 35 meses de prisión, en lugar de los 128 meses (10 años 8 meses) previstos como pena mínima para el delito de tráfico de estupefacientes agravado, o, 6 años por el ilícito contra la libertad, integridad y formación sexuales.
Conforme a estos postulados, el a-quo le impartió aprobación al convenio a pesar de que, según sus disertaciones, no alcanzó verificación por carecer de soporte fáctico y probatorio la complicidad; concluyendo que el referido cambio de calificación jurídica obedecía a una concesión del fiscal, admitiéndola entonces como una de las hipótesis factuales que se podían considerar.
Pero adicionalmente a ese beneficio permitió que se sumara otro, consistente en aplicar como base la pena mínima prevista para un delito de menor entidad: omisión de socorro, acrecentada en 3 meses por la concurrencia de comportamientos, para un sanción de 35 meses de prisión, como ya se acotó, representativa de apenas un 27.34 % de la que le correspondería conforme a los cargos de la nueva acusación, ya con la variación del grado de participación, y mucho menor si se tuviera en cuenta su intervención como coautor. 5.- Recapitulando y descendiendo al caso en estudio, se tiene que el representante del ente acusador optó inicialmente por la degradación de la forma de participación de coautor a cómplice con el argumento de realizar un ajuste de estricta legalidad, mientras que seguidamente, los términos del preacuerdo se centraron en el reconocimiento de la responsabilidad en los delitos de acceso carnal violento y tráfico de estupefacientes agravado a título de cómplice, a cambio de obtener como pena aquella prevista para el delito de omisión de socorro. 31 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 A pesar de la supuesta claridad de tales aseveraciones, lo primero que surge cuestionable es que el defensor, al intervenir, casi que en lo que podría calificarse como un alegato de cierre, expuso que la sanción se impondría por omisión de socorro, dado que su prohijado no participó de aquellos actos violentos, sino que estuvo en el lugar y momento equivocados cuando uno de los compañeros de celda decidió atentar contra otro de los internos. De manera que, bajo esas últimas afirmaciones, surge duda en cuanto a la libertad y voluntad en la aceptación de los términos del preacuerdo, porque no se admite como lo formuló el fiscal delegado la responsabilidad en los delitos de acceso carnal violento y tráfico de estupefacientes agravado, pues la defensa no solo pretende el reconocimiento de otra conducta mucho menos reprochable, sino que predica inclusive la ajenidad del procesado en la realización de los punibles.
Finalmente, el juez de conocimiento señaló que las partes acordaron que WILLIAM RUIZ no fue coautor sino cómplice, dando a entender que no se trató de un ajuste a la estricta legalidad, lo que compete en exclusiva a la fiscalía como dueña de la acción penal; sino a un beneficio convenido; a pesar de ello aceptó la propuesta adicional de tener como pena la contemplada en el artículo 131 del CP, sustancial e infinitamente menor a la que correspondería por las conductas materia de juzgamiento, pero sin tener en cuenta además, no solo el avanzado momento procesal en que se surtía la negociación, sino los otros factores construidos por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional relacionados en precedencia. 32 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 Es cierto que el tema ha representado de antaño alguna complejidad, pero quince años después de haber iniciado en el país el sistema penal de tendencia acusatoria, hay conceptos jurídicos decantados, reflexiones y reglas precisas fijadas por la jurisprudencia de las Altas Cortes, que orientan con seguridad a la judicatura cuando se trata de presentar y aprobar los preacuerdos, por lo que ciertamente desconciertan situaciones como la que en esta ocasión se presenta y se examina.
En efecto, el fiscal supuestamente trató de ajustar su pretensión a los parámetros legales, constitucionales y jurisprudenciales, proponiendo un ajuste de estricta legalidad fundamentado en el mismo material probatorio recopilado desde el inicio de las diligencias (2014) y con el cual se había soportado la acusación, es decir, sin poder aseverar que su decisión obedecía a una hipótesis surgida por la progresividad de la actuación, por los estadios o los avances del proceso.
Es que la denuncia y el informe forense en que se fundamenta el cambio de calificación jurídica fueron recopilados el 18 de marzo de 2014. De manera que resulta extraño, que seis años después y con ocasión a un preacuerdo, la misma evidencia permita estructurar una calificación jurídica diferente. Como lo acotó la Corte Suprema de Justicia en el proveído últimamente mencionado, no puede considerarse ajustado a la Constitución el que las víctimas estén sujetas al capricho, la ideología o la forma de pensar de cada fiscal o cada juez, lo que en nada contribuiría a la prontitud, eficacia y prestigio de la administración de justicia. De otra parte, como se señaló, el defensor manifestó su conformidad con el convenio, pero incoherentemente indicó la 33 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 completa ajenidad de su representado en la participación de los hechos investigados, aceptando que es por su comportamiento omisivo por el que se le debe juzgar, dejando sentado un manto de duda sobre la real convergencia de voluntades en la suscripción del preacuerdo presentado ante la administración de justicia, salvo sobre el consenso respecto de la escasa pena de prisión que se le debe aplicar.
La mayor confusión, sin embargo, surgió en el funcionario judicial. En efecto, como se dejó enunciado en párrafos anteriores, respecto al ajuste de estricta legalidad indicó que en su consideración no existía la constatación de la condición de cómplice de WIILIAM RUIZ, que las hipótesis factuales eran en un porcentaje idéntico (50/50) respecto a la coautoría y la complicidad.
Es decir, no aceptó que la EF o los EMP conforme a la dogmática penal, permitieran sustentar tal ajuste de legalidad, lo que evidentemente torna en subrepticio el beneficio de la degradación de la forma de participación a cómplice, con la rebaja sustancial que de la pena conlleva, disminuyéndose de manera inconsecuente de la sexta parte a la mitad.
A pesar de hacer tal razonamiento, es decir, que en esas condiciones ya se estaría otorgando una gracia que se evidenciaba encubierta, aprobó el preacuerdo afirmando que, en todo caso, manteniendo la condena como cómplice de los delitos de violación y tráfico de estupefacientes agravado, se impondría la pena contemplada para el delito de omisión de socorro.
Cumpliendo, aseguró, con el propósito de permitirle al procesado colaborar en la definición de su caso sin desprestigiar a la justicia, porque se ponía fin a un proceso, como si en justicia a este se debiera llegar de 34 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 cualquier manera y el inculpado fuera el único actor en el proceso penal.
Tan confusos razonamientos llevaron al a-quo a avalar el preacuerdo en el que se reconoce a WILLIAM RUIZ doble favor, a pesar de estar totalmente prohibido por el artículo 351 inciso 2° del C.P.P., y, propiciando una sanción irrisoria no solo por la rebaja derivada del grado de complicidad, sino por la norma penal adoptada como base punitiva -omisión de socorro-, es decir, aprobando una disminución de al menos el 72.66% de la pena que correspondería para el cómplice y del 86,33% para el coautor de los ilícitos imputados, con indudable desprestigio para la administración de justicia14, con quebrantamiento de los derechos de las víctimas, desatendiendo además, el avanzado estado de las diligencias: el juicio oral, con nada o poca contraprestación para la justicia. Aunque, esa situación es suficiente para dar al traste con la pretensión de las partes en cuanto a la terminación anticipada del proceso, no pasa desapercibido, adicionalmente, que se advierte que en ningún momento de las negociaciones se hizo presente la víctima o su representación judicial.
Pues, aunque se anunció que posiblemente el sujeto pasivo habría fallecido, lo que no solo no se constató, tampoco se estableció que este era la única. Pero se reitera, si personalmente no hubiera sido posible su ubicación, pese a que realmente no se nota que se hubiera hecho esfuerzo para ello, debía respetársele sus derechos con el llamamiento de un apoderado judicial oficioso como lo permite el ordenamiento legal y es obligación del ente acusador, si quería revestir de legalidad el preacuerdo. 14 La pena mínima para el tráfico de estupefacientes agravado es de 256 meses, la del acceso carnal violento de 144 meses.
Disminuidas por virtud de la complicidad de una sexta parte a la mitad, quedaría en 128 y 72 meses respectivamente. El delito de omisión de socorro contempla sanción mínima de 32 meses y por el concurso se pactaron en total 35 meses. 35 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 Así las cosas, como lo precisa el procurador recurrente, en este caso lo convenido por fiscalía y defensa avalado por el a-quo, no se ajusta a la legalidad, contraría varios postulados normativos y no se corresponde con el propósito del legislador al consagrar la terminación anticipada de los procesos penales; por tanto, se impone la revocatoria de la determinación y la improbación del preacuerdo; no sin antes precisar que, en todo caso, las partes pueden, si están interesadas en ello, realizar acercamientos que se adecuen a los parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales señalados en esta determinación. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, RESUELVE Revocar la decisión adoptada el 28 de julio de 2020 por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en su lugar improbar el preacuerdo suscrito entre el ente acusador y WILLIAM DAYANN RUIZ DELGADO.
La decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña 36 Rad. 110016000000202001211 01 N.I. C-1225 Hermens Darío Lara Acuña ACLARACIÓN DE VOTO Manuel Antonio Merchán Gutiérrez C-1225