REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201801063 01 Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Acta No.: 69 Fecha: Diciembre once (11) de dos mil veinte (2020) 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 14 de mayo de 2020, proferido por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento, mediante el cual condenó a Luis Miguel Muñoz Conde en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2 Durante el primer semestre del año 2018, la niña P.J.A.A. de 8 años de edad, vivía con su madre, Astrid Bibiana Ávila Gómez, y con su hermana menor M.J., en un apartamento.
Como la mujer debía salir a trabajar, M.J. se quedaba al cuidado de Yesenia Vargas, quien era la compañera permanente de Luis Miguel Muñoz Conde; mientras que P.J.A.A. en las mañanas iba al colegio, y por las tardes se quedaba sola en su domicilio. Astrid Bibiana Ávila Gómez le entregaba las llaves del inmueble en que vivía a Yesenia Vargas, para que esta pudiera sacar alimentos de la nevera y supervisara de vez en cuando a la menor P.J.A.A. Sin embargo, un día la cuidadora de M.J. le pidió a Luis Miguel Muñoz Conde que acudiera al apartamento en que se encontraba la niña de 8 años, para que sacara un pollo de allí con el fin de preparar la cena.
El hombre aprovechó esa oportunidad, para besar a P.J.A.A. en el cuello, la boca y los senos, tocarle las piernas y los brazos. Además, con el peso de su propio cuerpo, impidió que la menor se defendiera, y la penetró con el pene por la vagina, lo que produjo en la pequeña malestar, dolor y sangrado. Mientras esto sucedía, el agresor amenazaba a su víctima con matarla a ella y a su familia si llegaba a contar lo que pasaba.
Se dice que estos hechos se repitieron varias veces, hasta que en el mes de julio de 2018 se enteraron de lo acaecido en el colegio de la niña, por el comentario que hiciera alguna de sus amigas. Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 3 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 3 de julio de 2018, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de Luis Miguel Muñoz Conde, en su calidad de presunto autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Como el procesado no aceptó los cargos, se radicó escrito de acusación el 28 de septiembre siguiente. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 30 de octubre de 2018, y la preparatoria los días 12 de diciembre de ese mismo año; 13 de febrero, 22 de marzo, 22 de abril y 5 de junio de 2019.
Luego, tuvo lugar el juicio en las fechas que siguen: 12 de julio, 9 de septiembre, 21 de octubre, 9 de diciembre de 2019; 6 de febrero, 24 de marzo, 21 de abril, 23 de abril y 14 de mayo de 2020. En el transcurso del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado; y (ii) que la víctima es hija de Astrid Bibiana Ávila Gómez y José Fernando Agudelo, que nació el 30 de julio de 2009, y que tenía una edad inferior a los 14 años para la época de los hechos denunciados.
Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4 Acto seguido, se presentaron como testigos de cargo: P.J.A.A.; la perito Ana María Bolaños Feria, con quien se incorporó el informe pericial de clínica forense;
Diana Carolina Ortiz Cerinza; y Astrid Bibiana Ávila Gómez. Por parte de la defensa, se presentaron como testigos: Yesenia del Carmen Vargas Martínez y Carmen Cecilia Torres Ortiz. Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales; tras lo cual se anunció el sentido condenatorio del fallo. La lectura de la decisión de primera instancia se produjo el 14 de mayo 2020, y contra la misma la defensa técnica interpuso el recurso de apelación. Inicialmente, el Juzgado suspendió los términos para la sustentación del mismo, procediendo luego a su levantamiento el 1° de julio de 2020.
4. DE LA SENTENCIA El 14 de mayo de 2020, el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Luis Miguel Muñoz Conde en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo1.
Para llegar a tal conclusión, el a-quo le dio credibilidad al señalamiento efectuado por la víctima, P.J.A.A., y en donde 1 Al respecto, consultar la página 13 del fallo de primera instancia, en donde se dice que: “Se condenará entonces a Luis Miguel Muñoz Conde como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, cometido en concurso homogéneo, y en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo”.
Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 5 mostraba que a la edad de 8 años el acusado la tomó por la fuerza, la desvistió, le besó la boca y los senos y la penetró por la vagina, causándole dolor y sangrado; acciones que se repitieron varias veces y frente a las cuales la niña mostró resistencia, pero finalmente fue vencida por la superioridad corporal de su atacante.
Relato que, en opinión del juez fue corroborado por la Fiscalía con el examen sexológico que mostraba que la pequeña tenía dos desgarros en el himen. Además, en la condena se consideró especialmente el testimonio de Diana Carolina Ortiz, profesora de P.J.A.A., quien se enteró de lo ocurrido y al interrogar a la menor al respecto, notó cómo esta temblaba, y a su vez concatenó la experiencia traumática con otras particularidades que venía observando en su estudiante como que no asistía al colegio, que comenzó a bajar su rendimiento académico de un momento a otro, que la veía triste y aislada de sus compañeros de clase.
Luego, el sentenciador destacó que la oportunidad para que se ejecutara la agresión sexual, se confirmaba con el testimonio de Yesenia Vargas, compañera sentimental de Luis Miguel Muñoz Conde, quien dio fe de que el acusado podía acceder al inmueble en donde habitaba la víctima y en el cual ocurrieron los hechos. En esas condiciones, el a-quo estimó que se había derrumbado la presunción de inocencia, y que, por tanto, podía concluirse que el procesado era el autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años por los tocamientos y besos que desplegó sobre P.J.A.A., y autor del delito de acceso carnal violento en el momento en que introdujo su miembro viril en la vagina de la Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 6 víctima; hechos que al repetirse varias veces configuraban un concurso homogéneo y sucesivo.
Ahora, frente a la primera de las conductas punibles enunciadas, el juez aplicó la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 211-2 C.P., dada la confianza depositada por la víctima sobre el victimario; y respecto del segundo ilícito, no solo atribuyó esa norma, sino también el artículo 211-4 ibídem, al haberse comprobado que la ofendida era menor de 14 años para la época de ocurrencia de los hechos.
En esas condiciones, le impuso a Luis Miguel Muñoz Conde la pena principal de 216 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso. Al tiempo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por ende, dispuso que el sentenciado continuara privado de su libertad hasta que cumpliera la sanción impuesta.
5. DE LA APELACION La defensa técnica solicitó la absolución de su prohijado, en virtud del principio de in dubio pro reo. Para ello, destacó que la narrativa incriminatoria presentaba contradicciones importantes frente al lugar de los hechos, la revelación de lo sucedido a Astrid Bibiana Ávila Gómez, y el manejo de las llaves del inmueble en que vivía la víctima, al cotejar los dichos de P.J.A.A. en el juicio, con el contenido de la Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 7 denuncia y con el relato efectuado por la menor ante la profesional especializado forense Ana María Bolaños Feria.
Por otra parte, el libelista quiso mostrar que el señalamiento en contra de Luis Miguel Muñoz Conde era inverosímil, por varias razones. La primera, porque era dudoso que la niña presentara los cambios negativos de comportamiento vistos por la profesora Diana Carolina Ortiz, cuando la pequeña frente a la perito del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses estuvo tranquila y con risas, e inclusive refirió que le iba bien en el colegio y que estaba contenta viviendo con su mamá. La segunda, porque su actitud frente al acusado era ambivalente.
Así pues, el día en que sucedió el presunto ataque sexual, la víctima dijo estar asustada con la presencia de aquel sujeto dentro de su domicilio, pero al tiempo refirió que era amigo de su mamá, que ya lo conocía y que se la llevaba bien con él. La tercera, porque la menor aseguró que después de vivir la experiencia traumática comenzó a tener problemas para defecar cuando no se encontró ninguna lesión en el ano. En esas condiciones, el libelista pensó que el señalamiento no era creíble.
Ahora bien, en cuanto a la materialidad del acceso carnal, el apelante indicó que el testimonio de P.J.A.A. descartaba la configuración de esa conducta, pues solamente refirió que el procesado le besaba el cuello, la boca, los senos, y le tocaba las piernas, los brazos y la vagina con el pene, pero nada más, y Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 8 presentaba dos desgarros en el himen que no podían ser atribuidos a Luis Miguel Muñoz Conde.
En similar sentido, el quejoso cuestionó la imputación de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos sexuales, cuando la ofendida se refirió a un único evento, y por medio de una pregunta sugestiva afirmó que dicho episodio se repitió otras veces que no pudieron delimitarse temporalmente en el juicio. Por último, el libelista destacó que sí había una animadversión o enemistad que ponía en duda la incriminación, fincada en dos sucesos: (i) los desacuerdos que existieron entre la madre de P.J.A.A. y la compañera sentimental de Luis Miguel Muñoz Conde respecto del cobro que hacía esta mujer por cuidar a una de las hijas de la primera; y (ii) el propósito que tenía la progenitora de la víctima de restablecer el vínculo amoroso que la unió alguna vez con un amigo del acusado, fin para el cual requería la ayuda de dicho sujeto.
Bajo tales presupuestos la defensa técnica solicitó que se revocara la sentencia condenatoria, y que en su lugar, se absolviera al implicado. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 9 de la Ley 906 de 20042; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si se demostró, más allá de toda duda razonable, que la niña P.J.A.A., fue agredida sexualmente por Luis Miguel Muñoz Conde en el año 2018. Luego de esto, se determinará si logró probarse el concurso homogéneo y sucesivo de delitos planteado por la Fiscalía en el acto complejo de la acusación. En caso negativo, se estudiará si es viable reducir la pena impuesta. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente el problema jurídico previo, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. Generalidades del proceso de valoración probatoria. En los delitos sexuales que comúnmente se desarrollan a puerta cerrada, el testimonio de la víctima adquiere un valor preponderante en el juicio.
Así, no puede ser descartado ex ante; goza, en principio, de alta confiabilidad; suministra información 2 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 10 que permite auscultar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado; pese a ello debe ser valorado en conjunto con los otros elementos de persuasión, de acuerdo a las reglas de la sana crítica; y puede bastar para condenar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de julio de 2015, rad. 38716 (SP9805- 2015).
En todo caso, para el correcto análisis de cada situación, la jurisprudencia nacional ha destacado tres aspectos que deben analizar los sentenciadores. A saber: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y ”c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”3.
Con dicho marco conceptual, se resolverá el recurso de apelación a través del cual la defensa técnica invoca la aplicación del principio de in dubio pro reo, pues considera que el señalamiento que se hace en contra de su cliente es contradictorio, no alcanza a adecuarse a le definición de acceso carnal, tampoco a acreditar un concurso homogéneo de conductas punibles, y está enlodado por una presunta animadversión, enemistad o rencilla entre la madre 3 Aspectos que recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508 Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 11 de la víctima, Astrid Ávila Gómez, y el acusado y su compañera permanente, Yesenia Vargas Martínez.
Queja que, se anticipa, está llamada a prosperar, pero solo parcialmente frente al concurso homogéneo y sucesivo de delitos sexuales que se le imputan a Luis Miguel Muñoz Conde; aspecto que permitirá mantener la condena, pero con algunas modificaciones, que poco a poco irá desarrollando la Sala, en los acápites subsiguientes. 6.3.2.
Estudio del primer evento traumático. Al analizar en conjunto las estipulaciones y las pruebas, se advierte que la niña P.J.A.A. de 8 años de edad, vivía con su progenitora, Astrid Bibiana Ávila Gómez, y su hermana menor M.J., en un apartamento, durante el 2018. Como la madre de las pequeñas trabajaba, M.J. quedaba al cuidado de Yesenia Vargas Martínez, compañera permanente de Luis Miguel Muñoz Conde alias “chicho”; mientras que P.J.A.A. asistía al colegio en las mañanas, y por las tardes acostumbraba a quedarse sola en el inmueble que compartía con sus consanguíneas.
Además, gracias al material probatorio recaudado se conoce que Astrid Bibiana Ávila Gómez le dejaba las llaves de su domicilio a Yesenia Vargas Martínez, quien en una oportunidad reconoció implícitamente habérselas entregado a su pareja, es decir, al acusado, para que asistiera al sitio donde vivía la víctima, con el fin de tomar un pollo de la nevera y preparar la cena.
Tal aspecto quedó registrado de la siguiente forma, durante el testimonio de Yesenia Vargas: Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 12 “Preguntado: usted en alguna oportunidad le solicitó el favor a Luis Muñoz que fuera a la casa donde vivía o se la pasaba la menor P. Contestó: sí señora.
Preguntado: cuéntenos en cuantas oportunidades usted le pidió el favor al señor Luis que fuera a la casa. Contestó: Una sola vez. Preguntado: y por qué le pidió el favor. Contestó: Porque yo estaba cuidando los niños, estaba muy ocupada y pues le pedí el favor de que fuera a la casa. Preguntado: usted dice cuidando a los niños, a qué niños se refiere.
Contestó: A mi hija, a la hija de Bibiana, la niña de tres años, cuando eso tenía tres años, y a mi sobrino (…) Preguntado: usted recuerda qué distancia había de su casa, o descríbale al señor juez desde su casa hasta la casa de la señora Bibiana donde vivía con las menores, qué distancia hay, qué tan lejos es. Contestó: A la vuelta de mi casa, como a tres cuadras.
Preguntado: usted indicó que usted le solicitó en una oportunidad al señor Luis que fuera, para qué le solicitó que fuera. Contestó: A buscar el pollo para hacer la cena ese día. Preguntado: Y usted se acuerda cuánto tiempo fue o transcurrió entre que fue el señor Luis a la casa de la niña y volver a donde usted estaba. Contestó: Sí señora, en el transcurso de 10 minutos, porque literalmente no es tan lejos, entonces no se demoró mucho4 (…) Preguntado: dijo usted que usted entonces en alguna oportunidad le pidió el favor al señor Luis para que fuera a sacar un pollo, es eso cierto.
Contestó: Sí señora. Preguntado: cómo ingresaba el señor Luis a la casa. Contestó: Con las llaves porque la señora Bibiana pues me dejaba las llaves a cargo”5. En ese momento en que el acusado fue al domicilio de P.J.A.A. la agredió sexualmente, según lo que pudo recordar la pequeña en el juicio. En efecto, a través de cámara Gesell, la menor con 9 años de edad recordó ese episodio de la forma en que se cita a continuación: “Yo me la llevaba antes bien [con “Chicho”], pero desde que me hizo eso yo quisiera ni siquiera ni verlo (…) él me hizo que me quitaba la ropa, con la ropa interior y todas las cosas, después (…) él se quitaba el pantalón, vino y 4 Récord 37:36-39:58 sesión de juicio oral del 21-10-19. 5 Récord 48:25-48:43 sesión de juicio oral del 21-10-19.
Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 13 me hacía con el pene, me tocaba la parte íntima, la vagina, y después me besaba el cuello, la boca y los senos, me tocaba las piernas, los brazos, nada más”6 Información que fue ampliada en el transcurso del interrogatorio cruzado, de la siguiente manera: “Preguntado: tú dices que él te hacía con el pene en la vagina, cuando él hacía eso tú qué sentías en el cuerpo, sentías dolor o de pronto no sentías nada.
Contestó: Sentía malestar y dolor 12:32. Preguntado: y cuando eso pasaba él te decía algo. Contestó: Sí que yo si decía algo que él me mataba a mí y a toda mi familia (…) Preguntado: cómo fue la primera vez que pasó eso. Contestó: Pues él vino y abrió y entonces dijo: voy a sacar un pollo, y yo estaba asustada porque pensaba que algo me iba a pasar, y entonces ahí fue cuando él vino y se acostó en la cama y entonces me empezó a hacer todo eso.
Preguntado: tú dices que él entró, cómo entró. Contestó: Con las llaves. Preguntado: por qué tenía el las llaves de la casa. Contestó: Porque mi mamá le daba las llaves a una señora para que viniera pues ella para recoger el pollo o ver cómo yo estaba, pero a veces ella mandaba a ese señor y entonces ahí fue cuando se aprovechaba. Preguntado: cómo se llama esa señora que iba a ver ustedes cómo estaban y a sacar el pollo.
Contestó: Yesenia. Preguntado: y qué era esa señora del señor Luis Miguel. Contestó: La esposa. 15:24 (…)Preguntado: y cuando el señor abrió la puerta ese día que tú estás contando tú dónde estabas. Contestó: En la cama de mi mamá viendo televisión. Preguntado: y cuando eso pasó tú le dijiste algo a él o trataste de (…) evitarlo, de resistirte.
Contestó: Sí señora, yo quería darle patadas pero como él se me acostaba encima yo no podía. Preguntado: y unos minutos después de que eso pasara tú que sentiste en tu vagina. Contestó: Sentía dolor, malestar y sentía que tenía algo en la vagina. Preguntado: y tú notaste, viste algo en tu ropa interior. Contestó: Sí (…) yo iba al baño y estaba botando sangre.
Preguntado: y tu cómo te sentiste por eso que había pasado. Contestó: Me sentía mal”7. 6 Récord 10:44-11:53 cámara gesell. 7 Récord 11:53 -18:03 cámara gesell. Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 14 En este testimonio hay tres componentes diferenciables, que en su conjunto presentan una historia clara, coherente, espontánea y creíble de violencia sexual.
El primero, referido a los besos en el cuello, la boca y los senos de la víctima, que configuran el delito de actos sexuales. El segundo, atinente a la penetración del miembro viril por vía vaginal que desarrolló el procesado sobre la menor P.J.A.A., pues aunque ciertamente la niña no utilizó esos términos para describir lo sucedido con Luis Miguel Muñoz Conde, en su relato hay hechos indicadores que apuntan a la ocurrencia de una intromisión erótica a ese nivel.
Sobre este punto, es importante reparar en los detalles, es decir, en el despojo de la vestimenta de la víctima y del victimario; en la aproximación del pene del adulto a la vagina de la niña; en el dolor y malestar que experimentó esta última por el encuentro erótico que tuvo con el acusado; y en el sangrado subsiguiente al contacto físico que aquí se narra.
Datos que en definitiva sugieren que se configuró el acceso carnal en los términos del artículo 212 de la Ley 599 de 20008, a pesar de que la defensa técnica quiera mostrar lo contrario a través de un análisis superfluo del testimonio de la ofendida, que pasa por alto los matices que incriminan ciertamente a su prohijado. El tercer componente que hace parte de la narrativa incriminatoria, se relaciona con el contexto de violencia física y psicológica del que se valió el procesado para lograr su cometido 8 Dice la norma: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.” Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 15 rijoso, pues, de un lado, superaba en fuerzas a la menor tanto que logró neutralizar las acciones defensivas de la pequeña con extrema facilidad, y por otro, la amenazaba de muerte.
En ese contexto, es que se desarrollan los actos sexuales ya referidos y el acceso carnal, aun cuando la Fiscalía hubiere prescindido del mismo en el examen de los primeros. En efecto, recuérdese que acusó acertadamente a Luis Miguel Muñoz Conde por el delito de acceso carnal violento, pero fue laxa en la adecuación típica del comportamiento desplegado por el acusado y circunscrito a los besos que le dio a la menor en diferentes partes de su cuerpo, al catalogarlos como actos sexuales abusivos, y no propiamente como actos sexuales violentos al tenor del artículo 206 de la Ley 599 de 2000.
Sin embargo, esa laxitud del Ente Acusador en nada afecta la credibilidad que merecen los dichos de P.J.A.A. al mostrar con nitidez las circunstancias en que fue agredida sexualmente por el procesado, dentro del apartamento en que ella que vivía y mientras estaba sola como de costumbre. 6.3.3. Corroboración de la narrativa incriminatoria.
Ya se ha visto que el testimonio de la víctima es suficiente para condenar. Sin embargo, el titular de la acción penal acompañó a ese medio de prueba de otros elementos de juicio que corroboran la incriminación, tal como lo destacó el sentenciador. En efecto, al realizar un estudio juicioso del caso, el a-quo pudo detectar que la medicina forense ratificaba la materialidad de la agresión sexual, gracias al trabajo de la perito Ana María Bolaños Feria, quien notó que la niña presentaba dos desgarros antiguos Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 16 en el himen9; hallazgo compatible con el contacto íntimo descrito en el acápite anterior.
Además de ello, bien destacó el juez que P.J.A.A. presentaba cambios de comportamiento y una evidente afectación emocional como señalas claras de la experiencia traumática que padeció al lado de Luis Miguel Muñoz Conde. Por tal camino, nótese que la profesora del colegio de la niña, Diana Carolina Ortiz Cerinza, notó que de un momento a otro la pequeña comenzó a bajar su rendimiento académico, estaba triste, aislada y no quería comunicarse con los demás estudiantes.
En palabras de la docente: “… el rendimiento académico de la niña fue muy bueno en el primer periodo [del año 2018], ella no perdió ninguna asignatura, tenía algunas dificultades en matemáticas pero el resto de asignaturas era muy buena, era una niña participativa, una niña que hablaba mucho con sus compañeritos y más o menos en el segundo periodo cuando la niña empieza a faltar, faltaba una vez por semana o cada quince días, entonces empiezo yo a ver un cambio de actitud en la niña, ya se empezaba a mostrar mucho más triste, más aislada, ya no quería hablar con sus compañeritos”10 Adicional a ello, debe considerarse que P.J.A.A. en un principio iba a jugar o a hacer tareas a la casa donde vivía Luis Miguel Muñoz Conde con su pareja, conforme lo indicara Yesenia del Carmen Vargas Martínez; espacio en el que supuestamente el trato era cordial, y sin embargo, la menor después de un tiempo no quería acudir a ese sitio. 9 Páginas 84-87 PDF (expediente digital). 10 Récord 50:32-51:19 sesión de audiencia de juicio oral del 12-07-19.
Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 17 Apatía que quedó registrada en el testimonio Astrid Bibiana Ávila Gómez, quien dio fe de lo siguiente: “al principio yo la veía bien [la relación de P. con el acusado], pero ya después ya la niña tenía miedo, porque ya la niña no quería ir donde Yesenia”11.
Ahora, a todos estos cambios intempestivos en la menor, se suma la alteración emocional que le provocó en su momento la revelación de la experiencia traumática. Bajo esa óptica, la profesora Diana Ortiz recuerda que se enteró que su estudiante fue agredida sexualmente, porque así se lo comentó una amiga de P.J.A.A., en julio de 2018. Este hecho, provocó que la víctima fuese interrogada por la docente, momento en el cual la pequeña se puso “muy mal, estaba muy nerviosa… empezó a temblar, empezó a no poder hablar bien de lo que estaba pasando”.
Luego de esto, se enteró de lo sucedido la madre de la menor, quien al abordar el tema con su hija notó que esta lloraba mucho, estaba asustada y temblaba. Es decir que hay un daño psicológico acreditado, que sufrió P.J.A.A. como consecuencia de las acciones de Luis Miguel Muñoz Conde, y que se reconstruye a partir de aquello que los testigos de la Fiscalía pudieron observar o percibir, en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 C.P.P. Equivocadamente el defensor pretende restarle mérito a estos hallazgos que confirman el ataque sexual narrado por la víctima, casi que pasando por alto la coherencia, espontaneidad y claridad con que los deponentes se han pronunciado al respecto, cuando 11 Récord 1:14:07-1:14:22 sesión de audiencia de juicio oral del 12-07-19.
Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 18 son estos los factores que a la final hacen que sus dichos sean totalmente creíbles.
Inclusive el libelista al momento de estructurar su reclamo, intenta cuestionar los estragos anímicos que causó en la menor la experiencia traumática, asegurando que en el relato de los hechos que figura en el informe pericial de clínica forense, la víctima aparentemente estaba bien, olvidando que esa no era la razón de ser de la prueba.
En efecto, el sentido de la prueba pericial que aquí se presentó a través de la doctora Ana María Bolaños Feria, no estaba simplemente en recopilar la información que sobre lo sucedido pudiera transmitir en su momento la víctima, sino más allá de ello, en ilustrar a la audiencia con valoraciones que requieran conocimientos científicos o especializados, según lo prevé el artículo 405 C.P.P., y que a la final confirmaron la agresión sexual con el hallazgo de dos desgarros antiguos en el himen, como ya se anticipó. Por otra parte, ese ejercicio que realiza el libelista de cotejar el testimonio de P.J.A.A. con las versiones que ella misma o su progenitora hubieran podido hacer en otros escenarios que anteceden al juicio, para hallar supuestas contradicciones que no se explotaron a través del trámite de impugnación de credibilidad, no deja de ser desafortunado, porque ambas testigos estuvieron disponibles para ser interrogadas y contrainterrogadas, y solo lo que fue objeto de esa dinámica podía efectivamente valorarse.
Ahora, lo que podía efectivamente valorarse ya fue destacado por la Sala. Allí se encontró un señalamiento claro, coherente, espontáneo, corroborado y tan sólido que inclusive el testimonio Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 19 de la compañera permanente de Luis Miguel Muñoz Conde lo confirma.
En efecto, esta mujer, Yesenia Vargas, concurrió al juicio diciendo que venía a defender a su pareja, pero a la final lo que hizo fue ratificar que el inculpado tuvo acceso al domicilio de la víctima, es decir, al lugar en donde la menor permanecía sola, sin ningún adulto que pudiera defenderla; detalles que reafirman que el procesado sí tuvo la oportunidad de cometer los delitos sexuales estudiados en el acápite 6.3.2. de esta providencia. En esos términos, se advierte que el testimonio de P.J.A.A. es sólido en sí mismo considerado, y supera satisfactoriamente el análisis conjunto de las pruebas; con lo cual se acredita que durante el primer semestre del 2018, Luis Miguel Muñoz Conde besó a la niña de forma inapropiada, y la obligó a tener relaciones sexuales con él. 6.3.4.
Ausencia de animadversión o enemistad. En opinión de la defensa técnica, sí existe una animadversión o enemistad que pone en duda la aptitud probatoria del señalamiento. Por tal camino, destaca que Yesenia Vargas y la madre de la víctima tuvieron un inconveniente, puesto que la segunda pensaba que la primera le estaba cobrando mucho dinero por cuidar a la niña M.J. Si bien dicha problemática existió, y fue efectivamente comprobada en el juicio, lo cierto es que no pasó a mayores, como lo admitió la compañera sentimental del acusado.
Según ella: “solo nos dejamos de hablar, nada así fuerte”. Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 20 Aserto que permite concluir que P.J.A.A. y su familia no tenían ningún motivo para tratar de perjudicar a Yesenia Vargas y mucho menos a Luis Miguel Muñoz Conde, quien no tenía nada que ver con la negociación que en su momento existió entre su pareja y Astrid Bibiana Ávila Gómez.
Por otra parte, el quejoso intenta explotar una situación particular que ocurrió en la vida amorosa de la madre de la víctima, para hacer creer que esta se quería vengar de él a través de una historia fantasiosa con alto contenido libidinoso. Pues bien, en el debate público salió a la luz que el tío de Yesenia Vargas, José Antonio Martínez, era el esposo de Astrid Bibiana Ávila Gómez, y padre de M.J., la hermana menor de P.J.A.A. También se estableció en dicho escenario que los cónyuges se separaron, y según los testigos de la defensa, la madre de la víctima quería regresar con él, para lo cual le pidió ayuda a Luis Miguel Muñoz Conde y a su compañera permanente, pero recibió una respuesta negativa de ambos.
Este hecho, por sí solo, es incapaz de destruir la aptitud probatoria del señalamiento, puesto que probado está que la menor y su progenitora trataban al acusado en términos cordiales y amistosos. Inclusive, la niña refiere que se la llevaba bien con él antes de que ocurriera la experiencia traumática. Además, no puede desconocerse que hay una incriminación debidamente circunstanciada, llena de detalles o matices que la robustecen, y que es corroborada con otros medios de prueba; lo que evidencia que no es fruto de la imaginación de la niña o de su Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 21 mamá, sino que en realidad corresponde a un hecho vivido por la víctima mientras estaba sola dentro de su domicilio.
En esas condiciones, no es posible darle crédito a los argumentos de la defensa técnica, que quieren enlodar un señalamiento claro, coherente y espontáneo en contra de Luis Miguel Muñoz Conde, que basta para condenar en los términos señalados por el Juez de Conocimiento, y ratificados por esta Sala de Decisión en los acápites precedentes.
De esta manera se ratifica una vez la premisa fáctica del fallo, es decir, que en el año 2018, el acusado besó a P.J.A.A. y la accedió carnalmente, aprovechándose de que era más fuerte que ella por su simple complexión física, y que en esas condiciones podía neutralizar con facilidad las acciones defensivas de la menor. Además, en medio de esa relación asimétrica entre la víctima y el victimario, este último quiso reforzar su poderío frente a ella amenazándola de muerte.
En ese contexto, no cabe duda que Luis Miguel Muñoz Conde logró agredir sexualmente a la pequeña, y que debe responder penalmente por ello. 6.3.5. El concurso homogéneo de delitos sexuales. El titular de la acción penal, al definir el tema de prueba en el acto complejo de la acusación, se comprometió a demostrar la materialidad del punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 22 Esta imputación jurídica es compleja, en el entendido de que la Fiscalía debía precisar con los medios de convicción a su alcance, con cuántas acciones diferenciables y circunstanciadas el procesado infringió varias veces la misma disposición de la ley penal (concurso homogéneo), o incurrió en cánones disímiles de idéntico cuerpo normativo (concurso heterogéneo) 12, que, en todo caso, se agrupan bajo la categoría de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de los niños y niñas.
Estas precisiones son apenas básicas cuando se quiere ejercer el ius puniendi contra un ciudadano, pues, de una parte, solo así se garantiza el adecuado ejercicio de los derechos a la defensa y contradicción al tener el acusado y su asistencia técnica unos supuestos fácticos concretos, delimitados y necesarios para que en el debate público se plantee la antítesis que enfrentará la tesis del Ente Acusador; y de otro lado, en los delitos con alto compromiso libidinoso, las especificidades reseñadas permiten confirmar o descartar los abusos, de acuerdo a las circunstancias que rodearon cada hecho indebido13. 12 Si a la Fiscalía se le exige una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en la formulación de imputación y en el acto complejo de la acusación, con mayor razón esa claridad debe extenderse al debate público, despejando cualquier duda razonable que pudiera surgir en torno a la materialidad del delito y la responsabilidad penal del implicado. 13 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508, aclaró lo siguiente: “ refulge que las normas que integran el bloque de que trata el artículo 93 de la Carta contemplan al acceso carnal violento, o violación, como una de las manifestaciones más graves de la delincuencia sexual cometida en contra de la mujer, sobre todo cuando se presenta en el hogar o proviene de sujetos con los que la víctima tiene relaciones interpersonales o de parentesco la Sala enumeró en la providencia de 11 de abril de 2007 los siguientes requisitos para alcanzar en los delitos sexuales el grado de certeza acerca de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del infractor: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor– agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones” (Negrillas propias).
Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 23 En esas condiciones, la Sala separa dos momentos cruciales para el estudio del caso concreto, a saber: (i) los ataques sexuales que ocurrieron en el 2018, cuando el procesado ingresó al inmueble en que habitaba la víctima con la excusa de sacar un pollo de la nevera, y (ii) las afrentas libidinosas que se siguieron presentando después. Las primeras agresiones sexuales, ya han sido delimitadas y corroboradas por la Sala en los acápites anteriores de esta providencia. Sin embargo, no sucede lo mismo con el segundo grupo de eventos estudiados.
Al respecto, a P.J.A.A. se le formularon los siguientes interrogantes: “Preguntado: esto que tú contaste pasó en alguna otra oportunidad. Contestó: pasó en la cama de mi mamá, y una vez en mi cama. Preguntado: cuántas veces pasó eso. Contestó: como unas más de 20 veces. Preguntado: y cuándo fue la última vez que pasó eso. Contestó: pues exactamente no me recuerdo bien, no me recuerdo”14 Esta parte del señalamiento es vista como una acusación genérica, ya que no hay mayores detalles sobre los acercamientos libidinosos que permitan establecer cómo se desarrollaron los mismos; cuál fue el nivel de intromisión erótica, es decir, si se trató de accesos carnales, de actos sexuales o de ambos; de qué manera el procesado se acercó a la menor; cómo lo consiguió; y por qué la niña precisa que los ataques se repitieron aproximadamente veinte veces, y no más o menos de esa cantidad. 14 Récord 19:36-20:47 cámara gesell.
Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 24 Era importante que la Fiscalía esclareciera dichos puntos, sobre todo porque Yesenia Vargas dijo que solo una vez le pidió a su pareja que se dirigiera al domicilio de la víctima, y por tanto, se entiende que fue en esa única ocasión que le facilitó las llaves del apartamento de la pequeña; escenario en el que no es claro que existiera otra oportunidad para que el enjuiciado cometiera los comportamientos que aquí se juzgan.
En esos términos, subsiste el delito de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado; pero no el supuesto concurso homogéneo que se le atribuye a ambas conductas punibles. Decisión que lleva a dosificar de nuevo la pena, tal como se verá a continuación. 6.3.6. Dosificación punitiva.
Para el juez de primera instancia, la Fiscalía probó el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Sobre esta imputación jurídica, determinó que la sanción más grave correspondía al tipo penal de acceso carnal violento agravado, razón por la cual fijó en principio la sanción a imponer a Luis Miguel Muñoz Conde en 192 meses de prisión. A dicho monto adicionó 24 meses de prisión, por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos sexuales.
Así quedó plasmado su razonamiento: Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 25 “Por el concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, se incrementará la sanción anterior en 24 meses, para una pena final de 216 meses de prisión” Sin embargo, allí el sentenciador no fue lo suficientemente claro y explícito respecto de la motivación cuantitativa de la pena, pues en ninguno de los apartes del fallo indicó qué proporción de esos 24 meses correspondía al concurso homogéneo de accesos carnales, qué proporción correspondía al concurso heterogéneo de actos sexuales con menor de 14 años agravado, y qué proporción correspondía al concurso homogéneo y sucesivo de este último comportamiento delictivo.
Situación ante la cual la Sala debe intervenir para reducir la pena finalmente impuesta al sentenciado, ya que la calificación jurídica que se mantiene aquí es la de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, prescindiendo en ambos eventos del concurso homogéneo de ilícitos que venía en la acusación y que luego respaldó el a-quo.
En esas condiciones, se mantienen los 192 meses de prisión correspondientes al acceso carnal violento agravado; y por el concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, se adicionan 12 meses, para un total de 204 meses de prisión. Por idéntico lapso, se fijará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado: 110016000721201801063 01 NI C-1226 Procesado: Luis Miguel Muñoz Conde Delito: acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 26
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el fallo condenatorio proferido por el 14 de mayo de 2020, por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento, en el sentido de CONDENAR a Luis Miguel Muñoz Conde, identificado con la C.C. 1.063.076.950 de Chima, Córdoba, a la pena principal de 204 meses de prisión, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado.
SEGUNDO. Por secretaría, ENVIAR copia de esta decisión al Juzgado de origen para su conocimiento.
TERCERO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez