REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000023200707585 03 Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado Motivo alzada: Sentencia absolutoria Decisión: Confirma Acta No.: 39 Fecha: Julio treinta de dos mil veinte 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el fallo del 6 de septiembre de 2019, mediante el cual el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento absolvió a Hugo Fernando Baquero Leal, por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado. 2.
ANTECEDENTES Sandra Liliana Baquero Barreto y Hugo Fernando Baquero Leal, se casaron en el 2001, y producto de esa unión, el 1º de noviembre de 2005, nacieron dos niñas gemelas, identificadas con las mismas iniciales: V.B.B. Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 2 La pareja se separó. Sandra Liliana Baquero Barreto quedó a cargo de las pequeñas, y Hugo Fernando Baquero Leal iba a visitarlas.
En medio de esa dinámica, el 17 de noviembre de 2007, este hombre, con la aquiescencia de su antigua compañera sentimental, se llevó a las niñas a la casa de la abuela paterna; lugar en que las menores no solamente estuvieron acompañadas de su progenitor, sino también de su tío, Diego Baquero Leal, de la esposa de este, Luz Dary Orozco, y de los hijos de ambos, D.F.B.O. y M.A.B.O. En el transcurso de la tarde, una de las gemelas comenzó a sentirse mal, tenía estreñimiento y defecó con un poco de sangre.
Al final, terminó con un desgarro superficial en la zona perineal, de aproximadamente uno o dos centímetros, es decir, en el espacio ubicado entre la vagina y el ano. Se dice que ese desgarro, fue ocasionado por Hugo Fernando Baquero Leal, para su disfrute sexual. 3. ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 7 de marzo de 2013, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en contra de Hugo Fernando Baquero Leal, por el delito de acceso carnal o acto sexual Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 3 abusivos con incapaz de resistir agravado, de conformidad con los artículos 210, 211 numerales 4 y 5 C.P1.
Como el procesado no aceptó los cargos, se radicó escrito de acusación el 19 de abril siguiente, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado2. Las diligencias correspondieron inicialmente, por reparto, al Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento; luego, a su homólogo 3º de Descongestión, que más adelante se convirtió en el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento.
Ante el primero de los despachos aludidos, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en donde la Fiscalía precisó que la conducta investigada se adecuaba al delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado según los artículos 210, 211 numerales 4 y 5 C.P. 3 Después, el proceso continuó a cargo del Juzgado 3º de Descongestión, que realizó la audiencia preparatoria el 12 de mayo, 3 de agosto, 19 de agosto de 2015; y 19 de enero de 2016; fecha última en que la aludida célula judicial, ya se había convertido en el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Bajo tal denominación, desarrolló el juicio los días: 23 de febrero, 19 de abril, 20 de abril, 20 de junio de 2016; 19 de febrero, 16 de mayo, 23 de julio, 20 de noviembre de 2018; 12 de febrero, 11 de abril y 6 de septiembre de 2019. 1 Adecuación típica de la conducta que aparece claramente en el audio de la diligencia, no así en el acta de la misma, donde quedó equivocadamente registrado el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (fl. 15 carpeta).. 2 Fls. 16-20 carpeta 1. 3 Récord 10:31-14:57 CD audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 4 En el desarrollo del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y la minoría de edad de la víctima V.B.B. Acto seguido, concurrieron como testigos de cargo: Sandra Liliana Baquero Barreto; la perito Gina Chacón Ruiz;
Luz Marina Barreto de Baquero; Diego Baquero Leal; Martha Cecilia Muñoz de Valbuena; Tatiana Alvear Aragón; Claudia Alejandra Parra Bustos; el doctor Carlos Vicente Arteta Molina; el doctor Jaime Aurelio Céspedes Londoño; el psicólogo Israel Andrés Parra Forero; el perito homólogo Carlos Alfredo Caicedo Bolaños. A través de ellos, se incorporaron a la actuación las siguientes pruebas: el informe pericial de investigación de semen; la historia clínica de VBB en la Fundación Cardio-infantil; el informe de valoración psicológica de la presunta víctima; y el informe técnico médico legal sexológico del 18 de noviembre de 2007.
Luego se presentaron como testigos de la defensa: Luz Marina Beltrán Arévalo; Luz Dary Orozco Orozco; la perito Andrea Catalina Lobo Romero; la psicóloga Adriana Espinosa Becerra; y el médico Germán Alfonso Vanegas Cabeza. Los últimos tres deponentes, presentaron, por separado, los conceptos o informes que soportan su gestión4. Clausurada la fase probatoria, se dieron a conocer los alegatos finales, tras lo cual se anunció el sentido absolutorio del fallo, y se emitió la respectiva sentencia el 6 de septiembre de 2019; fecha en que la representante de la víctima y la Fiscalía interpusieron el 4 Dichos conceptos o informes reposan en la carpeta No. 2.
Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 5 recurso de apelación, que al final solo fue sustentado por la titular de la acción penal. La madre de V.B.B., Sandra Liliana Baquero Barreto desistió de la impugnación5.
4. DE LA SENTENCIA El 6 de septiembre de 2019, el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, absolvió a Hugo Fernando Baquero Leal, por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado6. Para ello el a-quo consideró que la presunta víctima, V.B.B, para la época de los hechos, es decir, para el 17 de noviembre de 2007, era una persona incapaz de resistir ya que solo tenía dos años de edad.
Sin embargo, aclaró que no se había demostrado con igual fortaleza que la niña hubiera sido víctima de abuso sexual. Al respecto, sostuvo que la menor tenía efectivamente un desgarro, pero que ese desgarro no era constitutivo de acceso carnal; y que en esas condiciones era necesario examinar si había sido provocado por alguna otra conducta libidinosa atribuible a Hugo Fernando Baquero Leal.
Por esa vía, explicó que el contexto libidinoso en que se produjo la lesión, había iniciado en la percepción de la madre de V.B.B., 5 Fl. 184 carpeta 2. 6 Fls.138-158 carpeta 2. Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 6 Sandra Baquero, y no porque así lo hubieran concluido los médicos tratantes.
En opinión del sentenciador, fue ella quien le informó a los galenos su sospecha de abuso, lo que provocó que se activaran los protocolos pertinentes para la atención de este tipo de casos. Además, sostuvo que la mujer en comento probablemente había mentido en su relato, porque sus dichos no solamente eran contradictorios, sino también porque era perceptible que sentía animadversión hacia el procesado, por la violencia doméstica que dijo haber sufrido durante el tiempo en que convivió con él. Luego, a partir de los testimonios de Luz Dary Orozco, de Diego Baquero Leal, de Luz Marina Beltrán Arévalo y de la psicóloga Andrea Catalina Lobo Romero, el a-quo señaló que el 17 de noviembre de 2007 no hubo oportunidad de que la niña sufriera algún ataque libidinoso a manos de su progenitor, porque dicho sujeto nunca estuvo a solas con ella, ni cumplía con el perfil de un abusador sexual.
A la par, destacó que las pruebas allegadas al proceso, permitían ver que el desgarro que tenía V.B.B. pudo ser causado por estreñimiento, o inclusive por las personas que le cambiaron el pañal, y dentro de las cuales estaba incluida Sandra Liliana Baquero Barreto. Así, se construyó la absolución en la sentencia, y se compulsaron copias en contra de esta última mujer, por el delito de falso testimonio.
5. DE LA APELACION Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 7 5.1. Recurrente Mediante oficio del 11 de septiembre de 2019, la Fiscalía solicitó que se revocara la sentencia absolutoria proferida a favor de Hugo Fernando Baquero Leal, y que, en su lugar, se le condenara en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado.
Para ello, la libelista señaló que los aportes realizados por la medicina al estudio del caso concreto, permitían descartar, de plano, la hipótesis de estreñimiento con que se quería explicar el desgarro que presentaba la menor, V.B.B., desde la horquilla vulvar, hasta los límites de la zona perianal. En opinión de la recurrente, los galenos que atendieron a la víctima, correlacionaron tal hallazgo con abuso sexual, tanto así que la infante estuvo hospitalizada en la Fundación Cardioinfantil por el término de 6 días, luego de los cuales no podía conciliar el sueño, tenía pesadillas y gritaba; e inclusive 4 años después del suceso, presentaba una afectación emocional considerable y una marcada referencia negativa hacia su progenitor, conforme lo anotara el psicólogo Israel Parra Forero.
Además, sostuvo que el testimonio de Sandra Liliana Baquero Barreto era compatible con las manifestaciones realizadas por los médicos; y era especialmente útil para determinar que al momento en que le entregó a su hija al procesado, la pequeña no tenía ninguna lesión en su zona íntima, como tampoco nunca antes había presentado esa clase de heridas en su cuerpo.
Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 8 Asimismo, destacó que el 17 de noviembre de 2007, la abuela de la infante, Luz Marina Barreto de Baquero, notó una actitud extraña en su nieta. También advirtió que la menor estaba mojada, manchada, tímida y retraída, e incluso pudo advertir que días antes del suceso investigado, su consanguínea presentaba miedo hacia la figura masculina.
A la par, la testigo en cita realizó sus propias averiguaciones, y pudo confirmar que en la fecha de interés, Hugo Fernando Baquero Leal no estuvo en compañía de sus familiares, como lo creyó equivocadamente el sentenciador. Por último, destacó que en el momento en que V.B.B. sufrió el desgarro, estaba bajo el cuidado de su progenitor; tiempo en el cual no se había acreditado que la víctima hubiese tenido algún accidente o tropiezo, que explicara esa lesión. En esos términos, se planteó el disenso. 5.2.
No recurrente. En su calidad de no recurrente, Hugo Fernando Baquero Leal, solicitó que se confirmara íntegramente la sentencia absolutoria proferida a su favor7.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA 7 Fls. 177-180 carpeta 2. Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 9 Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20048; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. En desarrollo del principio de estricta tipicidad, esta Corporación definirá si los hechos que soportan el llamamiento a juicio, se adecuan mejor al delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, o de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, dada la ambigüedad con que el Ente Acusador ha abordado el tema en cada una de sus salidas procesales.
Identificada la conducta punible, se analizará si el titular de la acción penal demostró la configuración de la misma en el caso concreto, y la responsabilidad penal de Hugo Fernando Baquero Leal. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1.
El proceso de adecuación típica de la conducta investigada. Básicamente este proceso penal se adelanta en contra de Hugo Fernando Baquero Leal, por hechos sucedidos el 17 de 8 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 10 noviembre de 2007; fecha en la que se dice que él le causó a su hija, V.B.B., de 2 años de edad, un desgarro de aproximadamente 1 o 2 cm en la zona perineal u horquilla vulvar, que corresponde al espacio ubicado entre la vagina y el ano. Al respecto, en la acusación, nada dijo la Fiscalía acerca de la manera en que el procesado pudo haber generado esa lesión en su descendiente; lo que muestra una precaria exposición fáctica del caso.
Sin embargo, a partir de esa simple narrativa incriminatoria, el titular de la acción penal adecuó el comportamiento descrito al artículo 210 de la Ley 599 de 2000, que agrupa dos hipótesis delictivas. Por un lado, el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, y por el otro, los actos sexuales abusivos con incapaz de resistir. Ambas conductas se asemejan en que el sujeto pasivo está en una condición tal que le imposibilita “oponerse a las pretensiones sexuales del agente”, es decir, que “no [puede] enfrentar… no [puede] resistir el acto abusivo” 9, como ocurriría en el caso de una infante de 2 años de edad, frente a las maniobras lujuriosas que un adulto podría desplegar sobre su cuerpo.
Pese a este punto de convergencia, los dos tipos penales enunciados son diferentes por el comportamiento que ejecuta el sujeto activo, y que es de especial importancia en un derecho penal que se enfoca en lo que la persona verdaderamente hace. 9 Al respecto, consultar las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 12 de mayo de 2010 rad. 32.180, y del 24 de febrero de 2016 rad. 47.150 (AP900-2016) Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 11 Así, no será lo mismo imputar y acusar por el acceso carnal, que imputar y acusar por los actos sexuales.
En efecto, el artículo 212 C.P. define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”; mientras que los actos sexuales se refieren a maniobras o contactos físicos que no alcanzan ese nivel de intromisión erótica.
A pesar de estas diferencias sustanciales, se vio a la Fiscalía utilizar indistintamente ambas hipótesis. Por esa vía, en la imputación, en la acusación, en los alegatos finales y en el recurso de apelación, llamó a Hugo Fernando Baquero Leal autor responsable del delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado; lo que ciertamente contraviene el principio de estricta tipicidad.
Esto, lo hizo el Ente Acusador sin ninguna observación por parte de la defensa o por parte del juez; pero, en todo caso, esa indefinición suya lo que en el fondo demuestra es que no ha tenido, desde el principio, claridad respecto de cuáles son los hechos jurídicamente relevantes, especialmente de la conducta que le atribuye a Hugo Fernando Baquero Leal, que pudo causar en V.B.B. el desgarro en la zona perineal, y que tiene extrema relevancia en un derecho penal de acto.
Entonces, por lo que se ve, cuando el órgano persecutor enfatiza en la lesión que se le causó a la menor, sin describir concretamente el comportamiento que se le imputa al procesado, lo que hace es dejar al buen entendimiento de su contraparte y del director del trámite, lo que pudo haber ocurrido, cuando era su Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 12 tarea desentrañar ese aspecto desde un comienzo, para lograr una adecuada definición del objeto de prueba.
En otras palabras, que la Fiscalía considere que Hugo Fernando Baquero Leal es, indistintamente, el autor responsable del delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado, lo que refleja es que la precaria exposición fáctica del caso, la llevó a adelantar una ambigua adecuación típica de la conducta, que no debió haberse permitido, por dos razones.
La primera, porque los artículos 288-2 y 337-2 de la Ley 906 de 2004, en armonía con los artículos 8.2.b. de la Convención Americana de Derechos Humanos10, y 14.3.a. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos11, le imponen a la Fiscalía el deber de darle a conocer al procesado los hechos que se le atribuyen y que se adecuan a un determinado delito, en forma clara y completa, en un lenguaje comprensible.
Esto no sucedió aquí por la falta de descripción de la conducta que se le adjudica al inculpado, y que podría subsumirse en la hipótesis de acceso carnal, o en la hipótesis de actos sexuales. 10 Que dice: “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”; garantía que de acuerdo a la CIDH debe entenderse de la siguiente manera: “[p]ara satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos.
Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa” (Caso Bsrreto Leiva Vs Venezuela). 11 Señala el artículo: “3.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella” Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 13 Falencia que surgió por la indebida actuación del titular de la acción penal, pero que al final se consolidó por la falta de dirección de los jueces de garantías y de conocimiento, que fallaron en su tarea de controlar que la imputación y la acusación se ajustaran a los requisitos formales previstos en las normas citadas atrás. La segunda razón, consiste en que la ambigüedad que caracterizó al proceso de adecuación típica desarrollado por el órgano persecutor en cada una de sus salidas procesales, conduciría eventualmente a quebrantar el principio de non bis in ídem, al forzar al sentenciador a emitir dos juicios sobre un mismo hecho, es decir, sobre el comportamiento (indefinido) desarrollado por el procesado, que causó en su hija el desgarro en la zona perineal.
Las anteriores deficiencias, podrían llevar, inclusive, a declarar la nulidad de lo actuado por afectación del debido proceso. Sin embargo, se anticipa que en este caso no hay prueba suficiente para revocar la absolución proferida por el a-quo, y que en esa medida, por razones de justicia material y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, la Sala le dará prevalencia a la decisión que confirma el fallo de primera instancia, sobre una eventual declaratoria de invalidez12.
Así, se abordará el estudio de los hechos acaecidos en noviembre de 2007, determinando, en primer lugar, cuál sería la conducta punible que mejor responde a las particulares del evento 12 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de octubre de 2013 rad. 32983, puntualizó lo siguiente: “… de llegarse a presentar tensión entre las alternativas de declarar la ineficacia de lo actuado a consecuencia de encontrar acreditada la configuración de vicios de estructura o de garantía que afectan exclusivamente al procesado, y la de excluirlo de responsabilidad penal, en sede extraordinaria debe resolverse a favor de la opción que le reporte mayor significación sustancial, que no es otra que la del derecho a la absolución por los cargos que le fueron formulados, como finalidad superior perseguida por la garantía fundamental de defensa técnica y material.” Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 14 examinado, y luego abordando las razones por las cuales se considera que no se acreditó en el sub lite ese delito en particular, más allá de toda duda razonable. 6.3.2.
Estudio del caso concreto. El análisis conjunto de las estipulaciones y de los medios de conocimiento, demuestra que Sandra Liliana Baquero Barreto y Hugo Fernando Baquero Leal, se casaron en el año 2001, y tuvieron una convivencia intermitente fundada en las continuas separaciones y reconciliaciones de la pareja, por presuntos malos tratos que el hombre le daba a la mujer.
En ese contexto, Sandra Liliana Baquero Barreto quedó embarazada de gemelas, que nacieron finalmente el 1º de noviembre de 2005, y cuyas iniciales son idénticas: V.B.B. Las niñas quedaron a cargo de la madre, pero eran visitadas por el acusado, quien el 17 de noviembre de 2007 se llevó a sus hijas de 2 años de edad, para compartir un rato junto a ellas.
Ese mismo día, regresó a las infantes a su progenitora, pero esta notó que una de las gemelas tenía sangre y una herida ubicada “debajo de la vagina, arriba del ano”13; espacio que los médicos denominaron horquilla vulvar o zona perineal. Según la testigo: “La niña pues ya la cogí, olía a popó, la fui a cambiar normalmente (…) cuando le vi fue sangre, entonces alcancé a limpiarla con un pañito y 13 Récord 1:21:53-1:21:58 CD sesión de juicio oral del 23-02-16.
Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 15 yo alcancé a ver como si estuviera roto entre el área de la vagina y el ano, sí entonces pues yo ya me asusté, yo dije: qué pasó acá”14. Luego, la pequeña fue llevada a la Fundación Cardioinfantil, en donde el galeno Carlos Vicente Arteta Molina observó un desgarro superficial hacia las 5 en la región perineal de 1 cm, conforme aparece en la historia de atención de urgencias de la paciente15; hallazgo que fue ratificado después por la médico forense Amira Lucrecia Usme Sabogal, pero con una longitud de 2 cm16.
En todo caso, la ubicación de la herida en la región perineal, y el hecho de que los galenos y peritos que examinaron a la menor hubieran encontrado en su introito vaginal un himen anular íntegro no elástico, sin rastros de espermatozoides, con un tono anal normal y una forma anal normal17; constituyen factores que, en su conjunto, descartan la hipótesis de acceso carnal que quiso defender la Fiscalía, o por lo menos dejan en duda “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.
En esas condiciones, el verbo rector del tipo penal previsto en el artículo 210 de la Ley 599 de 200 inciso 1º, no se comprobó en el caso concreto, tal como se advirtió en la sentencia del 6 de septiembre de 2019; lo que llevaría a indagar sobre otras posibles maniobras libidinosas que eventualmente pudieron ejecutarse sobre la zona íntima de V.B.B., y que podrían constituir el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado. 14 Récord 55:06-55:28 CD sesión de juicio oral del 23-02-16. 15 Fl. 252 carpeta 1. 16 Fls. 21, 22 carpeta 2. 17 Fls. 21, 22 carpeta 2, en concordancia con los fls 207, 208, 288 carpeta 1.
Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 16 Para garantizar el principio de estricta tipicidad, por esta última hipótesis debió tomar partido la Fiscalía desde los albores del trámite, dadas las deficiencias probatorias que tendría aferrarse a un supuesto acceso carnal.
Sin embargo, pese de los esfuerzos desarrollados por la Sala para definir claramente la conducta punible por la cual se debió adelantar este diligenciamiento, se anticipa que es dudoso que el 17 de noviembre de 2007, V.B.B. hubiera sido víctima de abuso sexual, tal como lo definió el a-quo en su sentencia. Para ello, se determinará el contexto en que surgió la acusación en contra del procesado, y luego se desarrollarán las razones por las cuales se considera que acertó el fallador al aplicar el principio de in dubio pro reo, y se equivoca la Fiscalía al buscar la condena a través del recurso de apelación. 6.3.3.
De los actos sexuales abusivos con incapaz de resistir. Después de que se advirtiera que V.B.B. tenía un desgarro superficial en la región perineal, en la Fundación Caridioinfantil se activó el protocolo de abuso sexual establecido por el Ministerio de Salud, y en consecuencia la menor fue hospitalizada “para observación y tratamiento profiláctico de eventuales enfermedades de transmisión sexual”, de acuerdo al testimonio del doctor Jaime Aurelio Céspedes Londoño. Ahora bien, se advierte que la hipótesis de abuso sexual, surgió inicialmente en Sandra Liliana Baquero Barreto, por varios motivos: Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 17 Primero. El historial conflictivo que tuvo con el acusado, y en donde caracterizaba a este como un maltratador, agresivo, prepotente y con comportamientos extraños o inusuales.
Segundo. Las gemelas fueron entregadas a dicho sujeto, en buen estado físico. Sin embargo, una de ellas regresó al lado de su madre con el desgarro superficial ya anotado; lo que quiere decir que el mismo se ocasionó mientras la pequeña estaba bajo el cuidado de su progenitor. Tercero. Las infantes estuvieron con el procesado en la casa de la abuela paterna.
Empero, dicha mujer y su hija Myriam no se encontraban allí; lo cual ocasionó que la abuela materna de las niñas desconfiara de tal situación, y que comenzara a presionar a su hija, Sandra Liliana Baquero Barreto, para que se comunicara con Hugo Fernando Baquero Leal y le devolviera a sus descendientes; recomendación que acató esta última mujer.
Cuarto. En las conversaciones sostenidas entre Sandra Liliana Baquero Barreto y Hugo Fernando Baquero Leal, en el tarde del 17 de noviembre de 2007, este último le dijo a su antigua compañera sentimental, que una de las gemelas tenía estreñimiento; y aunque la infante reportaba dentro de sus antecedentes médicos tal indisposición, lo cierto que a los ojos de su madre era un tema superado, y frente al cual su descendiente había mostrado bastante mejoría. Quinto. Hacia las 5:30 p.m. la progenitora de las niñas V.B.B. y V.B.B., le pidió al acusado que se las devolviera de inmediato, pero esto no ocurrió sino hasta las 9:00 p.m. aproximadamente; es decir, que el enjuiciado se tomó bastante tiempo para regresar a las infantes con su madre.
Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 18 Sexto. A su regreso, la presunta víctima tenía el desgarro hacia las 5 en la región perineal y sangrado; situación que nunca antes había podido observar Sandra Liliana Baquero Barreto en su consanguínea por el supuesto estreñimiento aducido por el procesado.
En esas condiciones, se establece que la madre de las gemelas infirió que una de ellas fue víctima de algún ataque libidinoso, por parte de la persona que había asumido su cuidado el 17 de noviembre de 2007, es decir, Hugo Fernando Baquero Leal; percepción que se acrecentó cuando su hija fue atendida en la Fundación Cardioinfantil y se activó el protocolo de abuso sexual.
De hecho, el médico que atendió a la menor, Carlos Vicente Arteta Molina, acudió al juicio oral para decir que la lesión encontrada en la zona íntima de la pequeña era compatible con maniobras lujuriosas a ese nivel, entre otras cosas, porque la herida era improbable que se ocasionara por estreñimiento. Al respecto, esto dijo el galeno: “Las lesiones de fisura por estreñimiento normalmente tienen una longitud menor, son lesiones de 2 o 3 mm, y usualmente no las encuentra uno en la posición hacia las 5.
Si usted me permite señor juez, este es el esfínter, en la posición anatómica de un lactante, que normalmente está acostado, la fuerza de propulsión del bolo fecal normalmente se genera hacia la parte anterior, es decir, entre las 3 y las 9, o sea en la parte superior… entonces es mucho más probable que las lesiones relacionadas con fisura por estreñimiento estén en la parte superior del introito perianal y es muy raro que existan lesiones tan extensas como de 1 cm”18. 18 Récord 34:18-35:29 CD sesión de juicio oral del 16 de mayo de 2018 Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 19 Lo anterior, significa que el juez de primera instancia se equivocó al plantear que Sandra Liliana Baquero Barreto dijo mentiras en el debate público para incriminar y perjudicar al procesado, tanto así que le compulsó copias por falso testimonio.
De hecho, la hipótesis de abuso sexual que tenía la mujer en la cabeza, y que la impulsó a llevar a su hija al médico, era bastante probable, ante los datos conocidos por ella hasta el momento; idea que después fue reforzada en la Fundación Cardioinfantil. Empero, lo que sí existe en este proceso es información valiosa que permite controvertir esa hipótesis probable de abuso sexual, y que, en esa medida, crea las dudas razonables suficientes para mantener la absolución. Por tal camino, se observa que al debate público concurrió el hermano del procesado, Diego Baquero Leal, para decir lo siguiente: “El 17 de noviembre de 2007, el día sábado, más o menos a las 11 de la mañana fuimos con mi hermano a recoger a las niñas (…) a la casa de Sandra Liliana (…) fuimos a recoger a las niñas porque ese fin de semana se las iban a dejar a mi hermano y ellas iban a pasar el fin de semana en la casa.
Cuando llegamos allá a recogerlas, la señora Sandra Liliana nos entregó a las niñas (…) nos las entregó desaseadas, despeinadas, desarregladas, entonces mi hermano en ese momento llamó a mi esposa y le dijo que si por favor podía hacer el almuerzo para las niñas y para nosotros. Mi esposa le dijo que listo, que no había problema. Entonces nosotros llegamos a la casa donde yo resido hacia las, yo creería que como a la una media o a la una de la tarde y en ese momento ya mi hermano vio que la niña, es que yo no sé bien, yo no las distingo bien a las niñas, una de las niñas tenía estreñimiento, o sea iba con dolor de estómago, entonces ya mi esposa preparó el almuercito, ella misma le dio a las niñas.
La niña que Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 20 estaba con estreñimiento no le quiso recibir comida, entonces ahí fue cuando ya mi esposa le dijo a mi hermano que la niña estaba como maluquita, ese día también estábamos mis hijos en la casa, estaban mis dos hijos, todos estábamos ahí en la sala, las niñas más que todo se la pasaron fue con mis hijos y mi sobrina jugando, la que estaba enfermita ella se la pasaba por ahí quietica porque se sentía muy maluca”19.
Según este testigo, la presunta víctima “no podía hacer del cuerpo”, no comía, tenía dolor de estómago y lloraba, e inclusive en un momento “hizo tanta presión que (…) defecó poquito pero con sangre, de la fuerza que hizo”20. Información que fue corroborada después por su cónyuge, Luz Dary Orozco Orozco, quien confirmó que su esposo y sus hijos estuvieron acompañando al procesado mientras este se encontraba con sus hijas gemelas.
También confirmó que la menor estaba inquieta, “lloraba, no podía hacer bien del cuerpo”, e incluso aseguró lo siguiente: “nos pusimos a hacerle masajes y la niña hizo un poco del cuerpo, pero muy poco, duro, y el popó estaba como con sangre”. Todas estas afirmaciones son creíbles, a la luz de los parámetros de evaluación de la prueba previstos en el artículo 404 C.P.P., por la claridad, coherencia y espontaneidad que caracterizó a los testigos al responder, y también por sus óptimos procesos de rememoración. De hecho, a partir de los datos que pudieron suministrar estos deponentes, se concluye que Hugo Fernando Baquero Leal no tuvo el tiempo ni el espacio para estar a solas con sus hijas, y en 19 Récord 1:59:01-2:01:32 CD sesión de juicio oral del 19-04-16. 20 Récord 2:12:39-2:13:11 CD sesión de juicio oral del 19-04-16.
Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 21 esa medida es dudoso que él hubiera tenido la oportunidad de acercarse lujuriosamente a alguna de las gemelas. También es dudoso que él hubiera sido el causante del desgarro superficial que se encontró en la zona perineal de V.B.B., pues la descripción de lo sucedido el 17 de noviembre de 2007, más bien parece relacionar dicha lesión con el estreñimiento que sufría la niña, y que ya la había aquejado antes.
Es más, el médico Carlos Vicente Arteta Molina, al rendir su testimonio, solo dijo que era poco probable que la herida de la infante se hubiera causado por estreñimiento, pero de sus atestaciones se puede colegir razonablemente que no se descarta por completo dicha opción. Adicional a ello, es importante tener en cuenta que muchos de los síntomas que notaron Diego Baquero Leal y su esposa en la presunta víctima, como malestar, dificultad para defecar e inapetencia, están registrados en la historia clínica de V.B.B. en su estancia en la Fundación Cardioinfantil de la siguiente forma: “paciente en el momento decaída, hipoactiva con pobre aceptación de la vía oral… no ha tenido deposición desde hace 3 días”21.
Lo cual indica que lo que observaron los médicos, es compatible con la descripción del suceso que efectuaron en su momento los deponentes mencionados atrás; y en esa medida, se construye una versión plausible de inocencia, en la que se ve que es dudoso que Hugo Fernando Baquero Leal hubiera lastimado a su hija, dentro de un contexto libidinoso. 21 Fl. 281 carpeta 1.
Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 22 6.3.4. La afectación emocional de la menor. Sandra Liliana Baquero Barreto aseguró que la presunta víctima, V.B.B., después de que terminara su hospitalización en la Fundación Cardioinfantil, estuvo nerviosa y asustada.
Por su parte, tres años después de los hechos investigados, el psicólogo Israel Andrés Parra Forero, detectó que la menor tenía “desajustes a nivel psicoemocional, cognitivo y afectivo que alteran sus procesos básicos de aprendizaje, comunicación, de interacción socio emocional, de autoevaluación y concepto de sí misma.”22 A pesar de la contundencia de tales hallazgos, lo cierto es que no es posible vincularlos con la supuesta experiencia traumática vivida el 17 de noviembre de 2007, por las serias dudas que han surgido alrededor del presunto encuentro libidinoso en sí mismo considerado, y que hacen pensar que este jamás existió. En otras palabras, si se duda de la manipulación lujuriosa de la zona íntima de la menor, a manos de Hugo Fernando Baquero Leal, no se puede establecer ciertamente un nexo entre dicho evento particular que no fue probado con suficiencia, y la afectación anímica o emocional de la niña. En esas condiciones, es probable que las alteraciones que presenta la menor en varias esferas de su vida, se deban a otras causas, que carezcan de los tintes lúbricos aquí señalados.
Así las cosas, es evidente que la presentación probatoria del caso, no alcanza para emitir la condena buscada por la Fiscalía. 22 Fl. 294 carpeta 1. Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 23 De hecho, el órgano persecutor falló al demostrar que V.B.B. fue víctima de abuso sexual el 17 de noviembre de 2007, porque en la interacción entre el procesado y su hija, en la fecha mencionada con antelación, estuvieron presentes otras personas, que observaron que la infante estaba indispuesta y tenía estreñimiento, y que con sus dichos cuestionan ciertamente que Hugo Fernando Baquero Leal hubiera tenido el tiempo y el espacio para estar a solas con su consanguínea y manipular libidinosamente su zona íntima.
Al parecer, fue el estreñimiento el causante del desgarro superficial en la zona perineal de V.B.B., mas no la acción del acusado; probabilidad que basta para aplicar el principio de in dubio pro reo, invocado por el a-quo. En consecuencia, se confirmará la absolución. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la absolución decretada por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento, a favor de Hugo Fernando Baquero Leal, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2019.
SEGUNDO. Por secretaría, ENVIAR copia de este fallo al Juzgado de origen, para su conocimiento. Radicado: 110016000023200707585 03 NI C-1176 Procesado: Hugo Fernando Baquero Leal Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado 24 TERCERO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez