Exp. 001-2019-32096-01 1 Declarativo Demandante: Cecilia Piedad Rodríguez González Rubio Demandados: Bemsa SAS y otros Exp. 001-2019-32096-01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL MAGISTRADO PONENTE: LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Discutido y aprobado en sala de decisión civil del 17 de febrero de 2021.
Acta 6. Bogotá D. C., cinco de marzo de dos mil veintiuno De conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia emitida el 8 de octubre de 2020 por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.
ANTECEDENTES 1. La señora Cecilia Piedad Rodríguez González Rubió solicitó que se declarara que las sociedades Bemsa S.A.S. y Coninsa Ramon H. S.A., incurrieron en publicidad e información engañosa, afectando su consentimiento en la adquisición de un apartamento en el conjunto Altos de Monticello y, en consecuencia, se dejen “sin efecto los negocios jurídicos” que celebró con esas empresas, restituyéndosele la suma de $657.805.281 pagados como precio del fundo, parqueadero y depósito.
También pidió que los convocados asuman los gastos generados por esa difusión; el pago, a título de daño emergente, de $25.3030.595, cifras que deben ser indexadas, y la imposición de multa hasta 150 SMMLV a Exp. 001-2019-32096-01 2 las encartadas, peticiones que soportó en los hechos que a continuación se sintetizan: 1.1. En la etapa de promoción del proyecto constructivo se pusieron de relieve, con la utilización de publicidad escrita y audiovisual, las notas de lujo, estética, finos detalles y paisajismo, características que la impulsaron a adquirir su apartamento, por el que pagó la suma de $657.805.281. 1.2.
No obstante haberse anunciando que el proyecto contaría con todos los servicios públicos, al recibir el bien se constató que el conjunto no cuenta con alcantarillado –como se había anunciado en la escritura de transferencia de beneficio de área– sino una planta de tratamiento de aguas residuales domiciliarias –PTAR–, lo que impacta severamente el paisajismo y la estética del edificio, soportando fuertes olores y ruidos causados por su funcionamiento.
Además, en su construcción se socavó la seguridad del lugar, al paso que se le privó a ella y su grupo familiar del uso y disfrute “de la mencionada zona común”, pues, según la publicidad, en donde está instalada esa planta habría un bosque, mientras que esa área, en la actualidad, tiene un aspecto industrial, concluyendo sobre el punto que hay conocimiento de no haberse efectuado algunas actividades y obligaciones impuestas por la licencia de vertimiento de líquidos. 1.3.
En relación con otros aditamentos expresó: i) El lobby de acceso publicitado en los brochures no corresponde al construido en cuando a dimensiones y acabados. ii) Solamente se le enteró de los detalles del sistema de aire acondicionado VRF el 30 de junio de 2017, el cual es costoso y tuvo que contratarlo por la suma de $16.154.595, “valor muy superior” al que se obtendría por aires individuales, adminículo que se comercializó como una venta atada Exp. 001-2019-32096-01 3 con un proveedor y marca específica. iii) La cuota de administración que se informó en documento precontractual, de acuerdo con la cantidad de m2 sería por un total de $552.817, mientras que para el año 2019 asciende, en realidad, a la suma de $915.727. iv) No se dio información relacionada con el estrato, características de zonas de parqueo, muebles y equipos a entregar, aspectos claves para la consolidación de su consentimiento, trasgrediendo así el Estatuto del Consumidor y la Circular Externa 006 de 2012 de la SIC. v) Pese a haberse anunciado que el proyecto contaría con 6 torres, 24 meses después de haberse entregado las primeras 3, no se han completado las demás, lo que ha generado sobrecostos de administración. 1.4.
Los defectos descritos viciaron el consentimiento, en tanto que de haber conocido las verdaderas especificaciones del proyecto “nunca hubiese adquirido la propiedad de la unidad privada”. Además, existe una afectación económica sobre el valor del inmueble, debido al alto monto de la cuota de administración. 2. Los demandados se opusieron a la prosperidad de los pedimentos, formulando varias excepciones: 2.1.
Como la demandante cedió su posición en la escritura pública 4781 del 7 de septiembre de 2018 de la Notaría Tercera de Barranquilla a Itau Corpbanca Colombia, carece de legitimación para ejercer la acción de protección del consumidor, pues ella no es titular de los bienes. 2.2. Se suministró la información necesaria en los documentos de acuerdo precontractual, encargo fiduciario y la Exp. 001-2019-32096-01 4 escritura que lo perfeccionó, reglamento de propiedad horizontal y la publicidad, las cuales fueron conocidas por la accionante. 2.3.
Falta de jurisdicción y competencia de la SIC de cara a “la solicitud de perjuicios…daño emergente, lucro cesante, pago de indemnizaciones, reintegro de dineros, indexaciones e intereses, y mucho menos de resolución de contratos o nulidades sobre los mismos”. 2.4. Las partes que suscribieron la escritura previamente mencionada, renunciaron a la condición resolutoria, como se expresó en la cláusula novena de ese documento. 2.5.
Las convocadas han actuado de buena fe en el desarrollo del proyecto y se han presentado simples contingencias amparadas por un comportamiento serio de las sociedades. 2.6. La demandante no puede alegar su propio dolo o torpeza, puesto que conoció, en su debido momento, de los términos, condiciones y especificaciones del proyecto, ubicación, planos, etc., sin reclamar información adicional en caso de existir dudas. 2.7.
No existió publicidad engañosa, ya que los datos entregados fueron claros y no es factible admitir que ahora pretenda obtener beneficios si no cumplió con el deber mínimo de cuidado que se reclama de cualquier individuo. 2.8. No se demostró la existencia de daños ciertos atribuibles a las empresas demandadas. Exp. 001-2019-32096-01 5 2.9.
Adicionalmente, las accionadas Bemsa y Coninsa alegaron la prescripción, al estimar que la demanda se debió impetrar a más tardar en julio de 2015, un año después del conocimiento del proyecto. 3. La funcionaria de primera instancia, tras destacar que: i) la accionante cuenta con legitimación por ser quien usa el bien y lo tiene como segunda vivienda, con independencia de la intervención de la entidad bancaria como forma de financiación; ii) la prescripción extintiva no se configuró porque la escritura pública de transferencia de beneficio de área es del 2 de septiembre de 2018 mientras que la demanda se radicó el 12 de junio de 2019, expuso las razones que se proceden a compendiar para negar las pretensiones: 3.1.
No se advierte la existencia de información o publicidad engañosa porque: i) El precio del bien, por razones de venta o punto de equilibrio, se incrementó, lo cual fue aceptado por la demandante. ii) En cuanto al uso de la PTAR como sistema de eliminación, precisó basta que en los documentos informativos se indicara que habría acceso a los servicios públicos, porque “el hecho que se diga cómo se va a hacer no es tan fácil y más aún cuando se compra en obra gris, porque esto no depende solamente de la constructora, sino también del municipio y del desarrollo que tenga el área”.
Además, en el reglamento de propiedad horizontal quedó planteada la utilización de ese instrumento, a lo que se aúna que la accionante conoce la zona en que se desarrolló la construcción y las limitaciones del lugar. iii) No es obligatorio que el valor de la cuota de administración se fije con total precisión, en la medida en que ello pende del desarrollo del emprendimiento. iv) La información y publicidad tienen como límite la suscripción de las escrituras públicas, en las que se consignaron Exp. 001-2019-32096-01 6 las condiciones del bien para ese momento, al paso que, al suscribir el acta de entrega, la interesada no realizó observaciones. 3.2.
A pesar de la legitimación por activa reconocida, la juzgadora puntualizó que la PTAR se entregó a la asamblea de copropietarios como un bien común esencial, lo cual descarta la posibilidad de que la demandante reclame la garantía en torno a ese concepto. Tampoco es viable analizar las pretensiones relacionadas con las dimensiones de la piscina, del sistema de aire acondicionado VRF, los parqueaderos para visitantes y las zonas verdes. 3.3.
Adicionalmente, sobre el sistema de ventilación, explayó que se dio la posibilidad de adquirir una de dos marcas, así que no existió una venta atada en torno a ese tópico. De todas maneras, en la fijación del litigio se indicó que el estudio recaería en el incumplimiento a la garantía sobre ese elemento, el que jamás fue reclamado a los demandados. 4.
Inconforme con la decisión adoptada el extremo activo apeló desarrollando como reparos ante la autoridad de conocimiento y reproducidos en esta instancia, los que a continuación se compendian: 4.1. La superintendencia se limitó a verificar la norma sectorial –circular única– mas no la suficiencia, claridad y oportunidad de la información y publicidad brindada, de cuyo análisis es posible concluir que de la existencia de la PTAR no se dio comunicación que cumpliera esas características, porque nada se dijo acerca de los riegos que generaría su instalación y que terminaría siendo operada por los copropietarios.
Así mismo, destacó que, contrario a lo afirmado por el a quo, sí era relevante Exp. 001-2019-32096-01 7 indicar que el tratamiento de las aguas residuales domiciliarias se daría con ese equipo y no de manera convencional, a lo que agregó “al momento de firmar el encargo fiduciario se hizo entrega a la demandante de un documento denominado especificaciones de acabados…en donde bajo el título de las redes, nada se advirtió de la existencia de una PTARD”. 4.2.
No hay duda que el proyecto se ofreció como una construcción de lujo, así que las áreas comunes “debían ser acordes al paisajismo ofrecido, tranquilidad, lejos del ruido, con vistas y zonas verdes”, de suerte que el panorama inicialmente prometido fue determinante en la formación del consentimiento de la accionante, configurando la publicidad insidiosa.
Si se aceptara la necesidad de la PTAR, ella debió ser “conforme a la arquitectura del proyecto –por ello se reprocha su aspecto–, y cuidar que no se impactara negativamente el paisaje y las zonas verdes”. 4.3. Es errado calificar el sistema de aire acondicionado VRF como bien común, pues lo tuvo que costear la demandante, cobrando importancia que sobre el mismo solo se tuvo conocimiento el 30 de junio de 2017, implicándole una erogación extra. 4.4.
No se informó el estrato que se le daría al proyecto. 4.5. Existe un desajuste significativo entre el valor de la cuota de administración que, a pesar de estimarse en cifras aproximadas, dista mucho del valor cobrado en la actualidad. 4.6. Se pasó por alto que el reglamento de propiedad horizontal en el que se consignó el uso de la PTAR es del 24 de marzo de 2017, registrado el 7 de abril siguiente, “10 meses Exp. 001-2019-32096-01 8 después de haber celebrado el negocio”, y que la escritura de transferencia de beneficios de área es del 7 de septiembre de 2018, en la que se indicó que el inmueble estaba dotado de servicios públicos, entre ellos el de alcantarillado, así que la parte demandada faltó a la verdad en ese documento público. 4.7.
El cuestionamiento sobre la utilización del PTAR no estuvo orientado a determinar si cumplía o no con normatividad ambiental, sino que su mantenimiento debe estar a cargo de la Promotora de Terrenos del Caribe SAS como lo indicó la resolución 524 del 2017 que autorizó el funcionamiento de la planta, así que no puede considerársele como un bien común esencial. 4.8.
Finalmente, estimó que debe modificarse el monto de las agencias en derecho, por considerarlas excesivas y dotadas de un carácter punitivo. 5. La parte demandada solicitó confirmar la sentencia impugnada exponiendo: 5.1. Debe valorarse que, además de la información que debía proporcionarse a la interesada, ella también tenía la carga de indagar por aspectos adicionales en caso de tener dudas, lo cual no realizó conforme se desprende de su interrogatorio de parte.
Por igual, la demandante tenía conocimiento de que la zona en que se llevó a cabo el proyecto es un predio rural y no contaba con alcantarillado. 5.2. La supuesta disparidad de área de la piscina entre lo ofrecido y lo finalmente construido no está respaldada con Exp. 001-2019-32096-01 9 pruebas, al paso que ello solamente se trae a colación en la alzada. 5.3.
Desde la etapa precontractual se informó que se iba a instalar aire acondicionado y el 30 de junio de 2017 se resolvieron inquietudes en cuanto a su utilización. Tampoco se le obligó a adquirirlo como venta atada y su compra obedeció a una decisión libre, pues en el escrito de especificaciones del bien se indicó que se entregaban las instalaciones de aire acondicionado, quedando por cuenta de la interesada el equipo a utilizar. 5.4.
El valor indicado como cuota de administración era un aproximado que podía variar si la copropiedad incrementa el presupuesto necesario para los servicios y zonas comunes, como en efecto ocurrió. 5.5. La demandante –durante el interrogatorio– señaló que el bien lo adquirió como inversión y luego manifestó que era para rentarlo, de allí que no tenga la calidad de consumidora final.
CONSIDERACIONES 1. Como primera medida, al ser un aspecto que la parte demandada propone como limitante al triunfo de la impugnación presentada contra la sentencia de primer grado, es preciso recordar, de cara a la acción ejercida, que según el artículo 5.3 de la Ley 1480 de 2011, se considera consumidor a “toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica”.
Esta descripción normativa deja en Exp. 001-2019-32096-01 10 evidencia que la ley de consumo pone énfasis, para habilitar la aplicación de dicho estatuto, en que el bien o servicio adquirido se destine a la satisfacción de necesidades con las características acabadas de colacionar, elemento que, entonces, debe ser evaluado ante las controversias en que se haga valer la especial protección otorgada por el legislador al consumidor.
Bajo el orden de ideas que se trae, es adecuado resaltar que si bien el extremo demandado se opone a que la actora sea considerara como consumidora pues ella indicó que el bien lo adquirió como inversión y que tenía como propósito rentarlo, no es factible descartar la condición alegada al evaluar de manera integral la versión entregada sobre ese específico punto.
En efecto, de apreciar la narración de la señora Cecilia Piedad se desgaja que a pesar de consignar las manifestaciones que invocan los demandados, al serle cuestionado por la funcionaria de conocimiento la intención de su participación en el proyecto, expresó que se trató de una “inversión de segunda vivienda”, y al interrogarle la contraparte en torno a ese mismo tópico, reiteró la finalidad de inversión, la idea de ponerlo en arriendo y “eventualmente en el futuro vivir en él”, de manera que no es posible extractar una inequívoca confesión de la cual pueda concluirse que la accionante se hizo al bien con un fin distinto a la satisfacción de una necesidad propia, personal, familiar o doméstica, al haber puntualizado que uno de sus objetivos era, precisamente, habitarlo, a lo que se aúna que al expediente no se trajo prueba acerca de la destinación del inmueble a la ejecución de una actividad productiva o lucrativa. 2.
No empece lo anterior, como en la fijación del litigio se detalló que, además del estudio de la trasgresión del deber de información y si se incurrió en una publicidad engañosa, se analizaría “la Exp. 001-2019-32096-01 11 violación o no en los temas de calidad e idoneidad…referente a las pretensiones”, a lo que se hizo amplia referencia a lo largo de la demanda –y en ello se insiste en la alzada– alegando la desatención de algunos aspectos técnicos relacionados con la PTAR –así como a cargo de quién está su mantenimiento– y las áreas de algunos aditamentos como el lobby, zonas de parqueo y la piscina, desde ahora se advierte que –al margen de su análisis como elemento de engaño– sobre el puntual cumplimiento de la garantía sobre esos dispositivos, la accionante no cuenta con legitimación en la causa. 2.1.
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 675 de 2001, los bienes denominados “comunes” corresponden a aquellas partes “pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular”, características que, sin duda, tienen los segmentos descritos de la propiedad horizontal –PTAR, lobby, franjas de parqueo y piscinas–, que los califican como zonas comunes del conjunto del que hacen parte.
En consonancia con lo anotado, ante el advenimiento de la persona jurídica –propiedad horizontal– debidamente conformada, nace un sujeto de derecho diferente a las personas que la integran, habilitada para reclamar la protección de los bienes de los que eventualmente sea propietaria y de los que administra. Este ente moral actúa, a falta de pacto en contrario, por intermedio del administrador designado por la asamblea de propietarios, quien tiene dentro de sus funciones –surgidas de la misma ley– en lo pertinente, custodiar y vigilar los bienes comunitarios, así como representarla judicial y extrajudicialmente.
Exp. 001-2019-32096-01 12 2.2. El evocado deber de administración involucra, para las pretensiones que se han propuesto en este contradictorio respecto de las áreas comunes, la expresa facultad de ejercer las acciones correspondientes contra quien está llamado por la ley a responder por la idoneidad de aquellas, legitimación que, en materia de protección de los consumidores, fue categóricamente incorporada en el artículo 14 del Decreto 735 de 2013, al preceptuar que “en los bienes inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, la garantía legal sobre los bienes comunes deberá ser solicitada por el administrador designado en los términos del inciso 1º del artículo 50 de la Ley 675 de 2001…”.
Fluye de lo explicado que la accionante, al no acreditar que estaba habilitada para desplegar su actuación a nombre de la propiedad horizontal, carece de legitimación para elevar reclamos relacionados con la garantía de calidad de idoneidad sobre los bienes comunes, por lo cual, como lo advirtió la juzgadora de primer grado, no es procedente analizar esa materia. 3.
Despejado este punto, la problemática queda entonces limitada a indagar si se actualizó el suministro de información y publicidad engañosa en relación con el proyecto de construcción al que se vinculó la demandante o si la carga de informar –en sentido amplio– se trasgredió, generando en la interesada un vicio que contamine la decisión de compra en la negociación realizada con el sector demandado: 3.1.
Con esta orientación, es importante resaltar que es usual que el primer contacto entre los candidatos a ser parte del negocio futuro se materializa a través de la publicidad o propaganda comercial, definido por el Estatuto en referencia como “toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las Exp. 001-2019-32096-01 13 decisiones de consumo” (art. 5), lo que entroniza la publicidad como una alternativa legítima para impactar positivamente en los consumidores, haciendo llamativos los productos o servicios ofrecidos –incluso muchas veces en extremo ventajosos o útiles– de forma que inclinen la decisión de compra en su favor dejando de lado las demás opciones del mercado.
Con todo, aun cuando la finalidad de la publicidad es la de mostrar las bondades de lo ofrecido –estimulando la opción de venta–, el respeto de los consumidores conlleva a la necesidad de garantizar sus derechos desde ese mismo momento, porque en aquel instante empieza a fraguarse la decisión de comprometerse en un negocio jurídico cuyo éxito, circundado por la satisfacción de las expectativas subyacentes, depende en gran medida de los datos proporcionados por el profesional en los negocios, razón por la que se le exige no superar el límite de lo aceptable en la necesidad de incentivar o incitar la adquisición, garantizando la concordancia de lo publicitado con lo finalmente transado, so pena de generar la responsabilidad por los daños forjados a raíz del equívoco al que se induce al consumidor quien, confiando en la seriedad de su comportamiento, ejecuta actos tendientes a la obtención de los bienes o servicios ofrecidos, sobre la creencia legítima y fundada de que lo mostrado responde a la realidad, seriedad que se finca en la presunta probidad del comerciante.
En franco reconocimiento de lo planteado, el mismo Estatuto del Consumidor califica y reprocha la información falaz, la cual es definida como “aquella cuyo mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión” (art. 5). Esa recriminación se justifica porque ante las dificultades intrínsecas de las relaciones sociales que protagonizan la celebración de los acuerdos y la asimetría que existe entre el conocimiento del usuario medio y el que detenta el Exp. 001-2019-32096-01 14 comerciante como profesional en el mercado, es razonable esperar que en medio de estas circunstancias, el consumidor, por muy cauto y diligente que sea, no encuentre la verdad detrás del artificio o de la reticencia, unas veces porque no posee la pericia para emprender esa averiguación o le resulte oneroso en términos de tiempo y dinero, y otras porque le es lícito fiarse de lo que le es comunicado, al negociar con un experto de quien se espera que, regido por la carga de cuidar del mercado, no defraude la confianza despertada en sus clientes.
En consecuencia, se condena toda publicidad fraudulenta, en la que “el mensaje que difunde un anunciante (…) contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige una representación distorsionada de la realidad”1.
Entonces, la publicidad engañosa es reprobada por la ley no solo porque de ello ciertamente se deriva un beneficio para el comerciante que no le es lícito obtener, sino porque, además, ello puede constituirse como fuente de daños que deben ser reparados por aquel a quien resulte imputable el perjuicio. 3.2. Por igual, es pertinente recordar que uno de los deberes que surgen como elemento toral en la concertación de un negocio futuro, es el de información, por medio del cual se exige a cada una de las partes, particularmente a aquella que en razón de su profesión y especialidad detente el conocimiento detallado acerca del objeto a contratar, que informe a la otra sobre los aspectos que resulten determinantes para edificar el convencimiento de que lo 1 Jaeckel Kovacs, Jorge.
Publicidad Engañosa. Análisis Comparativo. Revista Jurisconsulto. Cámara de Comercio de Bogotá. Número 8. 2004. Pág. 16. Exp. 001-2019-32096-01 15 que se ofrece se ajusta a las necesidades que impulsa la celebración del acuerdo. En línea con ese propósito, el Estatuto del Consumidor sienta como principio orientador amparar “el acceso de los consumidores a una información adecuada…que les permita hacer elecciones bien fundadas” (art. 1), la cual debe ser “completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación…” (art. 3), para cuya salvaguarda se exalta “el derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa” (art. 3, num 1.3.).
De este modo, el estatuto en referencia describe a la información como “todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad, o la cantidad…”. El contenido del deber de informar se acota, de este modo “a lo que sea relevante y suficiente con miras a la toma de decisión. La importancia de la cuestión radica cuando la falta de información determinó el consentimiento, entendiéndose ello en el sentido que lo que no ha sido revelado ejerció una influencia tal sobre el co- contratante que, de haber conocido la información que no fue comunicada (reticencia) o falseada, no hubiera concluido el contrato, o lo habría hecho bajo otras condiciones más favorables.”2.
En este sentido, se le exige al productor, comerciante, distribuidor, constructor, etc., que indique a las personas de su incumbencia o con las que puede llegar a relacionarse los “aspectos que conoce y que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsión del otro si dichos datos no se suministran. Desde el punto de vista normativo es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con 2 Renfijo García, Ernesto.
El deber precontractual de información. Página 5. Exp. 001-2019-32096-01 16 la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generar en la otra parte si éstos no son suministrados.”3.
Así las cosas, no son indiferentes para el “ordenamiento las informaciones engañosas o, en su caso, la reticencia de los contratantes en la fase preliminar de las negociaciones”, dado que, “por supuesto (…) dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas hay lugar, en relación con el objeto, circunstancia o particularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia, si bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimiento del destinatario de artificios o vicios que lo afecten.”4. 3.3.
Las anteriores definiciones son útiles para reconocer que la normatividad contiene dos figuras distintas pero conexas: i) la publicidad que puede incluir aspectos objetivos, como también valoraciones subjetivas, debiendo ser los primeros ciertos y suficientes, es decir, despojados de cualquier elemento que pueda llevar al engaño, provocar error o confusión, porque la misma tiene como límite la sinceridad, corrección y buena fe y, de otro lado, ii) el deber de información que porta, de manera exclusiva, elementos objetivos que describen estrictamente la realidad de lo ofertado.
En uno y otro caso, deberá ser acreditado en el proceso el aspecto 3 Lorenzetti, Ricardo Luis. Consumidores. Rubinzañ – Culzoni Editores. 4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de diciembre de 2001. Exp. 001-2019-32096-01 17 omitido, falseado, tergiversado, artificioso, etc., de la información o publicidad, su influencia en la formación del consentimiento de quien invoca la protección frente al negocio y el perjuicio que se alegue fue derivado de esos defectos. 4.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, la demandante denuncia la entrega de publicidad informativa del proyecto de construcción en el que adquirió un apartamento junto con parqueadero y depósito, soportado en los puntos que a continuación se concretan que, en su criterio, eran claves para la formación del consentimiento, porque de haberlos conocido “nunca hubiese adquirido la propiedad de la unidad privada”: i) Al promocionar el emprendimiento, se utilizaron medios escritos y audiovisuales que evidenciaban una construcción de lujo, estética y finos detalles. ii) Pese a haberse ofertado que se contaría con todos los servicios públicos, en realidad no existe alcantarillado sino una PTAR, que va en contravía de las características que se enfatizaron, al paso que el lugar donde se ubica ese elemento priva de la utilización de esa zona común, la cual, se creyó con base en los datos comunicados, sería un bosque con zonas verdes empradizadas. iii) Se le enteró del uso de aire acondicionado VRF el 30 de junio de 2017, con un “valor muy superior” al que obtendría por aires individuales, instrumento que, además, se le comercializó como una venta atada. iv) El lobby de acceso edificado no corresponde al anunciado.
Exp. 001-2019-32096-01 18 v) La cuota de administración que se ha pagado durante 2019 es muy superior a la que se informó en el documento precontractual, anomalía que ha causado consecuencias negativas sobre el avalúo del inmueble. vi) No se le suministró información relacionada con el estrato, zonas de parqueo, muebles y equipos a entregar. vii) A pesar de haberse anunciado que el proyecto contaría con 6 torres, únicamente tiene tres, lo que ha implicado sobrecostos por gastos de administración. 5.
Descrito el cuadro fáctico, conviene puntualizar que, para su solución, es necesario analizar la comunicación del proyecto constructivo a la interesada –vía publicidad e información–, con el propósito de establecer si en realidad se omitieron o falsearon datos relevantes para la decisión de compra, trascendentes para polucionar el consentimiento de la demandante, verificando si se realizó alguna maniobra para incentivarla de manera ilusoria o irreal.
A su vez, es importante que, en la valoración de la publicidad e información suministrada, se haga el necesario parangón con el comportamiento esperado de la accionante en su condición de consumidora, estándar que, en línea de principio, se otorga a quien como adquirente tiene la categoría de lego, de modo que por las dinámicas de la actividad comercial se ve seriamente influenciado por las estrategias utilizadas por el comerciante.
Sin embargo, no puede dejarse en el olvido que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, al consumidor medio también se le considera normalmente informado y razonablemente atento, de allí que no pueda estimarse que los solos datos comunicados sean el único factor que llevan a la interesada a concretar el negocio, en tanto su actuación debe estar signada, Exp. 001-2019-32096-01 19 igualmente, por la diligencia y cuidado esperados de quien emprende la búsqueda de una opción de vivienda, es decir, que en el estudio de la publicidad a la que tiene acceso, así como a la información que se le proporciona –y la que es de su interés obtener ahondando a través de los cuestionamientos pertinentes– ejecute las gestiones necesarias –de examinar, comparar e indagar– que le permiten adoptar la mejor decisión frente a lo que le es ofertado, débito que se acentúa en caso de que obre prueba del grado de conocimiento de la accionante acerca de una específica materia.
Con todo, se insiste en que la información suministrada debe ser idónea para afectar la expresión de la voluntad de la consumidora, en la medida que la sola presencia de inexactitudes no es suficiente para que se configure el defecto denunciado y genere, automáticamente, la cesación del negocio o la indemnización de perjuicios. Ciertamente, aquel supuesto conforma apenas un eslabón en la cadena que es necesario recorrer para que surja el correctivo legal, pues –se repite– a ello debe agregarse la relevancia de las inconsistencias sobre la libre expresión del consenso de la demandante, a quien, ora por la vía de la información insuficiente o irreal, ya mediante el engaño publicitario, se le impidió rechazar el convenio, exigiéndose como requisito para su procedencia la demostración de que “la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree”5.
Con otras palabras, es menester realizar la pesquisa en aras de definir si se incurrió en “un error obstáculo o determinante como el que recae sobre las calidades sustanciales de la cosa”6, reflexión que pone de relieve que no es cualquier irregularidad la que conduce a la ineficacia del negocio –en sentido 5 Artículo 1511 del Código Civil. 6 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC11331-2015.
Exp. 001-2019-32096-01 20 lato– o la imposición de sanciones drásticas, tales como las que se persiguen en esta actuación. Por lo tanto, el escrutinio que debe abordarse consta de dos etapas, consistiendo la primera en estudiar si se actualizó el supuesto de la publicidad engañosa o si se trasgredió el deber de información por el sector demandado.
De otra parte, en caso de respuesta positiva a los anteriores interrogantes, determinar si las deficiencias fueron aptas para generar el vicio en la contratación. 6. En este sentido, evaluando el tópico concerniente a la PTAR, desde la perspectiva que se pudo formar la accionante con los folletos de divulgación y las representaciones anexadas al documento de “especificaciones de acabados Altos de Monticello””7, cabe resaltar que, ciertamente, aquella no aparece graficada, particularmente en los planos más abiertos de las imágenes, en los que, respecto de esa agrupación inmobiliaria, se dibujan los 6 edificios que se programaron construir en el cuadro correspondiente a “urbanismo general”8, ni fue anunciada como una zona común en esos folletos.
Empero, lo que tampoco puede perderse de vista es que en la publicidad implementada se advirtió al pie de cada dibujo que se trataba de una “imagen ilustrativa que contiene elementos decorativos y de apreciación estética, su diseño definitivo corresponde a los planos del proyecto aprobados por la autoridad competente”. La nota comentada encarna un verdadero aviso de la posibilidad de que ocurrieran variaciones en la edificación planificada, especialmente si se tiene en cuenta que el proyecto se promocionó cuando aún no había empezado su 7 Páginas 7 a 86 y 104 a 106, documento 1.- Consecutivo0Demanda.pdf y páginas 32 a 49, Carpeta 22.- MemorialContenidoCD, documento 40.- Consecutivo39MemorialContenidoCD. 8 Página 71, documento 1.- Consecutivo0Demanda.pdf y 34, Carpeta 22.- MemorialContenidoCD, documento 40.- Consecutivo39MemorialContenidoCD.
Exp. 001-2019-32096-01 21 construcción y, por ende, estaba sujeto a modificaciones que pudieran alterar su apariencia. Así mismo, debe relievarse que en el expediente no existe prueba de que, en la propaganda utilizada para impulsar el proyecto constructivo, en algún otro documento público o privado, e, incluso, en los tratos antecedentes al convenio de vinculación o en este mismo, se haya hecho alusión a que el sistema de eliminación era el de alcantarillado convencional.
Con otras palabras, de conformidad con el material de convicción legalmente incorporado a la causa no es factible concluir que en algún momento se dio ese compromiso por el sector demandado, conclusión que tampoco se puede extraer del interrogatorio surtido por ese extremo al manifestar que no se indicó lo de la planta, porque de esa revelación no se desprende confesión alguna de que se iba a utilizar el mecanismo habitual, al paso que esa técnica –uso de la PTAR– de todas maneras cumple con la prestación del servicio público para el tratamiento de aguas residuales, de manera que, de un lado, no hay carencia de esa prestación y, de otro, no puede considerarse que fueron sembradas expectativas irreales con relación a la materia estudiada. 7.
Continuando con el tema relativo a la PTAR, pero desde la arista concerniente a la presencia de algún vicio relevante que nublara el consentimiento, la Sala destaca que la ausencia de señalamiento en la etapa preliminar en torno a que ese sería el medio de eliminación, con aptitud para conducir a la interesada a dimitir del perfeccionamiento del vínculo contractual, debe evaluarse en el momento en que la decisión de compra está en ciernes y antes de la exteriorización de la voluntad de contratar, resultando improcedente que el escrutinio se efectúe de manera retrospectiva, como ahora se pretende, con la llana expresión de que de haber Exp. 001-2019-32096-01 22 sabido del uso de la PTAR no habría celebrado el negocio, como quiera que sin medio de convicción que apoye tal fundamento, esa afirmación resulta especulativa, en especial porque las vistas resaltadas en los folletos –en cuanto hace a la parte correspondiente de “Altos de Monticello”–, se orientaron a enfatizar la cercanía al mar y la piscina.
A su turno, en el legajo no obra prueba de cómo se afectó esa óptica, ya que en las fotografías y videos en que se registra la PTAR9 no se observa que la maquinaria entorpezca el disfrute de los espacios que se resaltaron en la publicidad, a lo que se aúna que la demandante indicó que la planta es la “edificación más alejada del proyecto”, lo que muestra cierta irrelevancia de cara a las características y disfrute y goce del bien.
En estricta relación con lo anotado, cobra importancia que, en su condición de consumidora, la demandante estaba llamada a realizar –en los trámites preliminares a la vinculación mediante el acuerdo precontractual– a indagar a los encargados del proyecto en torno del sistema de eliminación de las aguas residuales que se iba a utilizar, del que tanto énfasis pone en la contaminación de su consentimiento, lo cual le exigía, por lo menos, inquirir sobre el punto en orden a determinar si el proyecto contaba con alcantarillado o con el PTAR, hecho no demostrado en el contradictorio.
Tal exigencia se justifica en la medida que, pese a enfrentarse en la negociación ante las empresas profesionales, si era de su interés el punto específico del sistema de desagüe –del que, se reitera, no hay prueba de que se le hubiera dicho que se trataba de alcantarillado convencional–, así debió cuestionarlo, evitando así el –indemostrado– error de ingresar al proyecto por el uso de la planta de tratamiento. 9 Documento 42.- Consecutivo40MemorialContenidoCD-Parte9.pdf, carpeta 22.MemorialContenidoCD.
Exp. 001-2019-32096-01 23 Por igual, esta corporación detecta dos indicios que, mirados en conjunto, sientan serias dudas sobre la influencia del uso de la PTAR en el proyecto. Primero: que la demandante hace valer que en la escritura pública 4781 del 7 de septiembre de 2018 –en la que se le hacía beneficiaria de área, posición que allí mismo cedió a la entidad que le otorgó el leasing, modalidad que no provoca la pérdida de condición de consumidora al constituir una forma de financiación de la compra, con propensión a consolidar a futuro el derecho de dominio– se indicó que el “apartamento que por este acto se transfiere está dotado de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía, gas y teléfono” (cláusula séptima).
Sin embargo, en ese mismo acto protocolario la locataria –accionante– dejó registro que conocía “el reglamento de propiedad horizontal, el cual acepta…”, enteramiento ratificado en ese mismo aparte indicando que “conoce y acepta el régimen de propiedad horizontal al que está sometido el Conjunto Residencial Altos de Monticello – Propiedad Horizontal”10.
Esa aceptación da cuenta que la adquirente contaba con los datos de la existencia de la PTAR, en la medida en que en la escritura pública 618 del 24 de marzo de 2017 –que, entre otras actuaciones, recogió el reglamento de propiedad horizontal–, o sea, anterior a la escritura de cesión de beneficios de área, se plasmó sobre la “red de aguas servidas” que “ante la falta de alcantarillado en el sector de Altos de Monticello, el proyecto cuenta con una planta de tratamiento de aguas residuales (PTAR)”11, sin haberse demostrado alguna inconformidad sobre la eventual disparidad relativa al uso del alcantarillado o la PTAR.
Pero, además –siendo este el segundo indicio observado– al verificar el contenido del acta de asamblea del 26 de octubre de 10 Páginas 265 a 286, documento 1.Consecutivo0Demanda.pdf. 11 Páginas 144 a 146, documento 1.Consecutivo0Demanda.pdf. Exp. 001-2019-32096-01 24 2018, en la que, entre otras discusiones, se trató la contingencia de movilizar la PTAR a un predio cercano, la señora Cecilia Rodríguez, si bien preguntó la posibilidad de “asumir el costo de la tubería del alcantarillado”, no cuestionó la implementación de la planta –como si lo hicieron otros participantes en esa reunión–12.
Ese comportamiento dista de lo que se esperaría fuera la gestión de quien aduce que el uso de la PTAR la habría hecho declinar la decisión de unirse al proyecto y, por el contrario, robustece la conclusión de que, antes de vincularse, esa posibilidad no era trascendente para adquirir el bien. 8. En esta misma línea desestimatoria, se destacan las siguientes razones relacionadas con otros elementos específicos a los que hace alusión la interesada: 8.1.
En relación con el lobby de acceso a las torres, al contrastar la forma en que se representó en el folleto promocional13 con las fotografías de esa área luego de su elaboración14, no puede estimarse que se actualizó la publicidad engañosa, pues la primera de las imágenes comentadas se representa la estructura horizontal y al fondo la utilización de vidrio que, finalmente, se cimentaron en la puerta de ingreso, hallándose solamente una diferencia en la forma en que se da paso a esa zona, como quiera que en la publicidad se planeó en línea recta, acompañada de vegetación y terminó siendo de forma curva, como se aprecia en las fotos, con pequeñas plantas en ambos costados.
De otra parte, esa inexactitud, en sentido estricto, desde el punto de vista objetivo se aleja de la generación de algún engaño capaz de afectar el negocio celebrado, al paso que tampoco se trajo al 12 Páginas 157 a 172, documento 1.Consecutivo0Demanda.pdf. 13 Página 42, documento 40.- Consecutivo39MemorialContenidoCd-Parte9.pdf. 14 Documento 33.-Consecutivo32MemorialContenidoCD-Parte1.pdf., carpeta 22.MemorialContenidoCD.
Exp. 001-2019-32096-01 25 proceso evidencia de que ese componente de la torre haya causado impresión tal en la demandante, que la motivara a vincularse al proyecto. 8.2. A su vez, no se pierde de vista que en la gráfica panorámica del proyecto se simbolizaron las 6 torres que compondrían Altos de Monticello, de las cuales, según da cuenta el expediente, a la fecha llevan construidas 3.
No obstante, la realidad es que en el contrato de vinculación del 26 de mayo de 2016 suscrito por la señora Rodríguez, quedó pactado que la “subetapa II” de la que harán parte las torres 4, 5 y 6, están sometidas al cumplimiento de las condiciones de giro, la cual consiste en “que se hayan celebrado con Alianza contratos de vinculación para un número no inferior a 27 apartamentos pertenecientes únicamente a la Sub-etapa dos”15, previsiones de las que se desprende una clara advertencia a los interesados acerca de la necesidad de llegar a un punto de equilibrio para el buen devenir del proyecto, y a pesar de haberse establecido unos plazos –ya agotados– para esa gestión, no se demostró que aún cumplido aquél requisito la parte demandada sea remisa en continuar con el compromiso adquirido.
Consecuentemente, la información brindada sobre el tema fue clara y completa, así que no hay reproche sobre este punto. Concordante con lo descrito, no puede tildarse de falaz o engañosa la estimación del costo de la cuota de administración, pues esta se emitió para la época en que se ofertaba todo el proyecto constructivo y, en adición, esa valoración tuvo como soporte los gastos administrativos, revisoría fiscal y costos asociados; servicios generales de vigilancia, aseo, jardinería y fumigación; servicios públicos; mantenimiento y reparaciones; mercadeo para 15 Páginas 125 y 128, documento 1.- Consecutivo0Demanda.pdf.
Exp. 001-2019-32096-01 26 eventos; otros egresos bancarios y fondo de imprevisión, cuantificación que llevó a indicar, en el acuerdo precontractual, que el costo de la cuota sería, aproximadamente, de $3.700 por metro cuadrado, proyección incorporada al proceso en el auto de pruebas y que reposa en el expediente virtual16, sobre el que, la demandante denuncia que no se efectuó un estudio “detallado y cuidadoso de cuánto valía mantener 3.7 hectáreas al frente de la playa, en un proyecto con jardines, amplias zonas verdes, con garitas de vigilancia, mantenimientos de piscinas, plantas de suplencia totales, e inclusive una PTARD”, describiendo algunos de los desajustes percibidos entre los montos de la proyección y lo causado en 2019.
Sin embargo, al margen de las diferencias de los guarismos, no hay prueba de cuál fue el inaceptable error en ese ejercicio, para lo cual no basta la simple discrepancia en las sumas, sino un verdadero defecto en la técnica implementada, de lo que no obra prueba en el expediente. Aparte de lo expuesto, es preciso recordar que de acuerdo con la Ley 675 de 2001, es función de la asamblea general “Aprobar el presupuesto anual del edificio o conjunto y las cuotas para atender las expensas ordinarias o extraordinarias”, dentro de las que se incluyen “la administración y la prestación de los servicios comunes esenciales requeridos para la existencia, seguridad y conservación de los bienes comunes del edificio o conjunto…mantenimiento, reparación, reposición, reconstrucción y vigilancia de los bienes comunes, así como los servicios públicos esenciales relacionados…” y no necesarias aquellas que no encajen en la anterior descripción y sean aprobadas por la mayoría calificada; de donde aflora que la aproximación realizada tuvo como fundamento los rubros previstos en la ley conformidad con la norma que obsta 16 Documento 29.- MemorialEstudioBasePresupuesto.Pdf.
Exp. 001-2019-32096-01 27 para que su variación sea imputable a engaño–, y, además, que su determinación y cuantía es del resorte del órgano comunitario. 9. Otro de los aspectos cuestionados por la reclamante es que en el acuerdo precontractual no se le comunicó cuál sería el estrato socioeconómico que se asignaría al bien, lo que, ciertamente, no se sentó en ese pacto.
Sin embargo, en documento también aportado por la accionante e incorporado como medio de convicción, al describirse las características del bien17 se manifestó que “la clasificación del estrato y del avalúo catastral es potestativo del municipio según los criterios que tiene fijados para ello. La sociedad vendedora no se compromete con una clasificación determinada del estrato ni del avalúo catastral”, así que no hay defecto que atribuir sobre esa materia al sector convocado, en la medida que se aclaró la imposibilidad de definir el punto, sin que la señora Cecilia Rodríguez expusiera alguna inconformidad al respecto, de suerte que ese no fue un criterio determinante para la decisión de la adquirente, tanto más si se tiene en cuenta que en su interrogatorio, aquella reconoció que sabía que el valor del metro cuadrado era el más alto de la zona, lo que evidenciaba la posibilidad de que se ubicará en uno de los estratos socioeconómicos más altos –el cual resultó ser el 6, según certificación de la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia18–, sin explicar la interesada qué motivos le llevaron a pensar que el nivel que se asignaría sería uno menor. 10.
Ahora bien, en cuanto al sistema de aire acondicionado VRF, se denuncia la existencia de una venta atada, conducta proscrita por el artículo 36 del Estatuto del Consumidor, según el cual “sin perjuicio de las demás normas sobre la materia, para efectos de la 17 Páginas 92 a 102, documento 1.- Consecutivo0Demanda.pdf. 18 Página 97, Documento 10.- Consecutivo9ContestaciónDemanda.pdf.
Exp. 001-2019-32096-01 28 presente ley no se podrá condicionar la adquisición de un producto a la adquisición de otros…”. Sin embargo, las pruebas recopiladas descartan la actualización de ese supuesto, en la medida que, en las especificaciones de acabados se informó a la interesada que dentro de las “instalaciones” se encontraba la que permitiría el uso del aire acondicionado, pero no el artefacto que, en especial, sería utilizado en el apartamento, mientras que, en documento del 30 de junio de 2017 Bemsa y Coninsa Ramon H., indicaron que el mecanismo seleccionado para el proyecto obedecía a las “opciones disponibles en el mercado y la asesoría de la firma Ingeniería y Proyectos del Ambiente SAS”, enfatizando las bondades del “sistema de refrigerante variable”, a lo que agregó que la empresa últimamente mencionada “estará disponible para acompañarlo en la instalación” y que “han puesto a consideración de los propietarios del proyecto dos marcas, Daikin y LG”19.
Así mismo, obra una presentación publicitaria –sin fecha ni signo de quién la proporcionó– en la cual se consignó que “Ingeniería y Proyectos del Ambiente SAS ha sido seleccionada como la empresa oficial de instalación del sistema de aire acondicionado del proyecto Monticello”, que se había elegido “la marca Daikin”, debido a su innovación tecnológica, eficiencia energética y sistema único de tuberías, finalizando con un resumen concreto del “sistema VRF” y los “sistemas convencionales”.
La señora Rodríguez expresó en su declaración –además de que no existía reclamo alguno en torno a la garantía de esa herramienta– que en su decisión hubo un “direccionamiento” a que lo adquiriera del productor recomendado, añadiendo que, además, son aires acondicionados altamente costosos que no se utilizan en la costa atlántica. No empece, de la misiva a la que se hizo referencia líneas atrás no es posible desgajar algún 19 Páginas 148-149. documento 1.- Consecutivo0Demanda.pdf.
Exp. 001-2019-32096-01 29 condicionamiento a que el sistema fuera contratado con la empresa Ingeniería y Proyectos del Ambiente SAS, de quien lo que se destacó fue que había sido asesora para definir la mejor opción para el conjunto residencial, y que estaría presta al acompañamiento de los propietarios para la colocación del aire seleccionado; con todo, de su contenido no se puede extraer la existencia de alguna venta atada, sino la simple sugerencia de la marca y proveedor, pero no su imposición, de manera que tampoco triunfa el reparo estudiado. 11.
A manera de síntesis conviene puntualizar que para el triunfo de la acción ejercida era necesario demostrar, en términos generales: i) la relevancia que para la interesada tenían los defectos denunciados, antes de su vinculación al proyecto, momento en el que debe estudiarse la estructuración de la manifestación de voluntad; y ii) la idoneidad de la publicidad e información brindada para hacerla creer que no se incluiría un elemento particular en el proyecto o que lo ofrecido le permitió formarse una idea sustancialmente distinta a lo que, finalmente, resultó ser la construcción. Pero como según se analizó ninguno de estos presupuestos se satisfizo, fracasa la impugnación interpuesta.
Finalmente, dado que la censora también manifestó su reproche contra el monto de las agencias en derecho, es necesario puntualizar que muy a pesar de que en un segmento de la decisión el a quo se refirió, precisamente, a ese concepto, el mismo no puede abordarse a través de la apelación contra la sentencia, en tanto que el artículo 366 del Código General del Proceso, de manera categórica, prevé que “la liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que Exp. 001-2019-32096-01 30 apruebe la liquidación de costas”, oportunidad en que deberá canalizarse cualquier inconformidad sobre el particular”.
Por virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la apelante. Como agencias en derecho se señala el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al momento del pago. Notifíquese, LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Magistrado Ponente Exp. 110013199001201903209601 JUAN PABLO SUAREZ OROZCO Magistrado Exp. 110013199001201903209601 GERMAN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Exp. 110013199001201903209601